臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第911號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張菊芳律師
劉大新律師上列上訴人因被告家庭暴力傷害等案件，不服台灣台北地方法院九十六年度易字第二五二五號，中華民國九十七年三月七日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一八五六三號、九十六年度偵續一字第六十號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○為夫妻（未辦理結婚登記），乙○○與陳意心係兄妹，乙○○、陳意心與甲○○，為分屬家庭暴力防治法第三條第一款、第四款之配偶、二親等旁系姻親之家庭成員。乙○○與甲○○二人育有一子，對幼子親權及監護權之行使時起爭執，民國九十一年十月二十五日，甲○○未經乙○○同意，擅自將幼子帶離台北縣新店市○○街○○巷○○號二樓二人共同之居所，約一個月，始為警尋獲，惟乙○○之父親已因重病昏迷，臨終前仍未及見孫子一面，乙○○、乙○○之母親劉廣馥，及返台奔喪，並於九十二年二月二十三日起，與母親劉廣馥一起搬進上址兄乙○○、嫂甲○○住所居住，並照顧乙○○、甲○○幼子之陳意心，因此對甲○○極為不諒解，時因細故對甲○○有粗暴言詞舉動。九十二年三月二十四日（星期二）上午十一時許，甲○○請假在上址住處等候水電工人前來修理馬桶，適乙○○返家，二人因幼子一事又起爭執，乙○○不願再談下去，遂轉身朝大門步出，其站在鐵門外準備離開時，本應注意關鐵門時，應確認自後追攔，欲與其繼續交談之甲○○不在門口，以免鐵門由外往屋內闔時傷及甲○○，依乙○○之智識能力及當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意回頭確認，一邊大聲對甲○○怒斥「…上班門要鎖上，不鎖上不要回來…你從來沒鎖過」等語，一邊貿然將鐵門由外往內推，即往樓梯口走，適甲○○已追到門口，左手攀附在大門之門框上，右手拿取鑰匙，正準備攔乙○○，因左手來不及抽回，致遭該鐵門碰撞，因而受有左手第三、四指指頭挫傷之傷害。
二、九十二年三月二十九日星期六下午一時十五分許，乙○○、陳意心、劉廣馥、甲○○均在上址住處，甲○○與乙○○交談時，陳意心上前向甲○○索取其任職之公司地址及公司聯絡電話等資料，惟甲○○一直吱唔，不肯說出，陳意心竟開口強逼甲○○寫出任職之公司地址及公司聯絡電話，在旁之乙○○因亦無甲○○任職公司之地址及聯絡電話，且對先前其父親臨終未及在昏迷之前見孫子一面之事耿耿於懷，非但未勸解，反而與陳意心（所涉強制犯行經判處拘役五十日確定）基於使人行無義務事之強制犯意聯絡與行為分擔，乙○○上前推甲○○一下後，即由陳意心以推、拉等強暴方式，將甲○○自上開住處樓中樓之一樓拉往二樓，乙○○則跟隨在二人身後，大聲數落甲○○，於二樓乙○○父親遺照前，乙○○、陳意心承前強制接續犯意，分別徒手按住甲○○之頭部、頸部，強制甲○○向其父親遺像下跪磕頭，並說出上班處所，隨後並要求甲○○於紙條上寫下任職公司之地址及連絡電話，而使人行無義務之事，並致甲○○因而受有淺創（右手一×零點五公分、三×零點五公分、左中指二×一公釐）、紅腫（胸壁十×六公分、頸六×三公分、四×三公分、左手背六×四公分、右手背六×四公分、頸十×四公分）、瘀腫（額三×三公分）及枕部頭皮痛（六×六公分）等傷害。
三、案經甲○○訴由台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，法院對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，惟如起訴之事實經法院審理後認不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之部分予以審判。本件上訴人即被告乙○○前經檢察官起訴，於九十二年三月二十九日下午一時十五分許，與陳意心在前揭住處樓中樓二樓其等父親遺像前另起意共同傷害告訴人甲○○，致其受有傷害，涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，經台灣台北地方法院以九十三年度易字第一六一九號判決無罪，檢察官不服提起上訴後，亦經本院以九十五年度上易字第八十一號判決駁回其上訴而無罪確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。辯護人雖以告訴人所受傷害為強制罪之當然結果，被告之犯罪行為僅有一個，而被告之前揭傷害部分既經判決無罪確定，故檢察官起訴本件被告於九十二年三月二十九日所為之強制犯行，自應為上開無罪確定判決之既判力效力所及。惟上開確定判決所認定被告之傷害無罪部分，並未包含本件被告之強制犯行，此觀諸原審九十三年度易字第一六一九號判決理由自明，且被告被訴之前揭傷害部分既不構成犯罪，尚難認定被告本件強制行為與上開確定判決間，有何實質上一罪或裁判上一罪關係可言，故本件被告所為強制犯行即為上開傷害無罪確定判決之既判力所不及，本院自得予以審理，辯護人上開辯護主張，自非可採。
二、關於告訴人提出之九十二年三月二十四日、九十二年三月二十九日談話錄音之勘驗筆錄之證據能力：
按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文；而勘驗係調查證據及犯罪情形所實施之處分，屬調查證據之一種，審判中由審判長或受命法官，就勘驗物，本其五官作用所實施或認識之結果所作成之勘驗筆錄，自得作為證據資料（最高法院九十三年度台上字第二五二六號判決參照）。原審於九十七年二月十五日審理期日，審判長當庭播放勘驗九十二年三月二十四日談話錄音帶，製作勘驗筆錄，及本院九十五年度上易字第八十一號案，受命法官於九十五年六月二十日，播放勘驗九十二年三月二十九日談話錄音帶，製作勘驗筆錄，均係因調查證據依法實施勘驗而製作勘驗筆錄，自有證據能力，檢察官、被告、辯護人均有在場，被告於訴訟上之程序權已受保障。
三、告訴人提出之私人蒐證錄音之證據能力：㈠告訴人提出之九十二年三月二十四日談話錄音帶、九十二年
三月二十九日談話錄音帶，雖被告始終否認錄音內容之男聲係其聲音，辯護人亦主張上開錄音帶經送鑑定結果，關於聲紋鑑定部分，因品質不符鑑定需求，無法鑑定為被告之聲音，故上開錄音帶顯無證據能力。惟經原審當庭播放九十二年三月二十四日之錄音帶勘驗結果，雖錄音內容背景雜訊過強且音量微弱，但經勘驗仍可辨識係告訴人與一名男子發生爭執過程之錄音，且雙方對話內容流暢銜接，無異常中斷之現象，應可認係連續錄音；又前揭九十二年三月二十九日送鑑定錄音帶之錄音內容，均未發現以類比方式剪接之現象，認係連續錄音乙節，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年五月十七日刑鑑字第○九四○○○七七三九○號鑑定書（九十四年度偵續一字第二十二號卷第八十一頁、第八十二頁；原審九十四年度易字第一五○號卷第六十三頁至第七十頁）在卷可稽，自可排除上開錄音帶係由告訴人所自行剪接或變造。被告及辯護人雖否認上開錄音帶之男聲為被告之聲音，而否認該證據之關聯性，然該錄音帶內之男聲確均為被告之聲音無誤（理由詳後述），被告及辯護人以此爭執該錄音帶之證據能力，亦非可採。
㈡刑事訴訟法第一百五十八條之四「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，只有「實施刑事訴訟程序之公務員」違背法定程序，始有證據排除法則之適用。查本件錄音帶乃告訴人私錄其與被告間之對話內容，係用以證明被告犯行之保全證據行為，縱告訴人實施錄音過程，未經被告之同意，而仍有侵害隱私權之疑慮，然錄音帶既非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，自無同法第一百五十八條之證據排除法則之適用。又告訴人私人錄製之錄音帶，乃進行通話之一方所為之蒐證，應屬一方當事人之私人監聽，告訴人之錄音行為對於被告之隱私權，固有侵害之虞，然依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定，「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，而告訴人錄音既是出於作為訴訟之佐證，並非基於不法目的，是告訴人竊錄行為即得阻卻違法，而非刑法第三百十五條之一的無故行為，自難遽將該證據予以排除，是該由告訴人之私人錄音於本案仍有證據能力。
四、關於告訴人警詢、偵查時供述之證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。告訴人於九十六年八月十七日偵查中，經檢察官告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定後，以證人身分之陳述，係經告以具結義務及偽證處罰，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其於上述偵查中之供述，有證據能力。
㈡按證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院九十三年度台上字第五九六四號判決意旨參照）。查證人即告訴人於檢察官偵查時所為之陳述，除九十六年八月十七日之陳述外，其餘均未經具結，復核無不得命具結之情形，是其於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述內容，均無證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。關於告訴人於警詢及檢察事務官詢問時之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官未特予證明（自由證明）該警詢筆錄、檢察事務官詢問筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，辯護人對告訴人於警詢及檢察事務官詢問之供述，主張無證據能力。惟審酌告訴人業於九十六年十二月十三日原審審理時以證人身分具結作證，經辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權已受保障，是告訴人前揭警詢、檢察事務官詢問時之供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。辯護人除爭執告訴人警詢、偵查供述之證據能力外，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認有上述過失傷害、強制犯行，辯稱：「…我是冤枉的…萬芳醫院所出具的診斷證明書及病歷資料，我沒有意見，但是她（告訴人）的傷勢如何來的，與我無關…（告訴人）對我的指控並不實在…錄音帶如何而來的，我不知道，那不是我的聲音…九十二年三月二十四日我在學校…不在現場…當天（九十二年三月二十九日）她們（告訴人、陳意心）發生爭執，是在樓中樓的二樓，我當時是在一樓…不在爭執的二樓…我沒有做這些事…」（九十七年十月六日本院審判筆錄第二頁至第六頁、第八頁）等語。
二、經查：㈠被告與告訴人為夫妻（未辦理結婚登記），被告與陳意心係
兄妹，被告與陳意心二人育有一子，對幼子親權及監護權之行使時起爭執，九十一年十月二十五日，告訴人未經被告同意，擅自將幼子帶離台北縣新店市○○街○○巷○○號二樓二人共同之居所，約一個月後，始為警尋獲，被告之父親已因重病昏迷，臨終前仍未及見孫子一面，被告、被告母親劉廣馥、被告妹妹陳意心，因此對告訴人極為不諒解；九十一年底被告之妹陳意心返台奔喪，並與母親劉廣馥於九十二年二月二十三日起，一起搬進上址兄被告、嫂告訴人共同住所居住，及照顧被告、告訴人之幼子各情，已據被告、告訴人、證人陳意心供述甚詳。而於九十二年三月二十四日上午十一時許，被告在上址居住處所，因與告訴人商討有關幼子問題而起口角爭執，於離去之際，將鐵門由外往裡推關門，致告訴人之左手因不及抽回而遭鐵門碰撞，受有左手第三、四指指頭挫傷之傷害；及於九十二年三月二十九日下午一時十五分許，在上址被告、告訴人住處，被告先推告訴人一下，即由陳意心以推、拉等方式，將告訴人自上開住處樓中樓之一樓拉往二樓，被告則跟隨在二人身後，大聲數落告訴人，並於二樓被告父親遺照前，被告、陳意心兄妹，分別徒手按住告訴人之頭部、頸部，強制告訴人向其父親遺像下跪磕頭，及說出上班處所，隨後並要求告訴人於紙條上寫下任職公司之地址及連絡電話，告訴人因此受有淺創（右手一×零點五公分、三×零點五公分、左中指二×一公釐）、紅腫（胸壁十×六公分、頸六×三公分、四×三公分、左手背六×四公分、右手背六×四公分、頸十×四公分）、瘀腫（額三×三公分）及枕部頭皮痛（六×六公分）等傷害各情，已經告訴人迭於偵查、原審及本院審理時指述綦詳，並有萬芳醫院九十四年三月八日萬院醫病字第○九四○○○○二一六號函送之告訴人九十二年三月二十四日就診之病歷紀錄、甲種診斷證明書、九十二年三月二十九日就診之甲種診斷證明書（九十四年偵續字第一號偵查卷第二十三頁至第二十六頁、第二十六之一頁、九十二年度偵字第二○○四三號卷第六頁）在卷可稽。
㈡雖然被告始終否認有上述過失傷害及強制犯行，並以九十二
年三月二十四日上午十一時許，其不在上址住處，九十二年三月二十九日下午一時十五分許，其雖在住處，惟不在告訴人與其妹陳意心發生爭執之二樓現場，告訴人所受之傷害均非其所造成，及告訴人提出之錄音帶所錄到之男性聲音，並非其聲音等詞置辯。然而，⑴關於九十二年三月二十四日部分：
①告訴人提出之九十二年三月二十四日談話錄音帶，前經檢
察官送請鑑定聲紋分析結果，雖因錄音帶背景雜訊干擾，不符鑑定條件，而無法進行鑑定，且因待鑑語音音量微弱，無法辨識內容，固有法務部調查局九十四年五月三十日調科參字第○九四○○二四七二三○號聲紋鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十九日刑鑑字第○九四○一二三二八五號函在卷可稽（九十四年度偵續一字第二十二號偵查卷第七十六頁、第九十五頁），被告亦否認該錄音內容之男聲係其聲音。惟經原審於九十六年十二月十三日審判期日當庭以錄音機最大聲播放錄音帶勘驗結果，仍可勘驗出其內容為：
「男聲：你是什麼心態，你為什麼不去做，什麼都有，大
不了（被打斷）…女聲（即告訴人）：…我們要約時間啊，因為那是要一男聲：我跟你講過多少時間了，到後來都沒有！我跟你
講，天底下話，都是你講別的，然後做的都不是那麼一回事！女聲：如果說，如果說你一定要我（被打斷）男聲：沒有啦，沒有啦，我沒講，…（雜音太大，聽不清楚）。
女聲：如果說你堅持要離開的話，那孩子需要怎樣去處
理？男聲：…（雜音太大，聽不清楚）我跟你講啦，上班出
去門鎖起來，你不鎖起來，你就…（雜音太大）！女聲：我都會鎖的，ㄟ！男聲：你從來沒鎖過！女聲：你，啊（拉長音）！」而上開女聲係告訴人之聲音，此據告訴人於原審及本院陳明在卷，雖上開錄音之內容背景雜訊強且語音音量微弱，但經原審當庭勘驗，仍可辨識係告訴人與一名男子發生爭執過程之錄音，且雙方對話內容流暢銜接，無異常中斷之現象，核其內容亦與告訴人所提之錄音譯文內容大致相符（九十三年度偵續字第二○一號偵查卷第八十七頁）。觀諸告訴人與該名男子之對話內容，提及「孩子需要怎樣去處理」、「上班出去門鎖起來，你不鎖起來，你就不要回來」等語，並參酌被告與告訴人當時係同居生活並共同育有一子之關係，及被告亦供稱：「我在台灣科技大學，我是副教授，那天沒課」（九十六年九月十七日偵查筆錄，九十六年度偵續一字第六十號卷第八十一頁），堪認上開談話錄音帶應係告訴人與被告在上開住處之談話錄音無誤，則上開錄音帶所錄內容確為被告與告訴人爭執之聲音，應堪認定。故被告及辯護人否認該錄音帶中對話之男聲係被告之聲音，且否認被告當時在場之詞，均非可採。
②經原審勘驗上開錄音內容雖無用力摔門關上之聲音，然觀
察雙方「告訴人：如果說你堅持要離開的話，那孩子需要怎樣去處理？被告：…我跟你講啦，上班出去門鎖起來，你不鎖起來，你就不要回來！告訴人：我都會鎖的，ㄟ！被告：你從來沒鎖過！」之對話後，告訴人緊接發出「你，啊（拉長音）」之聲音，依當時被告正欲離家及二人之口角爭執情況，被告與告訴人應係分別站在門外與門內，衡諸常情，告訴人若非因故受到傷害，自不可能無端發出慘叫「啊」之聲音，且參以該錄音內容所示過程，亦與告訴人之證述：「我想跟他談小孩的問題，結果被告生氣，帶著怒氣出門，我緊跟著被告到門口時，被告跟我說出去時要把門鎖起來，我就說我都會鎖門，當時我左手放在門框上，被告將門一摔上就傷到我的手」等情節（原審卷第五十三頁背面、第五十四頁）互核相符，再佐以告訴人所受之傷勢乃左手第第三、四指指頭之挫傷，及該大門係鐵門，有現場照片可參（原審卷第二十三頁、第八十四頁、第八十五頁）等情以觀，足認告訴人應係於被告將鐵門由外往內推時，因來不及抽回手指而遭關上之大門碰傷。雖錄音內容並未聽聞摔門撞擊門框之聲音，然當時告訴人之手既係攀扶在門框邊，因抽手不及始被夾傷，此時大門乃直接撞擊告訴人之手指，依一般經驗法則判斷，因而無法產生明顯摔門撞擊門框之聲音，乃屬當然。被告之辯護人以該錄音帶並未錄到摔門之聲音而否認被告有用力關門云云，自不足採。
③依當時之情況，被告雖與告訴人因討論幼子問題而發生爭
吵，甚至情緒激動，惟被告於出門時，知悉告訴人正自後追攔，欲與其繼續交談，自應回頭確認告訴人未站在門口後，再將鐵門往回推而關上，以免傷及告訴人，而被告為大學副教授，依其智識能力及當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意回頭確認，一邊大聲對告訴人怒斥「上班門要鎖上，不鎖上不要回來…你從來沒鎖過」等語，一邊貿然將鐵門由外往內推，即往樓梯口走去，致告訴人攀附在門框之左手來不及抽回，遭鐵門碰撞受傷，其自有過失至明。被告前揭將鐵門往回推關門之過失行為，與告訴人手指遭門碰撞受傷間，具有相當之因果關係。
⑵關於九十二年三月二十九日部分：
①告訴人提出之九十二年三月二十九日談話錄音帶，經檢察
官送鑑定結果，雖於聲紋鑑定部分，因錄音帶品質不符鑑定需求，無法進行鑑定是否為被告之聲音，然而前揭送鑑定之錄音帶之錄音內容並未發現以類比方式剪接之現象，認係連續錄音乙節，此有內政部警政署刑事警察局九十四年五月十七日刑鑑字第○九四○○○七七三九○號鑑定書（九十四年度偵續一字第二十二號偵查卷第八十一頁、第八十二頁）在卷可稽。據該錄音之內容，為二名女子與一名男子之講話內容，其中該二名女子，告訴人表示係其與陳意心之對話內容，此亦為被告所供述在卷，被告復供稱於九十二年三月二十九日，告訴人與陳意心在上址其與告訴人共住之住處為錄音內容之對話時，該屋內僅有其一名男子（九十七年十月六日本院審判筆錄第五頁），是該錄音內容之對話男子顯係被告無誤，被告否認該錄音內容之男聲非其本人聲音，並無足取。從而告訴人提出之九十二年三月二十九日談話錄音帶，應係告訴人、陳意心及被告之談話錄音無訛。
②告訴人所提出之上開錄音帶，前經原審及本院另案勘驗結
果（本院九十五年度上易字第八十一號卷第七十二頁、原審九十三年度易字第一六一九號刑事卷第七十六頁）之談話內容為：
「陳女（陳意心）：跑到那裡去了，你就拿筆紙過去寫一
陳（乙○○）：不必講了，這是她的個性，！我們就當吳（甲○○）：不要這樣推我嘛！陳意心：那妳走嘛！還在幹甚麼？乙○○：不要，不要，我不要那個。
陳意心：我要！孩子白天我們在看的，出甚麼狀況，我
們怎麼跟警察講，走，走，走！乙○○：我已講好多遍。
甲○○：不要這樣抓我嘛！陳意心：妳走啊！妳又沒殘廢。我抓妳，妳走啊！乙○○：我跟妳講，沒有啦！她沒誠意啦。她她陳意心：走，走，走！快點，跟我一起走。
甲○○：為甚麼要這樣子啦？不要抓我。
甲○○：妳怎麼打我？陳意心：誰打妳，妳咬我打妳。妳給我寫在哪裡上班！
寫！甲○○：我可以寫電話給妳嘛！陳意心：寫不寫！寫不寫！走啊！寫不寫？乙○○：你做甚麼虧心事啊？」甲○○：不要這樣扯我嘛！陳意心：給我寫電話，寫不寫？甲○○：我可以寫，寫給妳！為什麼樓上寫嘛？陳意心：為什麼，紙筆都在樓上！甲○○：那邊不是有紙筆嗎？陳意心：我就是要樓上寫！寫不寫？來！過來給我寫！甲○○：可以啊，我可以寫啊！可是妳不要用這樣子扯
我嘛！陳意心：來，給爸爸跪下，給爸爸跪下去，給爸爸講你
在哪裡上班！走！甲○○：不要用抓的，好不好？陳意心吼叫：妳給我跪下！妳給我跪下！給爸爸跪下！乙○○吼叫：不是我找回來…怎麼回的來。
甲○○：你怎麼打我呢？乙○○吼叫：打．死不瞑目，打．死不瞑目，讓你死不甲○○：因為你把孩子帶走太久了…乙○○吼叫：用人找她…你去問他，為什麼死不瞑目，陳意心吼叫：妳給我講…給爸爸跪！給爸爸跪下！…甲○○：因為之前志南給我帶走太久…」上述被告、陳意心與告訴人之當日錄音帶三方對話內容，核與告訴人指述「九十二年三月二十九日當天下午約一時的時候，我有在新店市○○街住處，陳意心及被告也有在該處…我們住的是樓中樓的公寓，當時我們在樓下，被告跟陳意心把我從樓下強制推拉抓上樓中樓的樓上小客廳，強迫我寫電話，強迫我下跪磕頭，致我成傷…上樓後，陳意心和被告先後都有按住我的頭、手、頸部，強迫我磕頭及下跪…（一開始他們怎麼樣拉你往二樓去？）乙○○一開始先推我一把，我回說不要這樣推我，接著陳意心又想拉抓我上去二樓，我說不要抓我，他就說我用拉的可以吧。我就被他們用強制的方式拉到二樓，接著他二人就按住且抓住我的頭、手、頸部，當天我的傷勢就如同驗傷單所載…（是被告還是陳意心將你拉上樓？）兩人都有…（在樓上時何人壓住你的頭強壓你下跪？）他二人先後都有壓抓住我的頭、手、頸部…（為何要你向父親的遺像下跪？）他們藉故要我向父親的照片說出並且逼寫公司地址，…跪下來之後，他們按抓住我的頭部、頸部要我磕頭。我磕了幾下，我不記得但至少有兩三下，其中一次我的頭還撞到矮櫃」（原審卷第五十四頁至第五十七頁）等情節大致相符；而告訴人於九十二年三月二十九日，前往萬芳醫院就醫，經診斷之傷勢為：「淺創右手（一×零點五公分、三×零點五公分、左中指二×一公釐）、紅腫（胸壁十×六公分、頸六×三公分、四×三公分、左手背六×四公分、右手背六×四公分、頸十×四公分）、瘀腫（額三×三公分）及枕部頭皮痛（六×六公分）」，有萬芳醫院九十二年三月二十九日甲種診斷證明書在卷可稽（九十二年度偵字第二○○四三號偵查卷第六頁），亦與告訴人指述其遭被告、陳意心，以推、拉之方式，由一樓帶往二樓，並在二樓又遭被告、陳意心分別徒手按住其頭部、頸部，向被告父親遺像下跪磕頭等經過及上開錄音帶之內容相互吻合，足認告訴人指述其遭被告與陳意心共同以前揭強暴方式而為無義務之事，真實可採。被告辯稱：當時其不在陳意心與告訴人間之爭執現場，而在一樓未至樓上之詞，核與事實不符，自難採憑。
④綜上，告訴人與被告於前揭時地為幼子監護暨未及與被告
父親見面之事發生口角，被告與陳意心為逼使告訴人寫下任職公司之地址及連絡電話，二人共同基於強制之犯意聯絡，由被告先行推告訴人一下，再由陳意心以推、拉等強暴方式，將告訴人自上開住處樓中樓之一樓拉往二樓，並共同按住告訴人之頭部、頸部，強令告訴人向其父親遺像下跪磕頭，及寫下上班處所之聯絡方式，而使告訴人行無義務之事。
㈢至於本案九十二年三月二十四日部分，辯護人聲請履勘告訴
人指控之事發現場，以釐清告訴人與住處大門的相互位置，確認被告將鐵門關上時，是否會夾傷告訴人攀附在門框之手指，及將現場照片、告訴人當日就診之病歷資料與診斷證明書，送請法務部法醫研究所、國立台灣大學醫學院法醫研究所鑑定，判斷病歷資料所載之傷勢是何原因造成。惟被告與告訴人均於原審審理時提出告訴人所指控之案發現場照片（原審卷第二十三頁、第八十四頁、第八十五頁）供參酌，由照片即可清楚看出現場全貌，本院認無履勘現場之必要；又依照片所示，被告與告訴人之住所外出大門有二道，裏面之大門係由內往外闔，外面之鐵門則係由外往內闔，二道門均開啟，將手攀附在鐵門開啟出口旁之門框，當鐵門由外往內推闔上時，若手未抽離門框，鐵門門緣自會碰撞手指，手指遭門緣之鈍物以相當之力道碰撞，自然會造成手指挫傷，係符合常理，本院認此亦無送請鑑定，判斷病歷資料所載之傷勢是何原因造成之必要。況且本件被告之過失傷害事實已臻明確，附此敘明。
㈣綜上論述，被告上述辯解均係卸責之詞，不足採信，本件事
證明確，被告上揭過失傷害、強制犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就刑法第二百八十四條第一項前段過失傷害罪及第三百零四條第一項強制罪罰金刑之最低度，以適用舊法對於被告有利。
㈡九十年一月十日修正公布刑法第四十一條第一項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，當時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第四十一條第一項規定，較有利於被告。
㈢修正後之刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二
人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。被告與陳意心，就本案強制犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。
㈣關於數罪併罰定應執行刑標準，修正前刑法第五十一條第六
款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾四個月。」；修正後刑法第五十一條第六款則規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。」惟依修正理由所示，此僅係配合同法第三十三條第四款已將拘役改以日數為單位所作之文字修正，並無所謂有利或不利之情形。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第
一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則結果，應一體適用九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，較為有利於被告。
四、㈠被告於九十二年三月二十四日關門時，未回頭確認門口沒站人即將鐵門由外往內推，致鐵門碰撞告訴人攀附門框之左手，造成左手第三、四指挫傷，核其此部分所為係犯修正前刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪。㈡又配偶家庭成員，對家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭暴力，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第三條第一款、第二條第一款、第二款定有明文。本件被告於九十二年三月二十九日，與其妹陳意心，共同以推、拉之強暴方式，將告訴人自上開住處樓中樓之一樓拉往二樓，並共同按住告訴人之頭部、頸部，強令告訴人向其父親遺像下跪磕頭，及寫下上班處所之聯絡方式，核被告此部分所為屬違反上開規定之家庭暴力罪，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪；被告與陳意心就上開強制罪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又告訴人所受前述之傷害，依被告與陳意心所為之強制情節，應係被告與陳意心以強暴方法推、拉告訴人並強令告訴人下跪磕頭，而行使無義務之過程中所造成，為強暴手段實施強制行為之當然結果，自不另論傷害罪。另被告先後以強暴之方法，使告訴人上樓至其父親遺像面前下跪磕頭，及使告訴人寫下任職公司聯絡方式，係基於一個犯意而為，其二行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為接續犯。而被告所犯上開過失傷害、強制罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
五、公訴意旨雖認被告於九十二年三月二十四日，將門由外往內推，碰撞告訴人攀附門框之左手，致其左手第三、四指受挫傷，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪云云。惟查，案發時被告係與告訴人爭吵致情緒激動，憤而關門離去，以致鐵門由外往內闔上時碰撞告訴人當時攀扶於門框上之左手手指，業如前述，雖告訴人於原審證述：當時其站在門框附近的位置，被告站在門外面，當時鐵門已被被告推開，被告人站在門外，被告知道其手在門框上，因平常人不會關門如此用力，所以其才認定被告是故意的等語（原審卷第五十六頁）。然參酌被告與告訴人當時係處於口角爭吵而情緒激動之情況，且被告係站在門外，當時雖尚與告訴人在對話中，惟其係朝屋外走出去，一邊大聲對告訴人怒斥「…上班門要鎖上，不鎖上不要回來…你從來沒鎖過」等語，一邊貿然將鐵門由外往內推，即往樓梯口走，沒有回頭看，已詳如前述，衡情其視線應無注意告訴人左手擺放位置之可能，故被告關門時是否能知悉告訴人之左手正好攀扶於門框上，顯非無疑；又告訴人既係以被告用力關門之舉來認定被告即係故意，然被告大力關門所為乃因爭吵而情緒激動所致，與被告有無傷害犯意，並無必然直接之關係，是告訴人認被告係故意傷害，應屬其個人之臆測，其所述自不得作為認定事實之唯一證據。再參以告訴人於偵訊時證述：「他（被告）就不高興我追問小孩子的事，我們就發生口角，地點應該是在客廳附近，後來他生氣就要離開，我就緊跟他到門口，他出門之後就把門一甩，我那時想去拿音響上的東西，左手放在門框上，手指就被門撞壓到…」等語（九十六年度偵續一字第六十號偵查卷第六十頁、第六十一頁）；及於原審審理時證稱：「（被告摔門時，壓到你的手有無發關門聲音？）聲音應該不會很大聲，因為門撞到我的手。我當時哀叫一聲，被告當時迅速跑掉，不理我，我不知道他是否知道我的手有被他傷到」（原審卷第五十六頁反面）等語，可見告訴人亦不確定被告當時有無傷害之故意。此外，復查無其他積極事證可證被告係故意之情形下，自應認被告所為乃係於關門時疏於注意而不慎碰撞告訴人之手指受傷，屬過失傷害之犯行，公訴意旨認被告係故意為之，尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，法院自應依法變更起訴法條。
六、原審以被告過失傷害及強制犯行，罪證明確，適用修正前刑法第二十八條、第二百八十四條第一項前段、第三百零四條第一項（原審判決誤載為刑法第二百八十四條第一項前段、第三百零四條第一項）、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（原審判決漏載並贅引刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，及審酌被告無犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，其與告訴人為夫妻關係，並育有一子，因家庭糾紛及處理幼子監護問題而發生爭執後，不思以理性解決，竟以強暴手段迫使告訴人使其行無義務之事，造成告訴人身體及精神上之傷害，又因情緒激動一時疏失，致告訴人之左手指遭到夾傷，其所為實有可議之處，且犯後又未能坦認犯行，迄今未能與告訴人達成和解，暨其犯罪之動機、手段及智識程度等一切情狀，就過失傷害罪部分，量處拘役四十日，及諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準，就強制罪部分，量處拘役五十日，及諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準，並以被告本案犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，所犯及宣告之刑非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列之罪，符合減刑條件，均依該減刑條例第二條第一項第三款規定，各減為拘役二十日、拘役二十五日，並定應執行拘役四十日，及諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。檢察官自行及循告訴人請求上訴，以「㈠過失傷害部分：案發時被告與告訴人是有互相對話情形，業經原審判決認定在案，衡情被告視線應得注意告訴人左手擺放位置，被告關門時應能看見或知悉告訴人之左手攀扶於門框上，被告可預見若迅速關門，告訴人可能因不及將手抽離而遭門夾傷，被告顯有預見傷害之故意。被告以傷害之不確定故意，以手用力關門，致夾傷告訴人之手指，應成立傷害罪，是原判決變更起訴法條傷害罪為過失傷害罪，容有不當。㈡強制罪部分：被告、陳意心分別以推、拉等強暴方式而使告訴人行無義務之事，並致告訴人因而受有淺創右手（一×零點五公分、三×零點五公分、左中指二×一公釐）、紅腫（胸壁十×六公分、頸六×三公分、四×三公分、左手背六×四公分、右手背六×四公分、頸十×四公分）、瘀腫（額三×三公分）及枕部頭皮痛（六×六公分）等傷害。被告上開強制行為造成告訴人身體及精神傷害，至深且鉅。本件被告犯罪後態度不佳，毫無悔意，犯罪所造成告訴人損害不輕，迄今仍強詞狡辯否認犯行，原審僅判處被告處拘役五十日，減為拘役二十五日，量刑實屬過輕。是原判決容有不當」，指摘原判決不當。惟查，㈠九十二年九月二十四日上午十一時許，被告與告訴人發生口角時，告訴人在屋內，被告係站在門外，當時雖尚與告訴人在對話中，惟其係朝屋外走出去，一邊大聲對告訴人怒斥「…上班門要鎖上，不鎖上不要回來…你從來沒鎖過」等語，一邊貿然將鐵門由外往內推，即往樓梯口走，沒有回頭看，衡情其視線應無注意告訴人左手擺放位置之可能，被告所為乃係於關門時疏未注意回頭確認而而不慎碰撞告訴人之手指受傷，屬過失傷害之犯行，已詳如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，並無理由；㈡量刑屬法院之職權，關於九十二年三月二十九日強制犯行部分，原判決已審酌刑法第五十七條所列各事項予以綜合考量，就量刑輕重之準據已論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官此部分之上訴理由，亦無足採；至被告上訴否認有上述過失傷害及強制犯行，指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 趙文卿法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華中 華 民 國 97 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百八十四條因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
刑法第三百零四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。