臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第804號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2666號，中華民國97年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第380 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）88年間因竊盜罪，經台灣板橋地方法院以88年度簡上字第178號判處有期徒刑6月確定，於89年11月18日執行完畢。89年間因違反毒品危害防制條例案件，經同院於89年10月25日以89年易字第2728號判處有期徒刑6 月確定。同年間因偽造文書案件，經同院於89年11月29日以89年度訴字第1433號判處有期徒刑8 月確定。同年間因詐欺案件，經臺灣高等法院於90年3 月26日以89年上易字第4158號判處有期徒刑4 月確定。同年間因偽造文書案件，經板橋地院於90年5月2日以89年度易字第2702號判處有期徒刑1年6月確定（嗣撤回上訴）。上開四罪經裁定應執行有期徒刑2年8月確定，甫於93年3 月17日假釋出監，94年1月6日假釋縮刑期滿，未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論（本件構成累犯）。詎其不知悔改，於94年間向元竣室內裝潢工程有限公司（下稱元竣公司）承攬元竣公司向慈濟醫院承攬之新店慈濟醫院及花蓮慈濟醫院之地板施作工程，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於94年3月1日，向址設臺北縣板橋市○○路○段○○號1樓之鈞木實業有限公司（下稱鈞木公司）實際負責人甲○○佯稱購買品質、價格比較低級之白標柚木地板（即沒有公司商標柚木地板），致使鈞木公司陷於錯誤，而交付總計新臺幣（下同）25200 元之柚木地板予乙○○，以供乙○○施作花蓮慈濟醫院地板工程之用。乙○○復承上開意圖為自己不法所有之犯意，並基於不法利益之犯意，於94年3 月10日，向鈞木公司之實際負責人甲○○佯稱購買品質、價格比較高級之柚木地板（即有公司商標柚木地板）及保護板、柚木線條板，並請鈞木公司代為僱工施作，致鈞木公司陷於錯誤，交付總計128650元之柚木地板、保護板、柚木線條板予乙○○，以供乙○○施作新店慈濟醫院地板工程之用，並代為僱工施作新店慈濟醫院之地板工程，總計工資29600 元。詎乙○○於鈞木公司完成前開工程後，先請甲○○交付金額分別為30240元、124740元之材料費統一發票2紙予乙○○，以供其向元竣公司請款，惟乙○○取得元竣公司之工程款後，並未依約支付鈞木公司購買地板之材料費用153850 元及代為僱工施作新店慈濟醫院地板工程工資29600元，總計183450元（起訴書將營業稅百分之5 計入，記載為192623元，應予更正），嗣經鈞木公司實際負責人甲○○多次催討，乙○○佯稱工程有瑕疵遭元竣公司扣款，僅願給付5801元，鈞木公司實際負責人甲○○乃向元竣公司負責人張清水求證，發現元竣公司已支付216783 元，僅扣款24087元，向乙○○催討，乙○○仍拒不付款，鈞木公司始知受騙。
二、案經鈞木公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按，刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，被告乙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據情形，本案經調查之證據均有證據能力。
二、訊據被告乙○○，對於上開時地曾與鈞木公司實際負責人甲○○為前開交易行為之事實坦承不諱，惟矢口否認有詐欺之意圖，並先後辯稱：因為告訴人鈞木公司所交付之柚木地板及所為之施工品質有瑕疵，且遲延交貨，致其被元竣公司扣款。又告訴人一直拒絕與其對帳，其不得已才會拒絕付款，並非拒絕付款。新店慈濟醫院地板工程所剩之6 坪柚木地板，其已退還予鈞木公司云云。惟查：
(一)就被告向告訴人鈞木公司購買品質、價格比較低級白標柚木地板，以供其施作花蓮慈濟醫院地板工程之用，告訴人鈞木公司依被告之指示，如期提供品質、價格均較低下之白標柚木地板共31坪予被告，被告收受上開白標柚木地板後，即將其中9 坪用以施作於花蓮慈濟醫院之地板工程，並將剩餘之22坪柚木地板退還予告訴人乙節，業據證人即鈞木公司實際負責人甲○○於原審中證述屬實（原審97年1 月10日審判筆錄），且有銷貨單、出貨單及應收帳款明細表影本在卷可考（臺灣板橋地方法院檢察署94年交查字第1122號偵查卷5、7頁）。而被告亦自承於告訴人將上開白標之柚木地板載運至花蓮慈濟醫院交付時，其有親自在場等語（原審97年1 月10日審理筆錄），苟被告與告訴人所約定之買賣標的物，並非品質、價格均較低下之白標柚木地板，或告訴人所交付之柚木地板，品質未達當初約定標準，被告當時既然在場，何以未當場表示反對之意，予以退貨，卻仍予以使用？顯見上開被告所辯，尚與常理不合，難以採信。
(二)被告向告訴人鈞木公司購買品質、價格比較高級之柚木地板，以供其施作新店慈濟醫院地板工程之用，告訴人鈞木公司依被告之指示，如期提供品質、價格均較高級之柚木地板37坪及保護板33.5坪、8 尺長柚木線條板12支予被告，被告於收受上開柚木地板、保護板、線條板後，即指示告訴人鈞木公司代為僱用之工人用以施作於新店慈濟醫院地板工程上，告訴人鈞木公司僅負責面板部分之鋪設工程，底板部分施作工程，由被告自行負責等情，業據證人即鈞木公司實際負責人甲○○於原審中證述屬實（原審97年1 月10日審理筆錄），且有銷貨單影本、出貨單影本及應收帳款明細表影本在卷可考（上開偵查卷5、7頁），被告對此亦不否認，是該部分之事實，洵堪認定。雖被告辯稱新店慈濟醫院地板工程施工後所剩之6 坪柚木地板已退還予鈞木公司，然為鈞木公司實際負責人甲○○於偵審中多次到庭否認在卷，且依卷附出貨單（上開偵查卷5 頁）觀察，上開出貨單之客戶簽收欄確有被告署名「梁」，顯見被告當天確曾收受該批柚木地板無誤，苟被告嗣後欲將用剩6 坪柚木地板退還予鈞木公司，焉有不請鈞木公司另行出具收據或於前開出貨單上加註退貨數量之理？此與常理有違，不足採信。
(三)被告於原審中供承其於施作新店慈濟醫院工程時，都有到現場督工等語（原審97年1 月10日審理筆錄），苟告訴人鈞木公司所交付之柚木地板品質未達約定之標準，被告既然人在現場，自可當場退貨令元竣公司原車載回，為何捨此不為，而仍在上開出貨單上簽名，並且收受上開貨物後，又指示鈞木公司所代為僱用之工人當場以之施作於該處工地？此有違常理。再者，被告於原審中自承該工程之底板部分，係由其自行負責，鈞木公司僅負責面板部分之鋪設工程等語（原審97年1 月10日審理筆錄），佐以證人即鈞木公司實際負責人甲○○於原審中結證稱: 「．．．因為被告原先已經將底板做好，我們只是將面板鋪上去，所以如果底板做的好，面板鋪上去的品質當然是好的，如果底板沒有做好的話，鋪上去會有凹凸不平的結果，那也跟我們無關，工人回來後也沒有說地板有凹凸不平」等語（原審97年1 月10日審理筆錄），顯見依彼等之分工，縱然該柚木地板之鋪設出現凹凸不平之瑕疵，亦係被告所造成，難以據此即謂鈞木公司所為之施工品質有何瑕疵可言。何況，被告自承其於施作新店慈濟醫院工程時，都有到現場督工等語，若鈞木公司代為僱用之工人有施工品質不良之情形，被告既然人在現場，大可當場令伊改善，或拒絕伊繼續施工，何以捨此不為，仍令鈞木公司員工全數施作完畢？亦與常理不合，顯見被告上開辯解，均係事後卸責之詞，難以憑信。
(四)被告辯稱係因告訴人鈞木公司遲延交貨，其被元竣公司扣款，才會拒絕如數付款給鈞木公司云云，惟查，證人即元竣公司負責人張清水於偵查中到庭證稱：新店工程沒有遲延30天，扣尾款是因為被告工程有瑕疵不能收尾才扣款，給付被告的錢加起來共216783元，扣款24087 元等語（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1468號偵查卷20、21頁。96年度偵緝字第380 號偵查卷38、39頁），並有支票影本1紙、發票2紙在卷可稽（交查字第1122號偵查卷11、34頁。96年度偵緝字第380 號偵查卷31頁），是被告就上開有關花蓮慈濟醫院及新店慈濟醫院柚木地板工程，總計向元竣公司領取216783元款項，卻以告訴人鈞木公司所交付柚木地板及所為施工品質，均有瑕疵為由，僅口頭表示願給付告訴人鈞木公司5801元（上開94年度交查字第1122號卷10頁），實則分文未付。
何況被告因施作新店慈濟醫院之地板工程有瑕疵，而被元竣公司扣款24087 元，若就責任分攤與告訴人有爭執，亦應就此有爭議24087 元部分拒絕付款，豈可全部拒絕付款？被告於告訴人提起告訴，於偵審中，仍未支付任何款項予告訴人，又隱瞞已向元竣公司領取216783元事實，顯見被告一開始與告訴人交易時，即存有不支付貨款及工資予告訴人之意，足徵被告有為自己不法所有之意圖甚明。
(五)被告再辯稱係因告訴人一直拒絕與其對帳，不得已才會拒絕付款云云，依卷附雙方互相寄發予對方之郵局存證信函內容觀之，該等信件均係針對甲○○向被告催討上開交易款項乙節互有指控，且該等信件上之郵戳章顯示寄件日期均係94年7月間，甲○○甚且於94年8月9 日代表鈞木公司提起本件詐欺告訴，顯見告訴人對於追討上開款項尚屬積極，並無被告所辯告訴人拒絕與其對帳之情形。依告訴人提出之應收帳款明細表影本記載，本件被告詐欺取得上開貨物153850元，詐欺取得工資不法利益29600元，總計183450 元。至加計百分之5 營業稅即9173元部分，係告訴人依法應繳之稅款，不應列入被詐欺之金額，應予扣除，起訴書記載被告詐取之不法利益為192623元，容有誤載。綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不可採信。本件事證已臻明確，被告詐欺取財及詐欺得利之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。茲就比較情形分述如下：
(一)刑法第339條第1項之詐欺取財罪雖未修正，然刑法第33條第
5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣
1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前後規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
(二)修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前之連續犯規定，較有利於被告。
(三)刑法第47條有關累犯之規定，亦經修正，經比較修正前後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
(四)修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金」；刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為1百倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日；修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，以修正前之規定，較有利於被告。綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定。
四、核被告詐欺取得上開地板財物之所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；核被告詐欺取得拒絕給付工資之不法利益之所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告先後2 次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告以一詐欺行為同時觸犯詐欺取財、詐取得利二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。公訴人雖認被告所為，僅係觸犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，而未就被告詐取上述貨物之詐欺取財部分犯行起訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本院自得併予審理。又被告有前揭事實欄一所述之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1 項、第339條第1項、第2項、第55條，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、被害人所受之損害及被告否認犯罪，且迄未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人損害，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，以資懲儆。另認，被告本件犯罪之時間在96年4 月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列情形，應依該條例第2條第1項第3 款規定，減其刑期2分之1為有期徒刑四月，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，檢察官依告訴人之請求，主張原審量刑過輕云云，但依本件詐欺所得僅十八多萬元，犯罪手法等情以觀，難認原審量刑無據，是本件上訴，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 吳啟民法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦中 華 民 國 97 年 6 月 18 日刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。