臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第809號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3108號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17363 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺得利罪部分撤銷。
甲○○犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○因積欠友人丙○○10萬元之債款，竟持竊得金額3 萬元之支票共2紙，合計6萬元，前往丙○○位於臺北縣新莊市○○路○○巷○ 號住處，表示欲以該2紙支票（連同現金4萬元）來清償前述債務，施此詐術方法，致使丙○○陷於錯誤，誤以為甲○○有權使用該2 紙支票，進而同意收受支票來抵償債款，丙○○並隨即於96年2月8日，透過自己在臺灣土地銀行新莊分行所開設之000000000000號帳戶提示前開2紙支票，欲藉以取得票款抵債，然因該2紙支票早已經乙○○通知「泰壹企業社」之負責人蕭可壹掛失止付，遂遭退票而不獲兌現，方未得逞。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第29頁背面、第42頁），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承交付上開二紙支票予證人丙○○，惟辯稱：「伊非以該2 紙支票還丙○○債務，伊係借用丙○○之帳戶去兌現支票，不是還他的債，伊未積欠丙○○債務，因當時伊在通緝中故不敢使用伊自己的銀行帳戶，並無詐欺得利犯行云云。經查：被告於警詢供稱：「我持竊得支票給丙○○時，沒有告知他該支票是我行竊來的，丙○○應該沒有注意該2 張支票非以我名義所開立」等語（台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17363號卷第9頁）；其於偵查中供明：「我因那時欠他（丙○○）10萬元，所以拿給他抵債，蕭不知那是偷來的，我不知道會跳票」等語（同上卷第42頁），而證人丙○○在警詢中證以：「我替他（被告）提示支票是因他在我家打牌輸錢，他便拿本案2 張支票要抵債，所以我便前往提示支票... 」（前揭偵查卷第16頁背面），互核相符，且被告交付該2 紙支票於證人丙○○時並未經通緝，何況縱被告已經通緝，亦不得以被告帳戶提示支票，要之，被告確係持上開2 紙支票向證人丙○○抵債，並非借用證人丙○○之帳戶提示該2 紙支票，被告所辯，無非事後飾詞圖卸，委不足取，被告犯行至堪認定，並予依法論科。
二、查被告以其竊得而顯非合法占有之該2 紙支票，持向證人丙○○清償債款，其明知上開支票可能因真正權利人掛失止付而無法兌現或不確知該2 紙支票必無法對現之情況下，亦心存僥倖權利人疏未或漏未掛失而有兌現之可能，仍向證人丙○○謊稱欲以該支票清償債務，足見被告有為自己不法所有意圖及施用詐術之行為，被告既仍有得利即該支票獲兌現之可能，其有不法得利之意圖甚明。又該2 紙支票因發票人之掛失止付至未能兌現，不法利得行為，始未得逞。核被告所為，應成立刑法第339 條第3項、第1項之詐欺得利未遂罪，被告詐欺得利行為尚未得逞，即屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審未仔細勾稽此部分犯行，遽認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，自有未洽，公訴人執此為上訴意旨，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有毒品、竊盜、偽造有價證券等前科，顯示素行不佳，因竊盜、偽造有價證券案件，於減刑後仍應執行1年10 月之有期徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，竟於尚未執行之際即再犯本案，顯示前次刑之宣告，尚未收警惕之效，被告年輕力壯，不思以正途獲取財物，卻任意以竊來之支票抵債，雖未得逞，亦使人誤信該支票之債信能力，暨被告犯罪之方法、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金以新台幣壹千元折算壹日之折算標準。又被告本案犯罪之時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之減刑條件，應減其宣告刑二分之一即有期徒刑參月，並諭知如易科罰金應以新台幣壹仟元折算壹日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339第3 項、第2項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 謝靜恒法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。