臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第924號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 57歲（民國00年0月0日生）
2甲○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1016號，中華民國97年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第21506 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，丁○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；甲○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）負責人，與甲○○間有姻親關係。因天太公司經營不善，積欠美華園藝有限公司（下稱美華公司）新臺幣（下同）241萬5千元（起訴書誤載為240 餘萬元）工程款。嗣美華公司對天太公司依法取得強制執行名義，並於民國88年間某日，聲請法院對天太公司所有繳交於國立臺灣大學之工程保證金實施強制執行（原審法院88年度執字第2738號）。詎丁○○與甲○○竟共同基於意圖為自己不法之所有及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，明知雙方並無債權債務關係，竟於88年8月23日前不詳時、地，由丁○○簽發發票人為天太公司，發票日85年6月30日，到期日86年11月1日，票面金額660萬元本票1紙交予甲○○，再由甲○○於88年8月23日前某日，持向臺灣臺北地方法院聲請本票准許強制執行，使不知情之承辦法官將甲○○對丁○○有660萬元債權之不實事項，登載於所掌之88年度票字第23713號裁定而准予強制執行裁定之公文書，2人推由丁○○於89年11月10日持該裁定，以甲○○名義撰狀向臺灣臺北地方法院聲請參與分配，而以此詐術，使不知情該法院民事執行處承辦人員陷於錯誤，將上開不實債權列入債權參與分配，足生損害於美華公司之權益及臺灣臺北地方法院對本票裁定、強制執行案款分配之正確性。嗣因美華公司委任許淑華律師於94年11月23日前往該法院民事執行處閱覽卷證，發現上開民事參與分配聲明狀內訴訟標的金額為丁○○之筆跡，始提起分配表異議之訴，執行法院因而尚未交付分配款，致未得逞。
二、案經美華公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下所引證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告丁○○、甲○○等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院審判筆錄第13頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、甲○○對於上開時、地，由甲○○以該紙本票向法院聲准強制執行裁定，再於89年11月10日由丁○○用甲○○名義遞狀聲請參與分配之事實均坦承不諱，惟矢口否認有施用詐術、行使公務員登載不實犯行，均辯稱：其等雙方間確實有660萬元之債權債務存在，甲○○非天太公司之會計，且無論甲○○是否為天太公司會計，均無法推論甲○○與天太公司間無債權債務關係；證人丙○○非天太公司之員工，可能是小包所僱請之工人，而與美華公司有聯絡，礙於情面方出面作證。美華公司早於89年12月1日對民事執行案件提出聲明異議狀，卻妄稱94年11月23日始知本案，並遲於95年2月14日方提出告訴，其告訴合法性及訴訟動機均有可疑；伊2人借貸往來已歷10餘年，不應以其等無法提出借貸資料遽以論罪云云。
三、惟查：
(一)上開事實，業據告訴人指陳在卷，且有系爭本票、臺灣臺北地方法院86年度促字第7264號支付命令、86年度票字第4926號裁定，88年度票字第23713號裁定及88年度執字第2738號函附強制執行金額計算分配表等資料影本各1份，暨臺灣士林地方法院士院仁執字第023347號債權憑證，在卷為憑。
(二)丁○○先於偵查中供陳，甲○○參與分配聲明狀是我寫的，當時甲○○已經取得債權證明，我建議她參與分配，並且受託寫該書狀，因為我需要資金，陸續向甲○○借，有時拿現金，有時甲○○直接存入我的聯邦銀行東臺北分行天太公司帳戶，還有直接存到第一銀行城東分行09181之9帳號，帳戶為「天太公司」，向甲○○借款沒有開收據，只有開天太公司的支票為據；借1萬元，1個月利息100元；我向甲○○借錢所開支票均退票，故向甲○○收回支票，將累計積欠的660萬元，於88年或89年開1張本票給她等語（他卷第89、90頁）經檢察官質疑本票發票日為85年6月30日，方改稱因時間過久，剛剛說錯，簽發本票時，我認為有押標金會到期，可以拿回來，所以到期寫86年11月1日等語（他卷第90頁）。
再於偵查中供述，我於81、82年間陸陸續續向甲○○借款，借款有時放在天太公司之聯邦銀行、第一銀行帳戶內等語（偵卷第381頁）。丁○○對於何時向甲○○借款，前後陳述不一，已難採信。且甲○○於偵查中先陳述，丁○○長期與我有借貸關係，於85年累計欠我660萬元，簽發86年11月到期本票給我，本票到期未兌現，於88年間聲請本票裁定。於89年丁○○表示有一筆台大興建工程款保證金可以讓我參與分配，並表示要幫我寫書狀，參與分配聲明狀是丁○○寫好後拿給我蓋章。丁○○借錢都開收據，沒有開票抵償，且無利息。不確定是否每一筆都有開，收據是丁○○親自開的。因開了660萬元本票後，就把收據全部還給他等語（他卷第
87、90頁）。後於偵查中陳稱，借錢給天太公司忘了是否有拿現金存在天太公司的帳戶內。我大概從83至85年陸陸續續借錢給天太公司，利息當初說1分，有些沒有算利息等語（偵卷第177、380頁）。甲○○對於借錢給天太公司是否有利息，前後陳述亦不符，所陳亦值懷疑。再互核二人所供，對於天太公司向甲○○借貸究否由丁○○開立收據或以天太公司名義簽發支票以為憑證、有無收取借貸利息、甲○○交付借款係現金或匯款等重要借款事項，明顯不同。倘甲○○與天太公司間確實有借款，以借款次數不少，期間非短及金額高達660萬元之情形，理應對借貸相關之重要事項印象深刻，詎其等陳述竟南轅北轍，則甲○○與天太公司間是否有確實有借貸關係，顯值懷疑。
(二)甲○○於偵查中另陳稱，提出第一銀行存摺，證明借出去的部分有用紅線註記，這些錢都是領現金，沒有匯款的證據等語（他字第123頁），並提出第一銀行存摺影本為憑（他卷第125至128頁）。觀諸上開第一銀行敦化分行活期儲蓄存款存摺影本，以紅筆標明提領現金借款時間分別為80年9月20日、80年10月4日、80年10月14日、81年1月31日、81年3月24日、81年6月1日、83年4月15日、83年4月16日等，此等借款日期除83年4月15日、16日外，其餘均與甲○○自承自83至85年間陸續借款之日期不符，顯然事有蹊蹺。又丁○○自承，天太公司向甲○○借款，沒有列入公司的帳等語（偵卷第5頁），此與一般公司在正常營運下，均會在相關會計帳冊內（內帳或外帳）詳列收支細目以供明瞭公司收支情形或申報營利事業所得稅不同，亦與常情有悖。且甲○○陳稱，因我先生（皇宗實業有限公司，下稱皇宗公司，負責人原為甲○○，後變更為其夫趙建富，原名為趙寄重）自己有標工程，才有錢借給他，當時我們公司和天太公司有金錢往來，有時我先生也會跟天太公司調錢等語（偵卷第177頁）。惟依證人趙建富證述，皇宗公司均由甲○○管帳，太太最大，我不清楚借給天太公司錢的來源等語（原審卷第75頁正反面）。皇宗公司與天太公司間既有金錢往來，且皇宗公司資金往來均由甲○○負責，何以趙建富會出面向天太公司借款而非由甲○○出面向天太公司借款？益證二人所陳互有矛盾，要屬虛妄。觀諸皇宗公司80年間之資產負債表雖載明資產29,238,356 元（資產中有銀行存款1千萬元，然資產負債表製作日期為80年11月2日，上開存款證明之皇宗公司台北市第三信用合作社活期存款存摺亦於80年11月2日開戶，帳戶內僅有1千萬元，並無其他資金往來，顯有美化資產負債表之嫌，偵卷第351至354頁），然流動負債為16,085,443元，股東權益為13,152,913元〈包括本期損益（即獲利）148,959（或89，影印不清）元〉，顯然其實際可運用之資金確實有限。且皇宗公司並未申報80、81、82及86年度營利事業所得稅，有財政部台北市國稅局97年5月20日財北國稅資字第0970233965號函存卷可參（本院卷第46頁），足證皇宗公司於80年間營運狀況並不活絡；而甲○○於偵查中所提第一銀行活期儲蓄存款存摺影本，雖有大筆數額提領，惟如前所述，提領日期與甲○○自承借款時間不符。從而，並無任何相關證據資料足以證明甲○○或皇宗公司確實有資力借款予天太公司。再丁○○、甲○○於偵查中就卷附聯邦銀行東台北分行天太公司帳戶號000000000000及000000000000號自83至85年間之交易明細表，均無法指出何筆款項係甲○○借予天太公司。綜上各情，堪認甲○○與天太公司間並無任何借貸關係，要屬無訛。
(三)證人即天太公司會計戊○○到庭證述，伊在公司負責內帳製作。天太公司原址在南京東路3段，後搬到南京東路5段，黃太太（丁○○之妻）才介紹甲○○是其姑姑。甲○○在公司搬至南京東路以後之最後1、2年時，因公司發生財務困難，遂來公司協助處理債務問題。因薪水是黃太太負責，不知甲○○有無領薪等語（本院審理筆錄第4至6頁）。證人丙○○證述，伊是天太公司油漆小包，甲○○好像從83年左右出現在天太公司，83、84年間曾找過甲○○請款，都有領到錢。
大約在85年開始天太公司無法給付工程款。開的工程支票，即將跳票時，丁○○說要以天太公司向竹林高中請領的工程款換回天太公司應付伊之油漆工程款支票，伊遂於85年12月23日去天太公司繳回支票，換取丁○○當場親筆寫的同意書（指同意其向竹林高中領取天太公司工程款之同意書）。當時會計甲○○在場，小包要領票時就找她。伊事後拿同意書到竹林高中領款時，甲○○已先一步將款項領走，伊立即追下去，但有人開車人將甲○○載走。伊去要債時，找丁○○，丁○○會找甲○○出來，拿票給我們簽收等語（本院審理筆錄第9至11頁），並提出丁○○親繕同意書1紙、天太公司簽發支票、存款不足退票單各5紙原本核閱無訛影印附卷。以戊○○、丙○○分別為天太公司之會計、油漆小包，尚無虛妄陷己於偽證重罪追訴之理，且丙○○所陳與庭提資料相符，所證均堪採信。再以天太公司員工自79年2月20日新投保，至85年5月31日全體退保，有勞工保險局95年11月1日保承資字第09510374290號函在卷為憑（偵卷第19頁），顯然天太公司在85年5月31日之前營運已確實發生困難，參酌戊○○所證及天太公司員工全體退保日期，天太公司自83、84年間發生財務危機，應屬實情。綜上各情，甲○○於83、84年間因天太公司發生財務危機，在天太公司協助處理各債權人與天太公司間債權債務問題，並曾親自前往竹林高中領取天太公司工程款之事實，應堪認定。以甲○○於天太公司發生財務困難時，願意出面協助處理善後，且丁○○、甲○○於偵查中均坦承甲○○於89年11月10日具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處之「民事參與分配聲明狀」係由丁○○繕寫，再拿給甲○○蓋章後，由丁○○遞狀等情不諱，其等事後卻以甲○○僅委託丁○○遞狀，經臺灣臺北地方法院要求丁○○始於「民事參與分配聲明狀」之「訴訟標的金額或價額欄」填寫「陸佰陸拾萬零千零百零十零元」等字樣不同，顯然情虛而翻異前詞。綜上各情，益證丁○○與甲○○有間無實際債權債務關係，却共同謀議，虛偽製造甲○○與天太公司間有660萬元假債權，由丁○○簽發天太公司本票交予甲○○，據向法院聲請本票裁定准予強制執行，再據以聲明參與分配」，顯然其等意在使該院民事執行處陷於錯誤而交付分配款，主觀上自有意圖為自己不法所有之犯意，客觀上並已著手於詐欺犯行之實施，僅因美華公司提出債權人異議之訴，始尚未取得分配款而未遂，至為灼然。
(四)丁○○、甲○○均自承曾於公司財務發生困難後，甲○○曾到天太公司協助處理債務問題，則甲○○雖於天太公司無投保紀錄，有勞工保險局95年7月20日保承資字第09510252200號函在卷為憑（他卷第117 頁），仍無礙於甲○○確實曾因天太公司財務發生困難，出面協助處理債務問題之認定。證人即天太公司員工許金次、乙○○均證稱，不認識甲○○云云。惟許金次於81、82年間、乙○○於80年間任職天太公司，業據其等陳述在卷，此與許金次、乙○○加入勞保日期分別為84年6 月30日、81年3月2日不符，有勞工保險加保申請表在卷為憑（偵卷第46、153 頁），所證尚非可採。證人即皇宗公司負責人趙建富知悉甲○○自80年開始即借款予天太公司，不惟與甲○○所陳，借款自83至85年間不同，且其係甲○○之夫，所證是否可採，尚值懷疑。再其之所以知悉借貸事宜，乃因甲○○輾轉告知，丁○○未曾直接找趙建富借款，亦據趙建富證述在卷，則趙建富既未親身見聞，自難為丁○○、甲○○有利之證據。證人美華公司負責人翁秀美及受任律師許淑華，於原審作證時，雖以「懷疑字跡」、「懷疑本票日期倒填」，美華公司遲於95年間方提出刑事告訴狀等情，衡情丁○○、甲○○製造假債權，為遂行參與分配目的，理應祕而不宣，倘其等不自白犯罪，外人自無從確切認定，並以證人身分到庭具結作證，是其等所證，尚與常情不悖；且美華公司何時提告，乃其權利之行使，要難以此質疑美華公司提出告訴之動機。王英華與翁秀美所證稍有出入，然關於其等曾於向天太公司請款時，看見甲○○在天太公司之基本事實相符，亦難以此遽認甲○○未曾協助天太公司債務之善後。又參與分配以確實有財產可供執行時方有實益，故被告2人選擇符合法律規定之時點內聲明參與分配即可，自不得因聲明參與分配之早、晚或獲配金額多寡而推論丁○○、甲○○無上開犯行。
(五)綜上所述，丁○○、甲○○所辯，尚難採信。本件事證明確，應依法論科。
四、丁○○、甲○○行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，關於本件情形：
⑴刑法第339條第1項、第214 條，法定本刑中關於罰金刑之規
定，因刑法第33條第5款關於罰金最低額提高為新臺幣1,000元以上，並以百元為單位。經新、舊法比較，應以舊法規定有利於丁○○等人。
⑵修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，修正後刑法
共同正犯之範圍已有限縮。經比較結果，以新法有利於丁○○等人。
⑶刑法第55條牽連犯規定業經刪除。比較新、舊法結果，應以舊法較有利於丁○○等人。
⑷綜合上開法律修正前、後之比較，罪刑部分適用舊刑法，對丁○○等人較為有利，自應整體適用舊刑法之相關規定。
五、核丁○○、甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、同法第339條第3 項、第1項之詐欺取財未遂罪。其等先以假債權使民事庭法官製作內容不實之本票裁定，繼而行使該裁定，使執行處法官將該債權列入分配表，先後使公務員登載不實之裁定、分配表之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。丁○○、甲○○著手於詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。丁○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等所犯詐欺取財未遂罪、行使使公務員登載不實文書罪，有方法、目的之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。檢察官雖未就「行使」使公務員登載不實文書及詐欺取財未遂部分起訴，然起訴書犯罪事實已記載丁○○等人持本票准予強制執行裁定向法院聲請強制執行，且詐欺取財未遂部分與上開論罪科行部分有牽連犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
六、原審未詳予審酌，遽為丁○○、甲○○無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴，以丁○○、甲○○所為，確實有行使使公務員登載不實文書罪，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌丁○○、甲○○製造假債權，利用司法程序圖謀不法財物，嚴重危害司法公信力，且其等犯後飾詞狡辯，毫無悔意，及其等犯罪動機、目的、手段、所生損害、角色輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。丁○○、甲○○犯罪時間均係在96年4 月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定相符，爰依法減輕其等刑。再丁○○、甲○○行為後，刑法第41條第1 項關於易科罰金折算標準已修正，比較新舊法，以舊刑法有利於被告，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準。
七、公訴人以丁○○等人上揭製造假債權取得執行名義後，於美華公司實施強制執行之際，具狀聲明參與分配之所為，另涉刑法第356條損害債權罪云云。經查，丁○○雖於89年11月10日以甲○○名義遞狀參與分配，因強制執行金額計算書分配表於94年5月31日更正91年8月20日分配期日之分配表，尚未完成分配，自無時效消滅之問題。惟刑法第356條損害債權罪行為主體為債務人，即在執行名義上負有償還債務責任之人。本件積欠美華公司債務之人為天太公司，丁○○僅為該公司之負責人，對外代表該公司，要與天太公司不同，丁○○、甲○○既非美華公司之債務人，法院所執行之財產係天太公司之財產, 非被告2人之財產，被告2人上揭行為，即與刑法第356條之要件不合。因公訴人認此部分與丁○○、甲○○上開經論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第3項、第1項、第216條、第214條、第25條第2 項、修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 97 年 7 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文《中華民國刑法第216條》行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第214條》明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
《中華民國刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。