臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第11號上 訴 人即 被 告 甲○○
（上 訴 人即 被 告 乙○○上二人共同指定辯護人 義務辯護陳志勇律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許永昌律師
林俊宏律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度重訴字第13號，中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第3274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同運輸第二級毒品，各處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品MDMA叁拾叁包（合計淨重叁萬壹仟捌佰陸拾伍點叁肆公克，不含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案如附表編號1、3 、4所示之物均沒收，附表編號2所示未扣案之冷凍芋頭壹仟壹佰肆拾肆箱均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以被告甲○○、丙○○、乙○○三人財產連帶抵償之。
乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月。扣案之第二級毒品MDMA叁拾叁包（合計淨重叁萬壹仟捌佰陸拾伍點叁肆公克，不含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案如附表編號1、3 、4所示之物均沒收，附表編號2所示未扣案之冷凍芋頭壹仟壹佰肆拾肆箱均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以被告甲○○、丙○○、乙○○三人財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○曾因偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院院以92年度簡上字第64號判決判處有期徒刑6月確定，復因偽造文書案件，經本院以94年度上更一字第235號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本裁定應執行有期徒刑11月，於民國（下同）
95 年5月18日易科罰金執行完畢。
二、緣乙○○為具有進出口貿易資格及經驗之「旭輝工程有限公司」負責人，因罹鼻咽癌，欲籌措醫藥費，亟思尋求以走私違禁物品取得暴利之管道，遂透過友人甲○○（原名王湖松）代為尋找，甲○○再向丙○○轉達上情。渠等三人均明知MDMA （俗稱搖頭丸或快樂丸）係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係行政院依據懲治走私條例公告管制進出口之物品，不得運輸及私運進口。竟仍與真實姓名年籍不詳之成年男子「蔡先生」，基於共同運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「蔡先生」於96年4月下旬，委託丙○○自大陸地區運輸MDMA乙批來臺，丙○○隨即聯絡甲○○尋覓走私管道，甲○○思及乙○○所託，乃邀乙○○加入，負責處理MDMA自大陸運輸來臺之通關及報關事宜，「蔡先生」並言明事成後，丙○○可獲得新臺幣（下同）50萬元報酬，甲○○及乙○○則可獲得共計110萬元之報酬（其中乙○○可獲取92萬元，餘款18萬元扣除甲○○、乙○○至大陸地區之旅費後由甲○○獲得），「蔡先生」、丙○○、甲○○並決定以運輸冷凍芋頭作為掩護。渠四人謀議既定，乙○○旋於同年5月下旬，向不知情之「八達國際物流股份有限公司」（以下稱八達公司）張小姐聯絡訂妥作為運輸毒品用之40呎冷凍櫃（貨櫃號碼YMLU 0000000號）乙只，丙○○並交給甲○○5萬元出國費用，指示甲○○帶同乙○○於同年6月2日上午搭機經由香港進入大陸深圳地區，等候「蔡先生」指示接收毒品。同年月5日，甲○○在「蔡先生」所投宿飯店內取得內裝有22袋（每袋5000顆，共11萬顆，每袋均以透明塑膠袋包裝，其中4袋已以白色膠帶綑綁，外覆黃色包裝紙）第二級毒品MDMA之大型旅行箱1只後，甲○○再依「蔡先生」指示帶往大陸佈吉地區之「金湖飯店」內，與乙○○共同將前述尚未包裝完整之18袋MDMA以白色膠帶綑綁，外覆黃色包裝紙包裝完成後，以每箱11袋分別裝入2只進口冷凍芋頭用之紙箱，再由乙○○自行攜往冷凍倉庫，連同丙○○事先聯絡由「蔡先生」付款購買而備妥之1144箱冷凍芋頭裝入乙○○所預先安排之上開貨櫃內，並將裝有MDMA之2只紙箱藏匿於貨櫃中段下層，意圖逃避海關查驗。前開貨櫃並由八達公司人員安排由深圳蛇口碼頭運至香港裝船後由不知情之陽明海運之YMFOUNTAIN 33E輪船人員搭載返臺，甲○○及乙○○則於同年月6日先行返臺準備伺機接貨，同月11日丙○○從臺中上來基隆與甲○○見面，自某提款機提領10萬元給甲○○，並於翌日自其女友林炫貝所有中國信託帳戶（帳號：000000000000）匯款6萬元至甲○○之妻子劉秋蘭所有之00000000000000號郵局帳戶，要甲○○將此16萬元交給乙○○作為報關及繳稅等之用，甲○○則於同年月12日先將10萬元現金交給乙○○。嗣於同年月12日凌晨該只貨櫃下卸基隆港，同日上午，乙○○委由不知情之「全通船務報關有限公司」員工向財政部基隆關稅局投單報關（報單號碼：AA／／96／2682／0025），報關資料於同日下午傳輸進入關貿網路系統完成申報程序。
三、嗣據報經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）、基隆關稅局及臺北憲兵隊於同日下午（96年6月12日15時30分）在基隆港旁之陽明貨櫃場，從上開貨櫃中，如附表編號2所示1144箱冷凍芋頭（未扣案）內查獲上述2箱共計22包之第二級毒品MDMA（含附表編號1所示之包裝袋及外包箱，藥品外觀為黃色及綠色藥錠，嗣經臺北市調查處重新啟封後扣押分裝成33包，合計淨重31865. 34公克，起訴書誤載為17567.04公克），乃循線於同日16時許，在基隆市○○○路基隆七堵郵局前拘獲甲○○、並持搜索票在甲○○所居住之基隆市○○○路○○○巷18之5號，扣得附表編號22，丙○○所有，轉由甲○○預備交付乙○○給付本件報關及繳稅用之現金6萬元及附表編號26所示，劉秋蘭所有之00000000000000號郵政儲金簿1本。並於臺北市調查處訊問甲○○時，在其身上扣得其所有，如附表編號4所示，供本件犯罪用，以聯絡本案進口MDMA相關事宜所用之TATU NG手機1支（內含0000000000號之SIM卡1張）、附表編號24 之與本件犯罪無關之OKWAP手機1支（內含0000000000號SIM 卡1張）。於同日16時10分，在基隆市○○路○號拘獲乙○○，嗣在乙○○位於基隆市○○街○○巷○○號住處搜索，扣得非供本件犯罪所用之附表編號5至19、
21、23所示之物，及附表編號22中之丙○○所有，轉由甲○○交付乙○○給付貨物規費之餘款，現金1萬元；復於同年月13日，在乙○○身上扣得其所有，如附表編號3所示，用來聯絡本案進口MDMA相關事宜所用之物NOKIA手機1支（內含
00 00000000號SIM卡1 張）、非供本件犯罪用，如附表編號20之記載貨物出口牌公司名稱之便條紙1張，而悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查同案被告甲○○、乙○○於臺北市調查處之陳述，就被告丙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告丙○○及其辯護人於原審及本院準備程序時均表示不同意作為證據，本院復查無同法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為本案認定被告丙○○犯罪事實存否之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項固有明定。然證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明定。查被告甲○○、乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，就自己而言係屬被告之自白，就其他同案被告而言，則屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬證人，依法自應具結以擔保其等陳述之真實性，惟其等於偵查時之陳述，未經具結，故依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為認定其他同案被告本案犯罪事實存否之證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查同案被告乙○○、丙○○於臺北市調查處之陳述，就被告甲○○而言；同案被告甲○○、丙○○於臺北市調查處之陳述，就被告乙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄至本院審理調查證據時亦未爭執此部分證據之證據能力，另就上述進口報單、陽明海運股份有限公司臺灣營業部香港/臺灣北向進口船期表、商業發票、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄等文書證據，被告3人及辯護人於本院審理調查證據時並未爭執證據能力，本院審酌上述言詞及書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，除就被告丙○○而言，同案被告甲○○、乙○○於臺北市調查處之陳述不具證據能力外，均有證據能力。
四、另法務部調查局鑑定書係法務部調查局臺北市調查處依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，自有證據能力。又0000000000、0000000000行動電話之監聽譯文及扣案如前揭事實欄所載之物，分別係實施刑事訴訟程序之公務員依法監聽、搜索所取得之證據，有臺灣地方法院檢察署檢察官核發之96年基檢玲清聲監字第128號、96年基檢堂清聲監（續）字170號、210號通訊監察書影本及本院核發之96年度聲搜字第3
14、315號搜索票、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄品目錄表各1份在卷可參，且被告3人及其等辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告3人宣讀或告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力，合先敘明。
五、至附表所示之物，均係合法搜索扣押所得，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承有前揭共同運輸第二級毒品MDMA之犯行，惟辯稱，伊只知MDMA係禁藥，不知係第二級毒品，被告丙○○辯稱：伊係純粹要幫乙○○，只知MDMA係禁藥，不知係第二級毒品，伊頂多涉犯走私罪，且伊就本件運輸未獲得利益，沒有提及代價部分，「蔡先生」只說事成後會給伊吃紅云云。另訊之被告甲○○對於其參與前揭運輸第二級毒品MDMA之過程固不爭執，惟矢口否認有何運輸第二級毒品MDMA及違反懲治走私條例之犯行，辯稱：係同案被告乙○○罹有鼻癌，要求伊幫忙找尋非法走私管道，伊才拜託丙○○，伊是單純幫忙乙○○，並未獲得任何報酬，也未約定可獲取任何報酬，整件報關運輸都是由乙○○辦理，伊只是居間聯絡及陪乙○○去大陸，因乙○○身體不好，所以幫忙包裹毒品，至於是否要運輸是乙○○個人選擇，與伊無涉，伊並未參與運輸行為之實施，至多僅是幫助走私云云。惟查：
㈠前揭事實（除利益之分配及明知MDMA係第二級毒品外），迭
據被告乙○○、丙○○於臺北市調查處、偵查及原審準備程序、審理時供承不諱，並以被告甲○○證人之身分證述甚詳（見原審96年10月24日審判筆錄），且前揭被告甲○○與被告乙○○共赴大陸自「蔡先生」處取得第二級毒品MDMA及如何將毒品夾藏在冷凍芋頭貨櫃內自大陸運輸至臺灣之過程，以及相關旅費、報關及運費如何給付等情，亦據被告甲○○於臺北市調查處、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱，並有進口報單、商業發票、監聽譯文、陽明海運股份有限公司臺灣營業部香港/臺灣北向進口船期表、被告甲○○、乙○○之入出境資訊連結作業資料、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄在卷可稽（見3274號偵查卷第69至79頁、第60至61頁、283號偵查卷20至36頁）及附表所示之包裝袋及外包箱2箱、旭輝工程有限公司印鑑4個、倉租契約1張、八達公司到貨通知書2張、記載芋頭資料之筆記1張、裝箱單2張、八達公司本案運費及操作相關費用明細資料5張、收據1紙、PROFORMA INVOIC E6張、PACKING LISTINVOICE 2張、電放切結書、跨行匯款回條聯、旅行業代收轉付收據、郵政國內匯款執據各1張、法務部行政執行署宜蘭行政執行處暫收案款臨時收據、便條紙、旭暉工程有限公司手扎1冊、NOKIA牌及TATUNG牌手機各1支、現金7萬元扣案可資佐證。又從上開貨櫃中查扣之22包綠色藥錠及黃色藥綻，經法務部調查局臺北市調查處重新啟封後扣押分裝成33包（分裝成14包綠色藥錠、18包黃色藥錠、1包混雜黃色與綠色藥錠）送鑑結果，均係第二級毒品MDMA成分，綠色藥錠14包合計淨重13746.47公克，純度60.88%，純質淨重8368.85公克；黃色藥錠18包合計淨重17696.84公克，純度50.64%，純質淨重
89 61.68公克；混雜黃色與綠色藥錠1包，其中綠色藥錠合計淨重222.55公克，純度60.88 %，純質淨重135.49公克，黃色藥錠合計淨重199.48公克，純度50.64%，純質淨重101.02公克，有法務部調查局96年6月23日調科壹字第09622161550號鑑定書附卷可稽（見4157號偵查卷第11頁），故被告3人有自大陸地區共同運輸（走私）第二級毒品MDMA來臺之事實，應堪認定。
㈡被告甲○○雖辯稱：本件係單純幫忙被告乙○○，沒有約定
給伊任何報酬云云，被告丙○○亦辯稱當時係純粹要幫乙○○的忙，沒有提及代價部分，「蔡先生」只說事成後會給伊吃紅云云。然查：
⒈被告甲○○參與本件運輸第二級毒品MDMA可獲得18萬元，但
需扣除至大陸地區之5萬元旅費等情，業據被告甲○○於偵訊、本院羈押訊問時供述明確（見3274號偵查卷第32頁、本院聲羈卷第14頁），且證人即同案被告丙○○於原審審理時亦證稱：伊告知甲○○可分配之利益為110萬元，至於其中92萬元係給乙○○部分係甲○○跟乙○○講的，伊不知情等語（見原審96年10月24日審判筆錄第22至23頁），而被告乙○○經甲○○之告知，其本次運毒之代價可獲得92萬元，亦據證人即被告乙○○於原審審理時證述甚明（見原審96年10月24日審判筆錄第19頁、第42至43頁），核與被告甲○○前揭所供相符，故被告甲○○嗣改稱並未約定給伊任何報酬云云，自不足採。況運輸第二級毒品乃屬重罪，故欲從事運輸毒品者，均係因利之所趨始挺而走險，除非與共犯間有至親關係或至深之交情，至愚者亦絕不可能在未約定及享有任何報酬之情況下參與運輸犯行，而被告甲○○與同案被告乙○○間交情不頻繁只是點頭之交，也沒有金錢往來等情，業據被告甲○○於臺北市調查處訊問時供述明確（見3274號偵查卷第4頁反面），是衡情被告甲○○尚無甘冒重罪之風險，單純幫助交情不深之被告乙○○從事本件運輸毒品犯行之理，由此益見其辯稱本件係單純幫忙被告乙○○，沒有約定給伊任何報酬云云，不足採信。
⒉另被告丙○○參與本件運輸第二級毒品MDMA可獲得50萬元之
利益，迭據被告丙○○於臺北市調查處、偵查、原審羈押訊問及移審訊問時供承不諱（見3750號偵查卷第4頁反面至第5頁、第15頁、原審聲羈卷第7頁、原審卷第29頁），且被告丙○○於原審審理時供稱：伊與乙○○不熟等語（見原審96年10月24日審判筆錄第21頁），證人即同案被告乙○○於本院審理時亦證述：伊與丙○○僅見過一次面，係在去年（95年）年底還是今年（96年）年初時等語（見同上審判筆錄第46頁），顯見被告丙○○與同案被告乙○○間並無任何交情，參前所述，被告丙○○斷無甘冒運輸毒品重罪之風險，而幫助僅一面之緣之同案被告乙○○從事犯行之理，況本件報關所需費用16萬元係由被告丙○○所墊付，為被告丙○○所自承，則倘其未約定獲得任何利益，豈會自掏腰包先行墊付上開款項？故其嗣後改稱當時係純粹要幫乙○○的忙，沒有提及代價部分云云，顯與常理不符，並不足採。又本件利益分配之事證已明，被告甲○○之辯護人於原審聲請就利益分配部分對被告3人實施測謊，核無必要，併此敘明。
㈢按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。」司法院院字第二０三０號解釋可供參照。次按「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」最高法院亦有92年度臺上字第5407號判決意旨可參。查：
⒈本案運輸第二級毒品MDMA係被告甲○○邀同被告乙○○參與
，並由被告甲○○負責與被告丙○○、「蔡先生」聯繫取得第二級毒品MDMA之事宜，相關報關及運費亦係由甲○○交由乙○○支付，且甲○○除負責聯繫外，並與乙○○共赴大陸地區，由甲○○聯繫取得MDMA，復與乙○○一同在旅館包裝MDMA，且以冷凍芋頭夾藏MDMA之方式亦係由甲○○告知乙○○，乙○○於本案運輸MDMA來臺過程中並未與丙○○接觸等情，業據證人即同案被告乙○○於原審審理時證述甚詳（見原審96年10月24日審判筆錄4至15頁），而以冷凍芋頭夾藏MDMA之方式運輸MDM A來臺係由「蔡先生」提議，經由被告丙○○與甲○○商量後決定之情，亦據證人即同案被告丙○○於原審審理時證述明確（見同上審判筆錄第29頁），且被告甲○○於同案被告乙○○聯繫安排運輸MDMA來台貨櫃之船期過程中，被告甲○○亦不斷督促乙○○儘快聯繫，乙○○亦持續向被告甲○○報告安排船期情形，有同案被告乙○○所使用之0000000000號行動電話96年5月31日至同年6月8日之監聽譯文附卷可按（283號偵查卷第32至35頁），則倘被告甲○○僅係單純居間介紹，則其只要安排同案被告丙○○或共犯「蔡先生」與乙○○直接見面聯繫即可，然其既與同案被告丙○○商量以冷凍芋頭夾藏MDMA來臺一事，並催促同案被告乙○○儘速安排船期，復與乙○○共赴大陸，由其聯繫取得欲運輸來台之MDMA，並參與MDMA之包裝及負責轉交運費、報關費用與乙○○等完成運輸之關鍵行為，事成後並可獲取約10餘萬元之報酬，顯見其非單純係居間介紹，而係以自己犯罪之意思，事前與同案被告丙○○、乙○○為犯意聯絡，並相互利用彼此之行為，共同完成本件運輸第二級毒品MDMA來臺之犯行甚明，其與同案被告丙○○、乙○○自應論以共同正犯，而對於全部所發生之結果共同負責，故被告甲○○辯稱，其並未參與本案運輸毒品船期安排、報關、通關手續等運輸行為之實施，否認成立犯罪，縱成立犯罪，亦僅負幫助罪從云云，自不足採。
⒉本件係由被告丙○○與「蔡先生」聯繫，並由被告丙○○居
中與被告甲○○約定報酬若干、將被告甲○○、乙○○至大陸之旅費及被告乙○○辦理報關之費用，透過被告甲○○交予被告乙○○，故本件運輸毒品之金錢部分實係由被告丙○○負責，並不為過。而本件運費為200萬元固據證人即共同被告甲○○於原審審理時證述：200萬元係被告丙○○所轉述，表示一部分是處理貨櫃、菜底與運輸費用，一部分就是乙○○這邊處理等語（原審審判筆錄第34頁），惟被告甲○○於原審審理時之上開證述，亦自被告丙○○聽聞而來，除給付予乙○○部分可確定外，其餘是否用來支付其他必要費用，則非無疑。是被告丙○○獲利若干，依其於原審審理時證稱：96年7月10日16時10分，我在調查局供稱，我可分得50萬元，係因當時我在調查局的時候，我以為這個沒有什麼事，我就跟調查員說這又不是什麼，只是違禁藥品而已。同日晚上11時47分原審法官做羈押訊問時，我向法官供稱：我當初有問蔡先生他告訴我說運費就是一顆搖頭丸從大陸運到台灣代價是20元，所以10萬顆全部的運費就是200萬元，他們的意思就是甲○○、乙○○他們兩人拿了150萬元剩下的50萬可能會給我，因為是我介紹他們搭上線的，但是50萬元我都還沒有拿到等語，我是想把我知道的情形照實陳述給法官（見原審審判筆錄第27頁），顯見被告丙○○於調查局及原審羈押訊問時之自白係出於任意性，且與事實相符，其確因本件運輸毒品可獲得50萬元之報酬。再證人乙○○於原審審理時已明確供述，渠因本件運輸毒品可得92萬元之利益，且為被告三人所是認，而證人丙○○於原審審理時亦明確證述，當時與被告甲○○談，我知道的應該是110萬。92萬是要給乙○○的其他的18萬，後來我才知道他在講他們過去的機票錢都要扣掉，都包括在裡面等語，業據證人丙○○於原審審理時證述在卷（見原審審判筆錄第23頁），顯見被告甲○○就本件運輸毒品所得之利益應110萬元扣除乙○○所得之92萬元，再扣除其二人去大陸之花費後之所餘。是被告丙○○、甲○○辯稱：本件走私代價為200萬元，扣除乙○○可得之92萬元、購買芋頭之6、70萬元、報關、運費等30 萬元、被告乙○○、甲○○前往大陸之旅費8萬元後，二人並無利得云云。除與常情不符外，亦與二人之上開證述不符，自難採取。雖本件被告於尚未取得實際報酬，業為警查獲，故實際取得報酬若干已難得知，惟依上所述，被告三人均已就本件運輸約定獲取報酬，則屬無疑。
⒊至被告丙○○部分，其於本院審理時請求本院向財政部基隆
關稅局函查，其是否曾於95年12月5日、8日進口芋頭至台灣，以證明伊確有進口芋頭至臺灣，將MDMA置於進口冷凍芋頭之貨櫃，並非伊所提議云云。惟查，以冷凍芋頭夾藏MDMA之方式係由「蔡先生」提議，經被告丙○○詢問被告甲○○可否，經被告甲○○同意後，自此決定，再經由有運送冷凍芋頭經驗之丙○○在當地找「段先生」與「蔡先生」聯絡，直接去芋頭廠，然後他們船公司就會指定貨櫃到那裡裝，就直接叫蔡先生把錢付掉等情，業據被告丙○○於原審審理時證述在卷（見原審審判筆錄第25頁），顯見以冷凍芋頭夾藏MDMA之方式，被告丙○○、甲○○均有參與。被告丙○○辯稱，非伊建議、聯繫云云顯與事實不完全相符，且縱伊所辯為實，亦無解其共同運輸毒品之罪責。是其請求調查之上開事項，核無必要。且依前所述，本件運輸第二級毒品MDMA雖係因被告乙○○需醫藥費用而起，惟行為之時係被告王毓與被告丙○○、「蔡先生」聯繫取得第二級毒品MDMA之事宜，出國費用、報關及運費係由被告丙○○交予被告甲○○，再由被告甲○○轉交乙○○支付。且以冷凍芋頭夾藏MDMA之方式亦係由「蔡先生」提議，經被告丙○○詢問被告甲○○可否，經被告甲○○同意後，自此決定，再經由有運送冷凍芋頭經驗之被告丙○○在當地找「段先生」與「蔡先生」聯繫辦理，且於毒品運輸來台時，亦係由被告丙○○交付報關費用予被告甲○○，再由被告甲○○轉交被告乙○○辦理報關手續，且均約定應得利益若干等情，已足認定，被告丙○○顯係以自己犯罪之意思，實際參與運輸毒品行為（包含如何隱匿毒品、參與費用之交付），並約定報酬，實難認定被告丙○○係基於幫助之意為之，所辯自難採取。
㈣另被告均辯稱只知MDMA是禁藥，不知MDMA是第二級毒品乙節
，查近年來政府多方掃蕩「搖頭店」及藝人涉及施用第二級毒品搖頭丸而遭觀察、勒戒之新聞，常見諸於媒體、報章，政府亦經常於報章、媒體為禁止施用常見毒品海洛因、安非他命、搖頭丸之政令宣導，一般人均可得知，而被告乙○○從事報關業務多年、被告丙○○、甲○○亦長期從事進出口貨物，且均為心智健全且具有相當社會經驗之成年人，對此自難諉為不知，且不同級之毒品獲利不同，故運輸之報酬亦有所區分，運毒者對所運輸者係屬何種毒品自有所知悉，始得以衡量可獲得之報酬，是其等對MDMA是毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係行政院公告管制進出口物品，應知之甚稔，其等辯稱不知MDMA係毒品云云，不足採信。況依刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，本件被告乙○○、丙○○既知悉所運輸者為MDMA，並從事運輸MDMA進口之行為，其等所為即已構成犯罪，本院查無被告有何可不知MDMA係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品之正當理由，是被告並未2人縱不知MDMA於法律評價上係屬第二級毒品，亦無從免除其等運送第二級毒品之刑事責任，是被告辯稱，伊等至多成立懲治走私條例罪名云云，尚難探取。
四、綜上所述，被告3人所辯均不足採。本案事證明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。至被告甲○○於本院審理時供稱：實際上「蔡先生」是台中人，本名「陳錫棋」，為丙○○所熟識等語，若果如其所供，其自可提供「陳錫棋」之年籍資料供檢調再行偵辦，惟此與本件認定被告三人有罪之事實無影響，附此敘明。
五、論罪科刑㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品，且係經行政院依懲治走私條例公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，被告3人自大陸地區私運管制進口之第二級毒品MDMA入境，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其等運輸前後非法持有第二級毒品MDMA之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告3人與「蔡先生」間，就所犯上開二罪均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其等利用不知情之八達公司員工、陽明海運上述輪船人員運輸MDMA來臺，均為間接正犯。再被告3人以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈡另查被告乙○○曾受有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢
情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告乙○○之辯護人雖以被告乙○○係因罹有鼻咽癌始犯本
案，且實際上尚未取得任何利益等情，請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。查被告乙○○罹有鼻咽癌，固有診斷證明書在卷可稽，然本案被告3人共同運輸第二級毒品MDMA之數量多達11萬顆（共淨重31865.34公克），數量龐大，以保守估算之市價每顆市價250元計算，本案查獲之第二級毒品MDMA市價高達1億多元，若非檢、調人員即時據報查獲而流入市面，將戕害數萬人身心，對國內社會治安之影響甚鉅，其犯罪情節重大，且被告乙○○既係「旭輝工程有限公司」之負責人，具有進出口貿易之資格及經驗，並非無謀生能力之人，且其於罹病期間尚能進出大陸、從事報關業務，顯見其並無因病而無法工作情事，其不思以正常管道從事進出口貿易牟利，而欲以走私運輸毒品獲取高額報酬，其犯罪之情狀，在客觀上並無可憫之處，亦不足以引起一般同情，故本院斟酌本案犯罪情節，認其並無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：共同正犯供犯罪所用之財物，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。原判決就被告3人共同運輸毒品所用財物，雖僅為一沒收之諭知，惟原判決主文未明白諭知以被告財產「連帶」抵償，主文文意尚有未明，自有違誤。被告上訴，或否認或罪，或否認知悉運送者為二級毒品，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○有妨害風化、偽造文書、妨害自由、違反動產擔保交易法等前科；被告乙○○有偽造文書前科；被告丙○○有違反票據法、妨害自由等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，雖被告甲○○、丙○○不構成累犯，惟均素行非佳，其等運輸第二級毒品MDMA之數量龐大，若非檢、調人員即時查獲而流入市面，輕則戕害國人身心，使人沉迷於毒癮，無法自拔，重則引發各種犯罪，對國人健康及社會治安危害重大，暨被告乙○○罹有鼻咽癌亟欲牟利、被告甲○○、丙○○為謀取報酬之犯罪動機、其等在本案擔任之角色、參與分工情形，尚未實際取得利益，以及被告犯後均坦承大部分犯行，惟未認罪之態度等一切情狀，認公訴人對被告3人分別求處有期徒刑12年，尚嫌過重，分別量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、扣案之第二級毒品MDMA33包（合計淨重31865.34公克，不含包裝袋），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（至用以包裝上述毒品之包裝袋係臺北市調查處人員另行包裝，非原包裝毒品之物，自不予宣告沒收）。如附表編號1至2所示之包裝袋及外包箱、冷凍芋頭，係共犯「蔡先生」所有，分別係供包裝或夾藏運輸本案扣案之第二級毒品MDMA進口所用之物，業據被告3 人供承在卷，如附表編號3、4之行動電話，則分屬被告乙○○、甲○○所有，供聯絡本案運輸毒品犯行所用之物，業據被告乙○○、甲○○供承明確，且附表編號3、4行動電話內含之0000000000號（臺灣大哥大門號）、0000000000號（遠傳電信門號），係分屬使用者即被告乙○○、甲○○所有，有臺灣大哥大股份有限公司96年4月10日、遠傳電信股份有限公司96年4月14日函在卷可按，且該SIM卡依國內各家電信業者之契約規定，於終止或解除契約後均無庸繳回，故手機及門號卡均為被告乙○○、甲○○所有，共同供犯罪所用之物；均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因附表編號2所示之冷凍芋頭並未扣案，故應諭知如全部或一部不能沒收時，向被告3人追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，至於其餘之物，則已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之必要。另扣案如附表編號
5 至25所示之物，雖係被告乙○○、丙○○或甲○○所有，惟非供本案犯罪所用或所得之物（按本件運輸毒品行為業已完成，故編號7所示現金非屬供或預備供本件犯罪所用之物），扣案如附表編號26至27之存摺，則非被告3人或共犯所有，爰均不予宣告沒收。
八、公訴意旨原另以被告3人涉有共同販賣第二級毒品MDMA之犯行，然公訴人並未提出任何事證足以證明本案運輸之第二級毒品MDMA係被告3人所有，且係為販出營利而販入，蒞庭檢察官並當庭刪除此部分之犯罪事實及所犯法條，且起訴書認此部分與起訴部分想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬────────────┬───────┬─────┬───────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │ 所有人 │ 備 註 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 1 │ 包裝袋及外包箱 │2箱（內含22個 │「蔡先生」│供包裝上述22包││ │ │塑膠包裝袋、白│ │MDMA進口之包裝││ │ │色膠帶及黃色包│ │袋及外包箱，為││ │ │裝紙） │ │本案犯罪所用之││ │ │ │ │物，應宣告沒收│├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 2 │ 冷凍芋頭 │1144箱（進口報│「蔡先生」│未扣案，供夾藏││ │ │單上記載之冷凍│ │扣案之MDMA進口││ │ │芋頭數量為1146│ │，為本案犯罪所││ │ │箱，惟需扣除2 │ │用之物，應宣告││ │ │箱夾藏之MDMA，│ │沒收，如全部或││ │ │故實冷凍芋頭之│ │一部不能沒收，││ │ │數量應為1144箱│ │以其價額抵償之││ │ │，起訴書誤載為│ │ ││ │ │1146箱） │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 3 │ NOKIA牌手機 │1支（內含09872│乙○○ │用來聯絡本案進││ │ │00253號SIM卡1 │ │口MDMA相關事宜││ │ │張） │ │所用之物，為本││ │ │ │ │案犯罪所用之物││ │ │ │ │，應宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 4 │ TATUNG牌手機 │1支（內含09302│甲○○ │同上 ││ │ │06798號SIM卡1 │ │ ││ │ │張） │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 5 │ 旭輝工程有限公司印鑑 │4個 │乙○○ │係旭暉工程股份││ │ │ │ │有限司辦理進出││ │ │ │ │口所用之物，惟││ │ │ │ │非本案犯罪所用││ │ │ │ │或所得之物，不││ │ │ │ │予宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 6 │ 倉租契約 │1張 │乙○○ │以下編號6至15 ││ │ │ │ │所示文件即扣押││ │ │ │ │物品名稱旭暉工││ │ │ │ │程有限公司相關││ │ │ │ │文件，係認定本││ │ │ │ │案犯罪事實之證││ │ │ │ │據，惟非供本案││ │ │ │ │犯罪所用或所得││ │ │ │ │之物，不予宣告││ │ │ │ │沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 7 │ 八達國際股份有限公司到│2張 │乙○○ │同上 ││ │ 貨通知書 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 8 │ 記載芋頭資料之筆記 │1張 │乙○○ │同上 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 9 │ 裝箱單（Shipping Order│2張 │乙○○ │同上 ││ │ ） │ │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 10 │ 八達海運承攬運送有限公│5張 │乙○○ │同上 ││ │ 司本案運費及操作相關費│ │ │ ││ │ 用明細資料 │ │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 11 │ 收據 │1紙 │乙○○ │同上 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 12 │ PROFORMA INVOICE │6張 │乙○○ │同上 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 13 │ PACKING LIST INVOICE │2張 │乙○○ │同上 ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 14 │ 電放切結書 │1張 │乙○○ │同上 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 15 │ Shipping Order │1份 │乙○○ │同上 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 16 │ 跨行匯款回條聯 │1張 │乙○○ │被告乙○○匯款││ │ │ │ │給付本件倉儲費││ │ │ │ │用之執據，係認││ │ │ │ │定本案犯罪事實││ │ │ │ │之證據，惟非供││ │ │ │ │本案犯罪所用或││ │ │ │ │所得之物，不予││ │ │ │ │宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 17 │ 旅行業代收轉付收據 │1張 │乙○○ │支付至大陸地區││ │ │ │ │之簽證、機票費││ │ │ │ │用執據，係認定││ │ │ │ │本案犯罪事實之││ │ │ │ │之證據，惟非供││ │ │ │ │本案犯罪所用或││ │ │ │ │所得之物 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 18 │ 郵政國內匯款執據 │1張 │乙○○ │報關費執據，係││ │ │ │ │認定本案犯罪事││ │ │ │ │實之證據，惟非││ │ │ │ │供本案犯罪所用││ │ │ │ │或所得之物，不││ │ │ │ │予宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 19 │ 法務部行政執行署宜蘭行│2張 │乙○○ │支付旭暉工程有││ │ 政執行處暫收案款臨時收│ │ │限公司積欠稅款││ │ 據 │ │ │之收據，係認定││ │ │ │ │本案犯罪事實之││ │ │ │ │證據，惟非供本││ │ │ │ │案犯罪所用或所││ │ │ │ │得之物，不予宣││ │ │ │ │告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 20 │ 便紙 │1張 │乙○○ │其上記載貨物出││ │ │ │ │口牌公司名稱，││ │ │ │ │係認定本案犯罪││ │ │ │ │事實之證據，惟││ │ │ │ │非供本案犯罪所││ │ │ │ │用或所得之物，││ │ │ │ │不予宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 21 │ 旭暉工程有限公司手扎 │1冊 │乙○○ │含名片、被告余││ │ │ │ │忠修記載本案運││ │ │ │ │輸貨櫃相關資料││ │ │ │ │及祈求神助之筆││ │ │ │ │記資料，係認定││ │ │ │ │本案犯罪事實之││ │ │ │ │證據，惟非供本││ │ │ │ │案犯罪所用或犯││ │ │ │ │罪所得之物，不││ │ │ │ │予宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 22 │ 現金 │7萬元 │丙○○ │其中1萬元係在 ││ │ │ │ │被告乙○○住處││ │ │ │ │搜得，係被告余││ │ │ │ │忠修給付本案相││ │ │ │ │關報關費、欠稅││ │ │ │ │所餘款項，另6 ││ │ │ │ │萬元係在被告王││ │ │ │ │毓鑫住處搜得，││ │ │ │ │係甲○○預備交││ │ │ │ │付乙○○給付本││ │ │ │ │案報關費用之款││ │ │ │ │項，均係認定本││ │ │ │ │案犯罪事實之證││ │ │ │ │據，惟非供本案││ │ │ │ │犯罪所用或犯罪││ │ │ │ │所得之物，故均││ │ │ │ │不予宣告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 23 │ 切結書 │2紙 │乙○○ │與本案犯罪無涉││ │ │ │ │，故不予宣告沒││ │ │ │ │收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 24 │ OKWAP牌手機 │1支（內含09895│甲○○ │被告甲○○否認││ │ │303285號SIM 卡│ │係供本案犯罪所││ │ │1張） │ │用之物，本院亦││ │ │ │ │查無與本案犯罪││ │ │ │ │有關，不予宣告││ │ │ │ │沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 25 │ NOKIA牌手機 │1支（內含09553│丙○○ │被告丙○○否認││ │ │31457號SIM卡1 │ │係供本案犯罪所││ │ │張） │ │用之物，本院亦││ │ │ │ │查無與本案犯罪││ │ │ │ │有關，不予宣告││ │ │ │ │沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 26 │ 郵政儲金簿（帳號：0011│1本 │劉秋蘭 │非被告3人或共 ││ │ 0000000000號） │ │ │犯所用，不予宣││ │ │ │ │告沒收 │├──┼────────────┼───────┼─────┼───────┤│ 27 │ 中國信託存簿（帳號：47│1本 │林炫貝 │同上 ││ │ 0000000000號） │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴────────────┴───────┴─────┴───────┘