臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第805號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 楊揚律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第410號，中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第139號、94年度偵字第21051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○為夫妻關係，共同在位於臺北縣○○鎮○○路69之2 號，經營以乙○○為負責人之「大方廚具歐化精品店」（下稱大方廚具店），均明知「婦品」商標係福利瓦斯器具有限公司（下稱福利公司）享有商標專用權（註冊號數為992609號，專用權人前係金田瓦斯器具有限公司（下稱金田公司），商標期限自民國91年4月1日起至101年3月31日止，而於92年7月1日讓與福利公司，專用於修正前商標法施行細則第49條第11項之排油煙機、熱水器、瓦斯爐等物品），現仍在專用期限內，竟基於仿冒商標、販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，未經福利公司之同意，自93年1 月間某日起，在大方廚具店，共同擅自使用上開註冊商標於瓦斯爐、排油煙機及熱水器上，進而將商品販售與在臺北縣中和市○○街○○號1 樓經營「龍志廚具家電行」之康志強，而康志強再轉售在臺北縣永和市○○路○段○○號經營「東原企業社」之江春想、黃素貞夫妻二人（康志強、江春想、黃素貞三人業經不起訴處分），致與上開商標專用權人所生產之相同產品混淆；嗣於93年12月9 日16時20分許，在上開大方廚具店，經警搜索查獲，扣得仿冒瓦斯爐17臺、排油煙機2臺、熱水器1臺、送貨單5 本，並於同日16時30分許，在龍志廚具家電行，扣得仿冒排油煙機7 臺，且於同日15時許，在東原企業社扣得排油煙機2臺、進貨單1張及帳冊4 本等物。因認被告二人共同涉犯商標法第81條第1 款之未經商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標、同法第82條之販賣仿冒商標商品等罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○二人涉有上開罪嫌，無非以被告乙○○、甲○○及同案被告康志強、江春想、黃素貞供述、告訴人福利公司之代表人盧佩莉及代理人羅聖乾律師指訴、證人即金田公司前負責人葉桂男（嗣改名為葉恆綱）證述，及商標標章專用權移轉契約書、移轉登記申請書、經濟部智慧財產局92年10月24日（九二）智商0793字第9280563070號函、公告第992609之商標註冊證，及在大方廚具行扣得瓦斯爐17臺、排油煙機2臺、熱水器1臺、送貨單5 本，在龍志廚具家電行扣得排油煙機7臺、在東原企業社扣得排油煙機2臺、進貨單1張及帳冊4本等為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又刑法總則編第12條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」依同法第11條規定，於商標法之刑事處罰規定亦適用之，則商標法第81條第1 款、第82條之罪須行為人有故意始足成立。
四、
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件證人何秀珠、李澄郎、林日盛於偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人何秀珠、李澄郎、林日盛於偵查中均在自由意志下陳述，並經具結，依同法第159條之5第2 項規定，應有證據能力。
（二）按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定證據能力。則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，本得於審判中由被告行使補正，為合法調查之證據。本件證人葉璉晏、林政峰、葉恆綱於偵查中業經具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，然證人葉璉晏、林政峰、葉恆綱已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，為合法調查之證據，亦無顯不可信之情形，亦有證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨參照）。
五、經查：
（一）前「婦品」商標原為金田公司（當時負責人係林政峰）向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊，公告註冊號數分別為380724號，專用期間為76年10月16日至86年10月15日，使用於排油煙機等商品；及公告註冊號數381876號，專用期間為76年11月1 日至86年10月31日，使用於熱水器、瓦斯爐等商品，有商標註冊證在卷可參。而金田公司前負責人林政峰曾於83年10月1 日授權被告二人共同經營之大方廚具使用婦品商標生產販賣熱水器、瓦斯爐、排油煙機等產品，並無約定授權期間，有林政峰之聲明書、授權書在卷可憑，並經證人林政峰、葉璉晏於偵查中供證在卷。雖金田公司負責人於83年1 月間從林政峰變更為其妻葉璉晏名義，林政峰授權被告使用婦品商標時，已非金田瓦斯公司登記之負責人。然林政峰當時仍為金田公司之實際經營人，證人林政峰、葉璉晏於偵查中亦均證稱：上開授權葉璉晏事前知情並有同意，且該授權書上係以金田公司名義出具，同時蓋有金田公司之印文等語（見94年度偵字第1852號卷第168 頁）。足見金田公司確於83年
10 月1日授權被告二人使用婦品商標。
（二）嗣因金田公司於婦品商標專用期間屆滿半年內，未申請延展專用期間，致該商標權消滅。及至91年間，金田公司始又重新申請取得公告註冊第992609號「婦品」商標，專用期限自91年4月1日起至101年3月31日止，專用於修正前商標法施行細則第49條第11項之排油煙機、熱水器、瓦斯爐等物品，並於92年7月1日將該商標權讓與福利公司，有經濟部中央標準局、智慧財產局商標註冊資料、商標註冊證、移轉登記申請書及金田公司、福利公司間之「商標標章專用權移轉契約書、移轉登記申請書及經濟部智慧財產局92年10月24日（九二）智商0793字第9280563070號函在卷可證（見94年度偵字第1852號卷第128、148至150 頁）。
然被告二人不知婦品商標專用期間屆滿半年內，未申請延展專用期間，致該商標權消滅，及至91年間，金田公司重新申請之事，已據證人葉璉晏、林政峰、葉恆綱（原名葉桂男）等於偵查中證述在卷。而被告二人前獲得金田公司授權使用公告註冊第380724、381876號「婦品」商標後，即自83年間起委託案外人鼎晉廚器有限公司等生產「婦品」牌排油煙機、熱水器、瓦斯爐，並販賣至93年12月9 日16時20分許告訴人報警查獲止，亦據證人何秀珠、李澄郎、林日盛於偵查中結證無誤（見94年度偵續字第139 號卷第59至61頁）。則被告二人繼續使用「婦品」商標，既係確信先前金田公司業所授權；且於金田公司於91年間重新申請取得公告註冊第992609號「婦品」商標前，即先使用「婦品」商標於排油煙機、熱水器、瓦斯爐，並非於得知金田公司重新申請取得「婦品」商標，再於92年7月1日將該商標權讓與福利公司後，始故意仿冒該商標，被告二人顯無侵害婦品商標之故意。
（三）原審於95年11月21日對扣案瓦斯爐、排油煙機、熱水器之製造日期進行勘驗，排油煙機編號前兩碼為製造年度，後四碼為製造序號。選定「920879」之排油煙機拆開，馬達製造日期載為2003.11 月；包裝箱四周均有「婦品」商標，並載FP-807。排油煙機機體上亦有「婦品」商標。其中編號920309排油煙機，雖因螺絲無法拆卸，無法勘驗馬達製造日期，機臺無紙箱包裝，但機臺機體上有「婦品」商標兩字。熱水器乙臺，製造日期為90年10月。瓦斯爐乙臺F-669，製造日期為93年3月，製造號碼為「0000000」，外包裝、機體均有「婦品」商標。瓦斯爐型式「F-668」乙臺，未載製造日期，外包裝、機體均有「婦品」商標。瓦斯爐型式「F-669」乙臺，製造日期為「92年10月」，外包裝、機體均有「婦品」商標。瓦斯爐「F-669」乙臺，製造日期為「92年10月」。被告二人並當場坦承其餘未勘驗之瓦斯爐均為92年7月1日後生產之商品，未勘驗之排油煙機FP-807型亦為92年7月1日後生產，請求毋庸再勘驗，有原審95年11月21日勘驗筆錄可考。顯見扣案被告二人所銷售之使用「婦品」商標之瓦斯爐、排油煙機、熱水器等, 均係在金田公司於91年間重新註冊取得「婦品」商標專用權後製造無誤。再證人葉恆綱於原審證稱：該商標目前商標專用權人為福利公司。因為是我賣給盧佩莉的，所以我知道。我在86年時開始當金田的負責人，到三、四年前離開金田止，我是在三、四年前將婦品賣給福利，我轉過去後，乙○○曾打電話給福利，剛好是我接的。他有問說為何婦品牌不能賣，我有告訴他此事，現在不關我的事，叫他自己去找盧佩莉。這是我轉讓婦品後，約一年的事。據我所知，盧佩莉有向工廠說沒有貼ＴＧＡＳ（公會保險），婦品沒有貼，所以不能賣。乙○○打電話給我時，沒有詢問婦品與他的關係，我只跟他講，婦品不歸我所有，叫他找現在負責人談等語；證人盧佩莉於原審證稱：本案發生前我曾見過乙○○一次，甲○○沒見過。90年7 月我曾見過乙○○。當時我剛接，不清楚事情，乙○○就衝入我板橋雙十路二段福利公司店內，是90年7 月後、10月前，大呼小叫說葉璉晏欠他錢，說我們該還他錢，且婦品要給他用。我當時沒有回應他，因不知他在幹嘛。後來他與我先生談，不知談的怎樣，他就走了。後來沒有授權乙○○使用婦品，在90年7 月後至本案發生前沒有再見到被告二人，在查獲時也沒有見到。這中間約在93年1 月至11月，他們有與我聯絡。我印象中有一次他打電話到我福利公司店內，本來是葉恆綱接到，後來轉給我先生，我就在旁邊，葉恆綱說公司不是他的，有事要找他弟弟及弟妹，就將電話給葉澄晏。葉澄晏說現在福利是我們在做，我們有商標，他如想賣，要來找我們，我們歡迎他賣。聽到乙○○打電話來問說為何做瓦斯爐的彩新工廠不做給他賣，我記得葉恆綱是說他現在沒有在處理，應該要找我、我先生，所以將電話轉給我先生。我先生說現在婦品的權利在我們這邊，他要賣可以，但要找我們授權。後來乙○○也無向我爭取授權，我們沒有授權他賣婦品等語；而證人葉澄晏於原審證稱：93年6 月份，在福利公司接到乙○○的電話，乙○○說彩新為何做的婦品瓦斯爐不讓他賣，我說該品牌現為我太太所有，如他要賣，要來與我們寫授權書，被告沒有表示什麼意見，事後也無就要取得婦品商標授權與我聯繫等語。依上開事證所示，縱足認被告二人於金田公司將「婦品」商標移轉福利公司後，仍有繼續使用婦品商標。惟被告二人係因向來生產使用婦品商標之瓦斯爐等器材遭福利公司阻止販賣，始向福利公司質問，雖葉澄晏曾向被告等表示須重新授權，然被告二人既認該婦品商標業經金田公司取得授權，因認得以繼續使用，無須再得福利公司授權，被告二人主觀上亦係確信有權使用婦品商標，自無侵害商標權之故意可言。
（四）按商標法第30條規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」此款規定，即所謂善意先使用。而善意先使用，仍得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，但其適用必需符合：一、使用在先之事實必需發生於他人商標申請註冊前；二、繼續使用之範圍以原使用之商品及股務為限；三、商標權人得要求該在先使用人附加適當之區別標示。若係善意先使用，則無仿冒故意，不應構成刑責（經濟部智慧財產局編著「商標法逐條釋義」第94、95頁參照）。本件被告二人早於83年10月
1 日經金田公司授權使用婦品商標，雖金田公司於婦品商標專用期間屆滿半年內，未申請延展專用期間，致該商標權消滅，然被告二人持續使用至93年間為警查獲止，業如前述。被告二人於金田公司91年間重新申請取得公告註冊第992609號「婦品」商標前，既基於金田公司於83年10月
1 日授權使用之確信，先使用「婦品」商標於同一之排油煙機、熱水器、瓦斯爐商品，核與商標法第30條第3 款善意先使用規定相符，自非福利公司之「婦品」商標效力所及，被告雖於金田公司將婦品移轉於福利公司後，仍有使用婦品商標，亦不得論以商標法第81條第1 款之未經商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標、同法第82條之販賣仿冒商標商品之罪。
（五）雖82年12月22日修正後之商標法第26條第1 項規定：「商標專用權人得就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標。前項授權應向商標主管機關登記；未經登記者不得對抗第三人。…」。本件金田公司於83年10月1 日授權被告二人使用「婦品」商標，雖未經向當時之商標主管機關為授權登記，惟依商標法第26條第1 項規定，登記僅是對抗第三人之要件，並非授權生效之要件，尚不影響金田公司83年10月1 日授權被告使用之效力，亦不影響被告二人於金田公司於91年間重新申請取得公告註冊第992609號「婦品」商標前，即善意先使用「婦品」商標之認定。
六、綜上所述，被告乙○○、甲○○係基於金田公司於83年10月
1 日授權，始使用「婦品」商標，並於金田公司91年間重新申請取得公告註冊第992609號「婦品」商標前，即善意先使用「婦品」商標於同一商品，及至福利公司受讓「婦品」商標後，均持續使用中，主觀上並無仿冒「婦品」商標之故意，自不得論以商標法第81條第1 款及同法第82條之罪。公訴人所舉證據，不足為被告二人有罪之積極證明，指出證明之方法，均無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告二人無罪判決。原審認被告二人構成商標法第81第1 款之未經商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、同法第82條販賣仿冒商標商品罪，顯有未當，被告二人上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告二人無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 周煙平法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 97 年 6 月 25 日