臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第725號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○共 同選任辯護人 鄭丹逢律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第587號，中華民國97年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第5499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為設於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○弄○○○號一樓立可富實業有限公司（下稱立可富公司）之實際負責人，竟與被告丁○○共同基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，先於民國九十四年二、三月間，在基隆市○○區○○路○號三樓，明知立可富公司經營困難，竟向丙○○偽稱立可富公司業績長紅，訂單滿檔，若投資入股新臺幣（下同）二百萬元，將取得該公司百分之二十五之股份，且無庸承擔風險，每月即可坐享十萬五千元之紅利，使丙○○陷於錯誤，同意出資入股，而於同年三月下旬先交付被告二人一百五十萬元股金，並與立可富公司之名義負責人李易明（原名李欽明）簽訂「合股協議書」，被告二人即交付丙○○一張面額四十二萬元、票載發票日為九十四年八月十五日之支票，作為九十四年四至七月丙○○應得之紅利，上開支票兌現後，丙○○再支付剩餘股金五十萬元，被告二人旋即逃逸無蹤，丙○○追索無著，始知受騙。被告二人另於同年六、七月間，仍在基隆市○○區○○路○號三樓，以保證每月坐享紅利五萬元，邀丙○○之父乙○○出資三十萬元，投資設於臺北縣鶯歌鎮，由徐莉甄（原名徐麗卿）經營之「上野卡拉ＯＫ」，使乙○○亦陷於錯誤，將三十萬元交付被告二人，詎被告二人第一個月僅支付乙○○紅利二萬元，之後即不再支付紅利，乙○○因被告二人未履行承諾，遂要求退股，惟被告二人竟相應不理，乙○○不得已，遂以之前向被告二人調借十五萬元支票款項抵充應返還之部分股款，並向被告二人稱，若不返還全部股款，將提出詐欺告訴，被告二人始陸續返還乙○○十二萬元，隨後並避不見面。之後，乙○○經由管道得知，被告二人僅以被告甲○○名義投資上野卡拉ＯＫ二十萬元，乙○○始知受騙。因認被告二人先後二次犯行，係連續犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，該依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨足資參照。
三、再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，且所謂以詐術使人交付，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即不構成該罪。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗上，原因非止一端，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，並非必然均係出於自始無意給付之財產犯罪一端，從而要難單純以債務不履行之狀態，遽認被告自始有詐欺之故意。
四、公訴人指被告二人涉有詐欺罪嫌，無非係以證人丙○○、乙○○、李易明、徐莉甄等人之證言、前揭「合股協議書」及立可富公司之登記卷宗為其主要論據。訊據被告二人固坦承邀集丙○○投資立可富公司二百萬元、乙○○投資上野卡拉ＯＫ三十萬元等情，惟均堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：因經營立可富公司營運資金之需，而邀集丙○○投資，丙○○投資後，立可富公司陸續經營銷售塑身產品，因公司與茱莉坊國際商社簽訂銷售合約，每月獲利可觀，丙○○已兌領二張紅利支票，嗣於九十四年年底，丙○○未獲得紅利，要求退股，時因公司業已進貨，無法立即應允丙○○退股，嗣由於李易明擅自將公司貨物搬走，經營出現狀況，致無力退還股金；至於上野卡拉ＯＫ部分，乙○○固交付三十萬元之投資款，但其又表示資金可能另有他用，在不確定係要以二十萬元或三十萬元入股之下，為保守起見遂先以二十萬元入股，但一週後，乙○○另向甲○○借十五萬元之支票，且於給付第一個月投資紅利二萬元給乙○○時，乙○○認為不符當初約定之紅利五萬元，即要求退股，並將前開十五萬元票款抵償部分退股金，故於扣抵前開十五萬元票款後，乙○○僅剩十五萬元投資款，但被告實際提出二十萬元入股上野卡拉ＯＫ，等於被告尚多墊支五萬元資金，之後甚至尚陸續共返還十二萬元予乙○○，豈有侵吞或詐欺投資款之意。本件均屬投資衍生之糾紛，實無不法所有之詐欺意圖等語。經查：㈠被告二人以可獲取相當紅利，邀集丙○○投資立可富公司二
百萬元一節，業據證人丙○○證述：被告二人原本要向伊借貸二百萬元，但未出借，後來於九十四年三月底，被告二人表示立可富公司業績長紅，訂單滿檔，並出示客戶茱莉坊國際商社簽發之四十二萬元支票，保證每月紅利十萬五千元，邀伊投資二百萬元，伊先交付一百五十萬元投資款，於兌現前開四個月紅利四十二萬元之支票後，於同年八月間再交付五十萬元股金（見偵卷第六十五頁，原審卷第一三四頁，本院九十七年十月二十九日審判筆錄）等情。又茱莉坊國際商社確實為立可富公司之客戶，立可富公司按月供貨予該商社，此外，立可富公司尚有提供貨物給其他商行寄賣及朋友介紹前來零買之客戶等情，業據證人即為茱莉坊國際商社送貨之李易明證述無訛（見偵卷第一二九、一三０頁，原審卷第一二二頁），並有李易明提出之茱莉坊國際商社與立可富公司於九十三年十一月二十二日簽訂，自同年00月0日生效之區域代理商銷售合約書（見偵卷第一四一至一四四頁）可佐，亦與證人即茱莉坊國際商社負責人蘇麗珠所證：李易明代表立可富公司來簽約，也是李易明出貨，最後一次出貨為九十五年一月二十五日，一組三盒進價為四千五百元，售價則為八千八百元，訂貨數量以簽約為主（見偵卷第一七七、
一七八、一八０頁）等情相符。可見立可富公司確有對外營業，尚非以虛設行號方式蓄意詐欺可堪比擬。被告二人因未擁有足夠之營運資金，為能持續經營以賺取利潤，故而對外籌募營運所需資金，乃邀集丙○○投資，俾能順利經營出貨謀取利潤，並分配紅利於投資人，實為一般公司行號常見之營運型態。再觀諸前開與茱莉坊國際商社之銷售合約書可知，立可富公司每月須出貨二百組（每組三盒）之產品供茱莉坊國際商社銷售，且依證人蘇麗珠前揭所述，訂貨數量以簽約為主，伊向立可富公司訂貨每組商品進價為四千五百元等情，依此計算，立可富公司若每月依約出貨二百組予茱莉坊國際商社，即有九十萬元之營業額，確有相當之獲利，以此預估每月將有十萬五千元之紅利，要非無據。故被告二人宣稱可預期相當之業績及紅利，邀集丙○○投資入股，甚至先行給付四個月之紅利支票，且簽訂合股協議書，確認丙○○之入股金額，持股比例，並言明日後之獲利分紅於每季核算，有卷附合股協議書（見偵卷第八頁背面）可稽，應係提供正當之投資資訊，尚非不法手段，已難認被告二人有藉投資為名行詐之不法意圖。又立可富公司迄九十四年十月間始出現經營困境，此據證人李易明證述：九十四年十月間，立可富公司經營有問題，曾要求茱莉坊國際商社簽發保證票（見原審卷第一五九頁）等情至明，顯見檢察官上訴意旨率指被告於九十四年三月間邀丙○○投資時，營運情況惡劣，幾無收入，且丙○○前揭於投資入股時所收受，並於九十四年八月十五日兌現之紅利支票，係茱莉坊國際商社所簽發之保證票云云，自無可採。次查立可富公司於九十四年十月間出現經營困境前，於同年九月間，曾另支付丙○○面額二十一萬元之二個月紅利支票等情，亦經證人丙○○證述無訛（見本院同上審判筆錄），亦見被告二人要無為自己或為立可富公司不法所有之詐欺意圖，否則豈有已取得丙○○全部投資款項，且公司即將面臨經營困境之時，仍給付高達二十一萬元紅利之理。至於嗣後立可富公司未依約給付丙○○紅利，對照證人蘇麗珠上開證言陳稱立可富公司於九十五年一月二十五日為最後一次出貨予茱莉坊國際商社等情，立可富公司嗣未能依約給付丙○○紅利，應係確實無力繼續經營所致。綜上證據及情節，足認被告二人係在正常經營之情況下，為籌募資金，而邀集丙○○投資入股，即難認被告二人有何藉投資為詞向丙○○行詐之存心，且被告二人果在邀集丙○○投資之初即有不法所有之意圖，於投資款得手後，自可一走了之，殊無於即將面臨經營困境之際，仍支付二十一萬元紅利支票予丙○○之理，益難認被告二人自始即有不法所有之意圖。被告二人以期待貨物銷售後可得之利潤，估算可分配之紅利，以此邀集丙○○投資入股，尚屬正常之募集資金手段，實難因嗣後經營困難，致未取得預期之銷售利潤，而無力支付丙○○紅利所產生之民事糾紛，遽認被告二人於邀集丙○○投資入股之初即有不法所有之詐欺犯意及手段施用，此部分要屬民事糾葛，應循民事途徑以求救濟，與所謂以不法所有之意圖施用詐術使人陷於錯誤而交付財物尚屬有間。
㈡被告二人係以每月將有紅利五萬元為由，邀集乙○○出資三
十萬元投資上野卡拉ＯＫ，但被告二人僅將其中二十萬元投資入股，因乙○○另向被告甲○○借用面額十五萬元之支票，被告甲○○於第一個月分紅時，僅給付二萬元紅利給乙○○，乙○○認為不符當初約定之紅利五萬元，即要求退股，並表示將前開十五萬元票款抵償部分退股金，被告甲○○嗣後陸續共返還十二萬元股金予乙○○等情，業據證人乙○○證述明確（見偵卷第六十四、六十七頁，本院前開審判筆錄），證人即上野卡拉ＯＫ負責人徐莉甄證述：甲○○投資二股共二十萬元；第一個月每股分紅一萬元，後來幾個月每股分紅數千元至一萬元不等，再來就沒有分紅（見偵卷第一三
０、一三二頁）等情吻合。被告二人在上野卡拉ＯＫ尚未實際營業，致無從確實算出紅利數額之前提下，即貿然表示每月將有五萬元紅利，或許與日後實際經營有未合之處，惟亦難認有何不法。且被告二人與乙○○雙方在未書立或提出任何文件或憑據之下，從未否認乙○○交付之三十萬元投資款，並於徐莉甄交付之第一個月紅利二萬元，亦如數轉交乙○○，足見被告二人確實係為乙○○之利益投資前開卡拉ＯＫ，嗣因乙○○認為取得之紅利不如被告二人所預期，遂要求退還股金，並將前揭十五萬元票款折抵同額股金後，被告甲○○仍陸續返還十二萬元，均見被告二人在邀集乙○○投資之初要無不法所有之詐欺意圖，否則於投資款三十萬元到手後，大可捲款遠逃，殊無仍前往交付紅利，且被要求退股，猶盡力返還之理。被告二人收取乙○○交付之投資款三十萬元後，雖未全額交付入股，僅將其中二十萬元入股前揭卡拉ＯＫ，行為固有可議，然此究屬嗣後未依債務本旨履行之民事債務不履行之問題，尚非對乙○○之詐欺行為，檢察官上訴意旨，執此主張被告二人已詐取十萬元云云，容有誤解。被告二人或未依債務本旨全額入股，致乙○○受有損害，或迄今仍未返還全部股金，亦屬民事糾紛，仍應循民事途徑以求救濟，尚不得遽指於邀乙○○投資前揭卡拉ＯＫ時即有詐欺之不法意圖。
五、揆諸前揭論述，本件應屬民事糾紛，須循民事途徑以求救濟，與所謂基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物尚屬有間，自難以詐欺取財罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人有公訴人所指之本件犯行，因認不能證明被告二人犯罪，從而原審為被告二人無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴仍以被告二人上開行為涉犯詐欺取財罪嫌云云，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 楊力進法 官 曾家貽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花中 華 民 國 97 年 11 月 26 日