臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1313號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃軍達律師上列上訴人因強盜等案件，不服台灣桃園地方法院96年度訴字第1283號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第8514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜及定執行刑部分均撤銷。
甲○○以脅迫妨害人行使權利，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所減處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一、附表二編號一所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號一所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以85年度訴字第1278號刑事判決判處有期徒刑 3年10月確定，於86年 (原審誤載為96年）8月5日入監服刑，於 88年2月23日經原審以88年度聲字第 434號裁定交付保護管束，復因犯肅清煙毒條例案件，經裁定撤銷假釋，於 89年8月17日入獄執行殘餘刑期1年9月14日，而於91年12月31日縮刑期滿執行完畢。又因恐嚇及偽造文書等案件，經原審以92年度易字第1515號刑事判決分別判處有期徒刑 2年8月、4月，並經定應執行刑為2年10月，於93年4月2日入監服刑，於95年7月16日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。詎其仍不知悔改，而為下列行為：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，
均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於 92年8月30日，在桃園縣桃園市○○路
○○○號住處內，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，以新臺幣（下同） 5萬元之價格，同時購得如附表一所示具殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表二所示具殺傷力，而具直徑約7.8（誤差值0.5mm）金屬彈頭土造子彈 2顆（其中如附表二編號二所示土造子彈 1顆嗣經試射用罄）。另並同時購得未扣案且無殺傷力之土造子彈10顆，而非法持有之，迄96年4月4日凌晨3時 32分許為警查獲時止，經警扣得附表一及附表二所示之槍枝及子彈。
㈡因與其父親爭吵，心情不好，竟基於以脅迫手段妨害人行使
駕車營業權利之犯意，於 96年4月4日凌晨3時18分許，持如附表一、二所示客觀上足以威脅人之生命、身體安全並可供作為兇器使用之改造手槍1枝及土造子彈2顆，在桃園縣桃園市○○路 ○○○號前，以乘客叫車之形態而招下由丙○○駕駛車牌號碼 000000號營業用小客車（新梅無線電臺計程車編號 535）而搭乘之，石某並告知李某要駛往位於桃園市○○路與成功路口處之桃園縣立體育館，於車輛行經桃園市○○路與三元街口時，甲○○復要求丙○○駕車左轉，迨車輛行至桃園市○○街與福元街口時，甲○○遂自所穿著之黑色外套內取出如附表一所示改造手槍，並於丙○○之面前當場將如附表二所示土造子彈裝填於彈匣內，以此示意甲○○持有如附表一、二所示槍枝及子彈，且該槍枝內業已填充子彈，隨時可供擊發而脅迫丙○○，再對丙○○偽稱「車子借我，車子去跟分局領」云云，使丙○○因畏懼遭甲○○持槍射擊（無將車借給使用之意思），速離開上開營業用小客車，而妨害其行使駕駛營業小客車營業之權利。甲○○旋即駕駛該營業用小客車掉頭駛離。於行經桃園市○○路○段與鎮撫街口（約距其開始駕車之三元街與福元街口約 400餘公尺）時，發現車上有丙○○所有之零錢及回數票，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，將李某所有之車上零錢 434元及高速公路回數票20張竊取後放入自己所有之一個藍色小袋子內，並將該計程車棄置路邊，而持該袋子下車欲往鎮撫街方向離去。丙○○當時下車後立即報警並通報新梅無線電臺計程車行，而同車行司機吳萳璨（原審多處誤載為乙○○）於同日凌晨3時30分許，駕駛車號000000號營業小客車，發現上開車牌號碼 000000號營業用小客車，見甲○○手持一個袋子甫下車欲往鎮撫街方向離去，吳萳璨旋將車號 000000號營業用小客車駛至車號 000000號之左前側停妥後，向前搶該袋子，以免該袋子內之財物被取去，乃與甲○○發生扭打後，該袋子掉地上，嗣吳萳璨將甲○○壓制於地，並欲撥打電話通報無線電臺之際，甲○○竟再以上開改造手槍之槍柄敲打吳萳璨之頭部，致吳萳璨受有頭部外傷、左前臂、胸部及腹部多處挫傷等傷害（傷害部分業據吳萳璨於原審撤回告訴，經原審判決不受理確定）。嗣於同日凌晨 3時32分許，員警到場處理而為警查獲，乃查得上情，並扣得如附表一所示改造手槍1枝及如附表二所示土造子彈 2顆（其中編號二之1顆於鑑驗時已試射用去）。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第 159條之2分別定有明文。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件證人丙○○、吳萳璨分別於警詢及偵查中所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就上開證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，且對被告說明證據能力之意涵後，對證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，被告僅稱證人吳萳璨之前後證詞不符云云，乃證據之證明力問題，本院審酌上開證人分別於警詢及檢察官訊問時所為之陳述，係就其親身經歷之事實所為，且查無人情施壓或干擾之情事；於偵查中亦係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而陳述其親身經歷之事實，另均核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，因認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，原審審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。
乙、關於實體方面：
一、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：㈠上揭事實欄一、㈠所示犯罪事實，業據被告於警詢、原審
及本院審理中坦承不諱，復有如附表一、二所示槍枝、子彈扣案及桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表並其檢視照片、查獲現場照片 2張在卷（偵查卷26、29、31頁）足稽。
㈡被告為警於前述時間、地點查扣之槍枝、子彈，經送內政
部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝 1枝係仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：000
0000000號），經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；附表二所示子彈2顆，係具直徑約7.8（誤差上下 0.5mm）金屬彈頭土造子彈，採樣 1顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷力（附表二編號二所示子彈業經試射用罄），此有內政部警政署刑事警察局96年5月1日刑鑑字第0960056378號槍彈鑑定書附卷（偵查卷66至68頁）可證。是被告此部分犯行，事證明確，堪以認定。
二、關於強制妨害行使權利及竊盜部分：㈠訊據被告矢口否認有何事實欄一、㈡所示犯行，辯稱：我
在案發之前因為和家人吵架，吃了 3顆「使蒂諾斯」安眠藥，但是還是睡不著，最後就到警察局了，當天發生什麼事情我都不曉得云云。惟查：
㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢中及檢察官內勤訊問時供
稱：「我於 96年4月4日凌晨3時18分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，攔下車牌號碼000000號營業用小客車，當時我上車乘坐於該計程車的副駕駛座，我跟司機說要去桃園縣立體育館，車輛行駛到三民路與三元街口時，我叫司機左轉三元街行駛，到三元街與福元街口處時，我就叫司機停車，將藏身於身上所穿的黑色夾克口袋中如附表一所示的 8釐米手槍掏出，並拿出彈匣裝填如附表二所示之子彈，並命令司機下車，我說車子借我10分鐘，我去辦一下事，司機下車後，我就坐上駕駛座駕駛該車回轉到三民路上，往體育館方向行駛」等語在卷（偵查卷10、44頁），所供以脅迫手段所為之強制妨害被害人丙○○行使權利行為，核與證人即被害人丙○○於警詢及檢察官、本院均證稱： 96年4月4日凌晨3時18分許，在桃園縣桃園市○○路 ○○○號前，甲○○攔下我的計程車要我載他到桃園縣立體育館，甲○○一上車就坐在右前座，車輛行駛到三民路與三元街口時，甲○○叫我左轉往三元街行駛，車輛行駛到三元街與福元街口，甲○○就叫我停車，在右前座拿出1把槍邊裝子彈邊命令我下車。我看見他拿1把槍，我害怕他會對我不利，我嚇得趕快下車，甲○○就說車子借他，車子跟分局領，甲○○就坐上駕駛座開車往三民路方向離開，我等他離開後就打電話報警，並通知無線電臺等語（偵查卷18、19、61頁、本院 97年5月20日審理筆錄），互核相符。
㈢被告上開所供遭圍捕之過程，及其持槍毆打參與圍捕之計
程車司機之經過，復與證人即參與圍捕之計程車司機吳萳璨於警詢中、檢察官訊問時及本院審理中證稱：我於96年4月4日凌晨 3時23分左右，接獲我所靠行之「新梅」無線電計程車臺通報所屬的編號 535號計程車遭歹徒搶走，往三民路方向逃逸，我在當天凌晨 3時30分左右，在桃園市○○路○段與鎮撫街口處超商前發現被搶之計程車。我原本打算要通報電臺，但是發現甲○○已經拿一個袋子要下車，並準備走進鎮撫街，他車燈沒關，也沒熄火，就下車把門關上，我看歹徒的行進方向，不像是要進入超商。我立刻將我所有之車牌號碼 000000號營業用小客車倒車，堵在遭搶之車牌號碼 000000號營業用小客車左前側，我馬上下車，向前跟甲○○發生扭打，袋子掉在地上，有銅板聲音，我們在扭打時邊打邊對話，甲○○說車子是我同事借他的，我把歹徒壓在地上，準備打電話給電臺，甲○○便持槍以槍柄毆打我的頭部，造成我頭部外傷，我發現是槍，就用手把槍搶下來，丟到一旁，趕快打電話通報電臺，甲○○聽到我已經通報電臺了，就一直打我肚子，過了 2分鐘，警方及參與圍捕的車行同行司機就陸續到場等語（偵查卷20、21、60、61頁、本院卷53頁），也互核一致。被告所辯證人吳萳璨之證詞先後不符云云，自不足採。此外復有吳萳璨之聖保祿醫院診斷證明書 1份在卷（偵查卷28頁）足憑。是被告於上開時、地，乘坐丙○○之計程車，途中取出如附表一、二所示之槍枝、子彈，脅迫李某下車，以脅迫妨害李某駕車之權利之犯行，足以認定。㈣被告雖辯稱：車子是丙○○借給伊，當時伊有說車子借伊
一下，你去警察局領云云。惟查，證人丙○○於本院審理時證稱：被告拿出槍來威脅我，我害怕才下車，我不是要將車子借給他（ 97年5月20日審理筆錄）。足證丙○○係因害怕而下車，並無同意將車子借給被告之意思。被告若有意借車，在車上可與丙○○好好協商，豈有未協商被拒前，即取出槍來威脅，況丙○○與被告原不相識，不可能同意將車子借給被告行駛，被告明知竟取出槍之同時說要借車子，其所稱要借車子，顯係偽詞，並非真意。
㈤關於竊盜部分，證人吳萳璨於偵查中證稱：「．．我並發
現甲○○已經手拿袋子要下車，準備走進鎮撫街，．．我馬上下車，從歹徒背後先搶下甲○○手上拿著的綠色袋子，接著我把搶下來的袋子放在地上，聽到銅板撞到地上的聲音」（偵查卷61頁）；於本院證稱：被告當時手上有拿袋子，我與他扭打時，袋子扯掉了，到警察局時，才看到袋子裡面的東西有零錢及回數票（ 97年4月29日審判筆錄）。證人即被害人丙○○於警詢、偵查中及本院也證稱伊車內有零錢434元及回數票 20張，零錢用盒子裝，放在手煞車下面一個洞，被告上車時，應該沒有看到零錢，查獲被告後，有一個藍色袋子裝零錢，那個袋子不是我的，零錢放在警察局的桌面上（偵查卷62頁、本院 97年5月20日筆錄）。而被告於警詢時也自承案發當日共「搶」得零錢434元及回數票20張（偵查卷 11頁）。足證被告開走丙○○之車子後，於發現零錢等，有將丙○○所有之零錢及回數票裝在自己所有之藍色袋子內，於下車時將袋子拿下，準備往鎮撫街走去而被捕獲。被告於上車時，無積極證據足以證明其有強盜或搶奪財物之犯行（詳如後述），該零錢又係放在不容易發現之手煞車下之洞內且用盒子裝著，顯然被告係在脅迫丙○○下車後，自行駕車之時間，始發現該零錢，丙○○只是暫時離開其車，該車內之零錢應尚在李某持有中，被告予以竊取，其竊盜之犯行，亦可認定。
㈥被告固辯稱，案發當天因為吃了 3顆「使蒂諾斯」安眠藥
，所以什麼都不記得云云。惟查：被告於原審審理中，就其有規律服用「使蒂諾斯」藥物一節，供明在卷。另經原審調閱被告於敏盛綜合醫院之就診病歷，被告於案發前最後1次就診日為 96年3月5日，醫師開立「使蒂諾斯」藥物28天，預定下次就診日為96年4月2日，此有敏盛綜合醫院96年3月5日病歷貼單 1份在原審卷可稽。是依被告所供，其既有規律服用「使蒂諾斯」藥物之習慣，則被告於案發前最後 1次就診時取得之「使蒂諾斯」藥物，應早在案發前 2日即已用罄，而被告復未能舉出其於案發當日有何服用「使蒂諾斯」藥物之積極證據，是被告徒藉其先前曾就診並服用「使蒂諾斯」安眠藥一節，空言指稱案發當日即曾服用「使蒂諾斯」藥物以致對其所為毫不知悉，所辯已難驟信。再者，被告為警逮捕後，旋於同日接受檢察官複訊，苟其確係受藥物影響而為不知其本身之行止，則被告衡情當會立即向檢察官供述上情，但當日並未有此辯解，竟遲至 96年4月13日檢察官訊問時，始為此抗辯，況被告於案發後不久之警詢中，就脅迫手段、與被害人丙○○之對話過程等細節，均記憶清晰且供述甚詳，甚且就當日曾遭圍捕之計程車司機以球棒毆打腳部一節，亦能陳明無誤，顯無何對其所作所為毫不知悉之情事。而被告嗣於96年4月 13日檢察官訊問時固辯稱：「晚上我吃了安眠藥，我就不知道我在做什麼。」云云，惟於同日檢察官訊問時，竟仍稱：「（問：你在計程車上是否有拿出槍並裝填子彈命令司機下車？）我不知道，在警局跟司機對質時，我是確實有拿出槍來裝子彈，但沒有拿槍指著他，只有拿槍出來跟他說車子借我10分鐘。」，而就其案發時持槍之動作提出辯駁，是被告顯就案發當時其行為舉止知之甚詳，又被告復稱：「（問：你在三民路時是否拿著槍跟司機打架？）我不知道，... 車行的司機就打開車門，要把我拉下車，我就嚇一跳，雖然嚇一跳，但是還是沒有醒，就很自然的拿著槍柄直接朝司機的頭敲下去，我就被司機制服了。（問：你已經拿槍柄打了司機，卻還沒醒？）有，我醒了，但是精神不濟。」，而就案發當時之精神狀態前後所供前後不一、情節反覆，所辯實有蹊蹺。再被告於原審審理中雖更堅稱對案發當日所發生之事全無記憶，惟竟可一再供稱案發當天曾對被害人丙○○稱「車子借我」。倘被告確就案發當日之作為一無所悉，豈有竟能對曾向被害人稱「車子借我」此一有利於己之事項記憶深刻，而僅就其強制他人之過程毫無記憶之可能？再者，被告於案發當天非但曾與被害人丙○○對話，且曾與證人吳萳璨扭打，倘被告於案發當時係處於服用藥物後之夢遊狀態，其行止、眼神自無從與神智清明之人完全相同，而丙○○、吳萳璨均證稱被告精神狀態正常。足證被告案發當時並無服用藥物而神智不清之情形。
㈦綜上所述，被告所辯，係屬空言，且與常情相悖，顯為事
後脫免卸責之詞，洵無足採。被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例雖於 94年1月26日修正公布、同月28日施行，另刑法部分條文雖亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨可資參照），被告事實欄一、㈠所為之犯行，係於 92年8月30日，購買如附表一、二所示槍枝、子彈未經許可而持有，其持有行為繼續至96年4月4日凌晨 3時30分許為警查獲時為止，是其犯行應逕以行為終了時之現行法律論處，而無新舊法之比較適用，先予敘明。
四、核被告所為，就事實欄一、㈠所為，係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪2 罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就事實欄一、㈡所為，被告以脅迫妨害人行使駕車營業之權利及攜帶兇器竊盜，係犯刑法第304條第1項之強制妨害人行使權利罪及刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、強制妨害人行使權利罪、攜帶兇器竊盜罪3罪間，犯意個別，構成要件不同，應分論併罰。
五、公訴意旨以被告脅迫使丙○○下車，嗣手持內裝丙○○所有之零錢434元及回數票 20張之袋子下車，係強盜取得該計程車及零錢等財物，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪嫌。惟按刑法之強盜罪，係以行為人主觀上具有「不法所有之意圖」為必要，本件被告於案發之際，以持槍脅迫之方式使被害人丙○○交付其所有之上開營業用小客車，惟自被告取得該小客車之地點即桃園縣桃園市○○街與福元街口，至被告為證人吳萳璨所發覺之桃園市○○路○段與鎮撫街口，其間相距不過約 400餘公尺，在地緣上自具密切關聯性，被害人並不難以尋回該車，且被告於桃園市○○路○段與鎮撫街口離開前開營業用小客車之際，車燈未關、車未熄火、僅關上車門，即將該車置於路旁而不顧即離去。是被告取得該車後，僅駕駛該車約 400餘公尺，旋將該車棄置於與案發現場相近之大馬路邊，尚難認被告主觀上對該營業用小客車 0輛，有何據為不法所有之意圖。參酌無證據足以證明被告於上車前有強盜或搶奪等犯意，被告於進入丙○○車內時也未令丙○○交付財物，被告於脅迫丙○○下車前，並未發現車內有零錢等財物，已據丙○○證述在卷，從而被告脅迫丙○○下車時，尚無積極證據足以證明被告對丙○○之小客車及其車內之零錢等財物有不法所有之意圖，而被告於丙○○下車後，自己駕駛約 400餘公尺後停車，手持裝有丙○○所有之車內零錢等財物之小袋子下車，顯然該零錢等財物係丙○○下車後，被告在車上才發現而予以竊取。證人即當場查獲之警員陳健綜於原審雖證稱：「問：這個裝有零錢及回數票之袋子是在什麼地方找到的？答：如果我記得沒錯的話，應該是在計程車上找到的」（原審卷 210頁），但與證人吳萳璨於本院證稱：「被告從那部車下來，手上拿著袋子，伊與被告扭打時扯掉該袋子，到警察局才看到袋子裡面有回數票及零錢」（本院卷53頁）之證詞不同，而上述陳警員之證詞，其自承沒有把握不記錯，且係推測該袋子「應該」在計程車內，相較於證人吳萳璨於檢察官偵查中、原審及本院均稱被告係手持袋子下車，吳萳璨之證詞始終明確，自應以吳萳璨之證詞為可信。按丙○○被脅迫下車，只是暫時離開車子而已，車上之零錢等財物應尚在丙○○持有中，被告乘機取去，應屬竊盜，被告當時身上又持有槍枝，為攜帶兇器竊盜，係另行起意。則被告脅迫丙○○下車，妨害其行使駕車之權利，嗣並另行起意竊盜，係犯刑法第304條第1項之強制罪及刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，已如上述，就該車子及車內之零錢等財物，並無強盜犯行，自不成立強盜罪，此部分因公訴人起訴之強盜罪與本院所認定之強制妨害人行使權利罪及加重竊盜罪相較，使用脅迫之方法而使被害人離去該車或取去被害人之財物，均屬相同，只是目的或取財之手段不同，其社會基本事實相同，且使用被害人車子及取去被害人車內零錢等財物，並為起訴事實有敘明，本院自得變更起訴法條而為判決（又因屬同一行為，非另一行為，關於起訴之強盜罪部分，無庸不另為無罪之諭知，併此敘明）。
六、原審就事實欄一、㈡部分，即強取該計程車而行駛及取去車內之財物部分，固也認定被告對該計程車並無不法所有意圖，但認其強取丙○○所有之營業用小客車使用部分，係犯刑法第330條第1項之加重強盜得利罪。取去現金 434元及回數票20張部分，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪；所犯加重強盜及加重強盜得利 2罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依加重強盜罪論處，固非無見。惟查，被告脅迫被害人下車時，尚無證據足以證明被告對被害人之車子及車內之財物有不法所有之意圖，不成立強盜罪，已如前述，依偵審之全部卷證資料顯示，被告上被害人之車子，於脅迫被害人下車後，駕駛 400餘公尺即停車並丟棄該車子，尚難認定被告脅迫被害人下車，目的是被告欲到某處，為免去計程車之車資而脅迫下車以便自己駕駛，況如為免去計程車之車資以獲得不法利益，按被告於脅迫李某前已坐在車內，則令被害人開到其目的地再令停車即可，何必使用脅迫手段，令被害人下車後再自己開車，是被告脅迫丙○○下車，顯無獲得不法使用該車之意圖，即無強盜得利之犯行，況公訴人並未起訴強盜得利之犯行，從而原審此部分即有未洽，被告此部分上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決此部分既有可議，應將此部分及失所附麗之定執行刑部分，予以撤銷改判。查被告以脅迫妨害人行使駕車營業之權利及攜帶兇器竊盜，係犯刑法第304條第1項之強制妨害人行使權利罪及刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪；被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、強制妨害人行使權利罪、攜帶兇器竊盜罪 3罪間，犯意個別，構成要件不同，應分論併罰。被告前於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以85年度訴字第1278號刑事判決判處有期徒刑3 年10月確定，於86年（原審誤載為96年）8月5日入監服刑，於88年2月23日經原審以88年度聲字第434號裁定交付保護管束，復因犯肅清煙毒條例案件，經裁定撤銷假釋，於89年8月17日入獄執行殘餘刑期1年9月14日，而於 91年12月31日縮刑期滿執行完畢。又因恐嚇及偽造文書等案件，經原審以92年度易字第1515號刑事判決分別判處有期徒刑 2年8月、4月，並經定應執行刑為2年10月，於 93年4月2日入監服刑，於 95年7月16日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表 1份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告以脅迫手段妨害被害人駕車營業之權利，被害人受害甚大，又自陳家境富裕，惟竟仍不思以正常管道獲取財物，竟起盜心而竊盜，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，且犯後飾詞狡辯、態度不佳，惟竊盜所得財物尚非甚鉅，並業經發還被害人，公訴人認係犯強盜罪而求處有期徒刑14年尚屬過重，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑。又被告本件事實欄及被告前科紀錄所示之犯罪時間、所犯罪名，均尚難驟認被告有何犯罪習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而有以強制工作矯治之必要，本院認上開對被告宣告之刑，應足已收矯治之效，故尚無於刑之執行完畢或赦免後令其入勞動場所強制工作之必要，公訴人聲請宣告強制工作，也無必要，附此敘明。被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國 96年罪犯減刑條例得減刑之規定，依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1，分別如主文第 2項所示。又數罪併罰其中一罪不得易科罰金，另一犯罪雖得易科罰金，於定執行刑時無庸諭知易科罰金之折算標準，故竊盜部分減刑後之刑期也無庸諭知易科罰金折算標準。
七、原審就事實欄一、㈠所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈部分，原審以此部分罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第 12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，以被告持有具殺傷力之槍枝、子彈係屬高度危險之物品，被告未經主管機關許可而擅自持有，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，且犯後飾詞狡辯、態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，並審酌被告係累犯，量處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一所示改造手槍1枝及如附表二編號一所示土造子彈1顆，均係屬違禁物，應予沒收，至扣案如附表二編號二所示子彈，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。認事用法及量刑，核無不當，被告此部分上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。撤銷改判部分所減處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號一所示之物，均沒收。
八、公訴意旨另略以：被告於事實欄一、㈠中，所持有具殺傷力之子彈數量，除如附表二所示土造子彈 2顆外，尚包括其同時向「阿華」所購得而持有之未扣案土造子彈10顆，因認被告此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡訊據被告於警詢及檢察官訊問時，固均坦承其於 92年8月
30 日，在桃園縣桃園市○○路○○○號住處內，向「阿華」同時購得之槍枝、子彈，除如附表一所示具殺傷力之改造手槍1 枝及如附表二所示具殺傷力之土造子彈 2顆外，尚包括未扣案之土造子彈10顆。惟該未扣案之土造子彈10顆，前經被告試射用罄而不復存在，有些子彈可以擊發、有些無法擊發，業據被告供承在卷，是該土造子彈10顆既有部分無法擊發，則公訴意旨認該土造子彈10顆均具殺傷力，已有違誤。況該土造子彈10顆既未扣案，縱有部分子彈係可擊發，惟其擊發之動能是否已達於具殺傷力之程度，實無從究明。是依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告所購得並持有之上開土造子彈10顆，均不具殺傷力，而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告持有上開土造子彈10顆亦涉犯持有子彈罪嫌，尚屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之持有附表二所示 2顆土造子彈部分具實質一罪關係，原審此部分不另為無罪之諭知，亦無不合，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 初玲玲中 華 民 國 97 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物 │ 數量 │附註 │├──┼────────────┼───┼──────┤│ 一 │仿Walther 廠PPK/S 型半自│ 1枝 │經裝填具底火││ │動手槍製造之槍枝，換裝土│ │之適用彈殼測││ │造金屬槍管而成之改造手槍│ │試，可擊發，││ │（含彈匣1 個，槍枝管制編│ │應可供擊發適││ │號：0000000000號）。 │ │用子彈使用，││ │ │ │研判具殺傷力││ │ │ │。 │└──┴────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物 │ 數量 │附註 │├──┼────────────┼───┼──────┤│ 一 │具直徑約7.8 （誤差上下0.│1 顆。│可擊發，認具││ │5mm）金屬彈頭土造子彈。 │ │殺傷力。 │├──┼────────────┼───┼──────┤│ 二 │具直徑約7.8 （誤差上下0.│1 顆（│可擊發，認具││ │5mm）金屬彈頭土造子彈。 │嗣經試│殺傷力。 ││ │ │射用罄│ ││ │ │）。 │ │└──┴────────────┴───┴──────┘