臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第985號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳舜銘 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度自字第190號，中華民國97年2月13日第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○於民國92年間擔任元麗租賃股份有限公司（下稱元麗公司）名義負責人，與擔任董事而實際負責公司業務之乙○○（原名姜富彬，業已更名為乙○○，並經臺灣臺北地方法院通緝中），明知元麗公司自92年4月起陸續向丁○○借款，迄93年11月共積欠丁○○新臺幣（下同）7千9百萬元，甲○○並於94年1月11日代表元麗公司與丁○○簽立協議書，約定將以元麗公司與日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛公司）合作開發之汐止八照SK2房地產案（下稱SK2建案）之銷售所得，扣除元麗公司與日盛公司於93年8月26日簽立之SK2建案開發約定書載明之應付款後，對丁○○所負之7千9百萬元債務有以第一順位清償義務。詎乙○○、甲○○因元麗公司投資款項不足，竟共同基於意圖為元麗公司不法所有之犯意聯絡，於94年3月間某日，由乙○○邀約丙○○參與系爭建案之投資，並隱匿元麗公司已與丁○○間簽立上開協議書一事，而向丙○○佯稱系爭建案銷售成績良好，若丙○○投資7百萬元，保證獲利5百20萬元等語，並出示SK2建案約定書一份予丙○○，致使丙○○陷於錯誤而應允投資，於
94 年3月8日與甲○○所代表之元麗公司簽立不動產投資合作契約書，而於同年月22日如數交付7百萬元予元麗公司，元麗公司則簽發付款人為誠泰銀行西園分行之支票四紙（支票號碼為CC0000000號至CC0000000號，票面金額分別為2百萬、2 百萬、1百20萬、7百萬，發票日分別為94年9月15日、9月30日、8月30日、8月22日）予丙○○，作為元麗公司返還丙○○前開投資本金及獲利之用。又於94年6月15日，甲○○代表元麗公司與丁○○簽立買賣債權協議書，將系爭建案中屬於元麗公司之權利轉讓給丁○○，以抵償元麗公司陸續清償前所積欠7千9百萬元部分款項後未償還餘額7千6百50萬元債務。嗣丙○○於94年8月22日屆期提示前開支票號碼為CC0000000號、票面金額為7百萬之支票遭付款銀行以存款不足及拒絕往來戶為由退票後，向元麗公司詢問，始悉元麗公司與丁○○間曾有上開協議及買賣債權之約定。甲○○、乙○○更於丙○○詢問時佯以丁○○會概括承受債務等語，經丙○○發覺有異，委由律師發函予甲○○、乙○○、丁○○等人要求說明，惟為丁○○發函拒絕承受前開債務，丙○○始知受騙。
二、案經被害人丙○○向臺灣臺北地方法院提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊只是元麗公司之名義負責人，僅係代表元麗公司跟自訴人簽約而已。而元麗公司所負之債務，均是事後聽乙○○轉述，伊無法向自訴人說明公司有這些債務云云。辯護人亦以：元麗公司與日盛公司於93年8月26日簽訂SK2建案合約，預定94年7月3日完工，而被告、乙○○與自訴人簽訂不動產合作契約書時，即已將SK2建案之契約書提供予自訴人，可知被告並無不法所有意圖。元麗公司係於94年6月15日與丁○○簽訂買賣債權合作契約書，時間點在元麗公司與自訴人簽訂不動產合作契約書之後，可知被告與自訴人簽約時，當無與丁○○簽約之事實可隱瞞。元麗公司固於94年1月11日簽約允諾就SK2建案銷售所得以第1順位清償積欠丁○○之債務，然因元麗公司實際業務均由乙○○負責，被告無從置啄。況自訴人亦知悉乙○○之財務狀況，始會允諾貸與7百萬元，是被告無主觀之犯意等語置辯。
二、被告坦承於94年1月11日代表元麗公司與丁○○簽訂應將SK2建案銷售所得應以第1順位清償債務之協議書。又乙○○曾邀約自訴人投資SK2建案，並於94年3月8日由其代表元麗公司與自訴人簽立不動產投資合作契約書，自訴人業已如數交付7百萬元予元麗公司，其又於94年6月15日代表元麗公司與丁○○簽立買賣債權協議書，而元麗公司所簽發予自訴人之7百萬支票於94年8月22日因存款不足而退票等語，此與自訴人指訴及證人丁○○證述情節相符，復有汐止八照案合作開發約書 (原審㈠卷第15頁至第18頁)、丁○○與元麗公司之協議書 (原審㈠卷第66頁、第67頁)、元麗公司與自訴人簽訂之不動產投資合作契約書 (原審㈠卷第12頁、第13頁)、元麗公司與丁○○之買賣債權協議書 (原審㈠卷第64頁、第65頁)、號碼CC0000000號、發票日為94年8月22日、票面金額7百萬元支票影本在卷可證，被告此部分之自白與事實相符，自堪採信。則被告與自訴人簽約時，即知SK2建案銷售之利益已須以第1順位清償對丁○○之債務，被告未告知此情使自訴人得以評估投資價值，使自訴人誤認針對SK2建案投資7百萬元，仍有5百20萬元之利潤可圖，即屬詐術而使自訴人陷於錯誤。惟被告以前揭情詞置辯，則本件首應審查者，即係被告有無不法所有之犯意：
㈠、元麗公司自92年4月起迄93年11月間，因陸續向丁○○借款，共積欠7千9百萬元，此業經證人丁○○到院證述明確(見本院卷第78頁背面、第79頁)。證人丁○○所述，亦與證人郭承志於原審所證：伊自91年9月起擔任元麗公司之掛名負責人，期間曾向丁○○調資金，因初期丁○○與乙○○不認識，曾由丁○○將資金匯入之匯款帳戶伊之帳戶，再由伊匯入乙○○或元麗公司之帳戶，而乙○○均是元麗公司在使用。至93年11月伊離開元麗公司結算時，共積欠丁○○5千多萬本金及2千9百萬元利潤等語相符（見原審卷㈢第57頁至第62頁背面），復有誠泰銀行存摺內頁、存摺存款對帳單影本、元麗公司轉帳傳票影本、請款單、93年1月至93年12月、91年1月至94年10月之總分類帳影本、誠泰銀行支票存款對帳單影本、丁○○匯至乙○○、元麗公司之款項明細表、乙○○、元麗公司給付利息予被告丁○○之明細表、銀行轉撥單、乙○○、元麗公司為發票人之支票影本三紙、華僑銀行匯款委託書（證明聯）、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、臺灣新光商業銀行大同分行95年5月24日新光銀同字第950040號函及其檢附匯入歷史檔多筆查詢—依帳號、誠泰銀行存摺存款對帳單、臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表、臺灣新光商業銀行昨日被代理明細表會計、國泰世華銀行大同分行95年9月18日國世大同字第174號函及其檢附交易明細表、臺灣新光商業銀行西園分行95年9月8日新光銀西園字第9500 86號函及其檢附誠泰銀行存摺對帳單、存款帳戶基本資料查詢、誠泰銀行跨行聯行入戶電匯回單等件在卷可稽（見原審卷㈠第86頁至第95頁、第97頁至第103頁、第156頁至第160頁、第198頁至第217頁、第250頁至第255頁、第256頁至第257頁、第259頁至第263頁、原審卷㈡第3頁至第57頁反面、第59頁至第64頁、第102頁至第118頁、第119頁)，則此部分之事實應堪採信。而被告既不否認又於94年1月11日代表元麗公司與丁○○簽訂協議書，約定就SK2建案銷售利益以第1順位之次序清償對丁○○7千9百萬元之債務 (見原審㈠卷第66頁)，其就元麗公司於簽約之是時對於丁○○有積欠7千9百萬元債務，即不得諉為不知。
㈡、被告不否認自訴人所指訴其於94年3月8日代表元麗公司與自訴人簽訂投資協議書 (見本院卷第86頁背面)，復有該不動產投資合作契約書上被告之簽名及印文可憑 (見原審㈠卷第12頁)，是被告先於94年1月11日與丁○○簽立債權應以第1順位清償丁○○債務之協議書，再於同年3月8日與自訴人簽訂不動產投資合作契約書已係不爭之事實。被告雖辯稱其係元麗公司之掛名負責人，無法向自訴人說明有負債。且與丁○○簽定買賣協議書係在94年6月15日，故非自始有不法所有意圖云云。然被告於本院審理時，自承其自92年間係元麗公司之負責人並在公司上班，並沒有其他工作或營業之情 (見本院卷第86頁)，則被告既登記為元麗公司之負責人，且實際在元麗公司執行業務，即應掌握元麗公司財務狀況。況依前所述，被告既知悉元麗公司已積欠丁○○7千9百萬元債務，對於此一足以影響自訴人評估SK2建案有無投資利潤之重大因素，本其親自於94年3月8日與自訴人簽約，即可對之說明，而使自訴人獲得完整之資訊，惟其卻隱瞞此一事實，而於契約書保證自訴人投資後可獲利5百20萬元，致自訴人考慮是否投資時，無法將丁○○之7千9百萬元優先債權納入評估，進而作出錯誤判斷而投資7百萬元。加諸元麗公司尚有須給付日盛公司之債務，負債如此龐大，是否真能如期給付自訴人保證之獲利，不無疑問。復又在未告知自訴人之情況下，於94年6月15日代表元麗公司與丁○○簽立買賣債權協議書，將SK2建案中屬於元麗公司之權利轉讓給丁○○抵償迄94年6月15日未償還之7千6百50萬元債務，致元麗公司無足夠資產給付自訴人約定款項，被告上開所辯，並不足採。參諸自訴人與元麗公司有金錢借貸交易始自92年4 月已如前述，而自訴人與元麗公司簽立不動產投資合作契約，係針對SK2建案之特定建案，是縱如被告所辯自訴人知悉元麗公司欠缺資金，則對於特定建案之獲利與公司資金之週轉即可分別加以評估。蓋SK2建案果有利潤可圖，於元麗公司保證獲利5百20萬元情形下，縱元麗公司於其他業務上有資金不足之情形，SK2建案要非不得成為投資標的，是被告以自訴人知悉元麗公司欠缺資金，而且在投資保證利潤下始挹注資金，其無主觀之犯意云云，亦難採信。
三、被告雖辯稱將SK2建案移轉給丁○○係日盛公司為能繼續SK2建案所作的要求，並非真將SK2建案移轉，且其代表元麗公司與丁○○簽立買賣債權協議書時，將SK2建案中屬於元麗公司之權利轉讓給丁○○以抵償債務，此包括對自訴人還款之義務云云。惟查：丁○○於本院結證：SK2建案已結案，獲利約2、3千萬元，尚不足清償元麗公司所積欠之7千6百50萬元，當時約定承受元麗公司在SK2建案中之債務只有對於日盛租賃、代銷公司、營造公司之部分等語 (見本院卷第78頁、第79頁)。又日盛公司曾發函提醒元麗公司雙方於SK2建案開發約定書中約定元麗公司應給付日盛公司出資及投資報酬之期間將至，請元麗公司屆期結清全部款項；元麗公司則回函日盛公司說明其無法如期給付約定款項，已將權利轉讓丁○○，請日盛公司同意丁○○或其指定之第三人承繼元麗公司權利，並接續完成SK2建案；日盛公司復回函元麗公司及丁○○同意由丁○○或其所經營之國兆公司承受元麗公司權利及義務繼續執行SK2建案，此有94年6月6日臺北112支郵局第40號、94年6月21日臺北橋郵局第159號、94年6月23日臺北112支郵局第179號存證信函等件在卷可憑（見原審㈠卷第161頁至第164頁、第167至第168頁）。再觀之94年6月元麗公司與丁○○簽立買賣債權協議書乃係轉讓與日盛公司合作開發之系爭建案中包括：⑴用水同意權；⑵道路通行權；⑶公設持分權；⑷支付給立富資產股份有限公司購買合作開發案產權訂金1千萬元合計共5千萬元之權利給丁○○，以抵償未清償之7千6百50萬元債務一情，有買賣債權協議書在卷足憑（見原審㈠卷第120頁）。元麗公司與丁○○間之協議書乃為轉讓前開權利予丁○○償債始簽立，且綜觀該協議書之內容，並未提及丁○○應概括承受元麗公司所欠債務等情，足認元麗公司與丁○○間應僅有債權之讓與，未有替元麗公司償還積欠自訴人債務之約定，是被告甲○○前開所辯顯係卸責之詞，洵無足採。
四、綜上所述，被告前開所辯均不足採。本件雖由元麗公司之實際負責人乙○○向丁○○遊說，然被告代表元麗公司與丁○○簽約，亦屬不法行為之分擔。被告有不法所有意圖及詐術行為之實施，致自訴人陷於錯誤而交付金錢之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元以下罰金，而依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」比較修正之刑法施行法第1條之1第2項，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於上開詐欺取財罪所得併科罰金之最高額並無不同規定，然新法將上開詐欺取財罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。又新修正刑法第28條業已將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題 (最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告等行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法對其最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、原審據以論科，固非無見，惟本件自訴人於本院審理中，當庭以被告於共犯中係分擔較輕微之行為，為被告請求量處較輕徒刑一節，原審未及審酌。雖被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，固不足取，惟原判決既有未斟酌自訴人為被告求情之狀況，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、參與犯罪之情節，又詐騙所得財物數額匪少，迄今未坦承犯罪、自訴人所受損害以及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪之時間均在96年4月24日前，且無中華民國96年罪犯減刑條例規定不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其有期徒刑2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯月英中 華 民 國 97 年 11 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。