臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1331號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○輔 佐 人 丙○○
丁○○選任辯護人 彭安國律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝玉玲律師
林辰彥律師黃淑怡律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1622號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第95號及同一事實移送併辦案號96年度偵字第2058、96偵續字第186 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。偽造之「八十九年十二月五日同意處分書」上偽造之乙○○、陳俊唐、陳土平及陳塗生之簽名署押各壹枚，均沒收之。
乙○○無罪。
事 實
一、緣乙○○與其弟陳俊唐原為祭祀公業陳南記（民國90年3 月30日派下員登記為乙○○、陳俊唐、陳土平及陳塗生）之共同管理人，而坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段第43地號、第43之1 地號、第43之2 地號、第44地號、第44之1 地號、第44之2 地號等六筆土地，係上開祭祀公業所有。
㈠、乙○○、陳俊唐為利用上開土地，於85年11月9 日，經由土地代書甲○○之介紹，與彭昌（已歿）、黃榮珍（已歿）、黃添丁、黃滄浪、黃金城等五人（下稱彭昌等五人），共同就上開土地簽立合建契約，並先後於85年11月9 日、86年11月4 日就其中43之1 地號土地（面積約570 坪）中之200 坪（即權利範圍：100000分之35060 ）、120 坪（即權利範圍：100000分之21032 ）簽立土地買賣合約書（俗稱私契），分別以每坪新臺幣（下同）6 萬及6 萬5千元之代價，出售予彭昌等五人，陳俊唐明知有合建契約存在，並將土地買賣相關事宜，委由乙○○處理，買賣雙方則委由甲○○代為辦理土地所有權移轉登記相關事宜，甲○○遂依雙方約定內容，製作上開土地之土地買賣所有權移轉契約書（俗稱公契），並辦理申報土地增值稅，惟均未辦理土地所有權移轉登記事宜。嗣因上開土地買方彭昌等五人，於購買上開120 坪土地時，就渠等先後購得之上開共320 坪土地，另重新約定為每人分得64坪土地（即各分得5 分之1 ），並載明於120 坪之土地買賣契約書（私契）中，同時委由甲○○辦理相關更正登記事宜，甲○○因而決定以撤銷前200 坪、120 坪土地增值稅之申報，再重新一次辦理合計320 坪之土地增值稅申報及所有權移轉登記之方式處理，於87年3 月20日製作申請撤銷上開20
0 坪、120 坪土地增值稅申報案之申請函、撤銷同意書各一件，並於87年6 月20日向臺北縣稅捐稽徵處新店分處辦理撤銷增值稅申報及退稅事宜。迨於88年6 月30日甲○○始製作上開土地320 坪（即權利範圍：100000分之56095）之土地買賣所有權移轉契約書（公契）二份、土地登記申請書一件，並於88年7 月29日持其中一件土地買賣移轉所有權契約書前往臺北縣稅捐稽徵處新店分處辦理申報土地增值稅；再於88年11月23日持土地登記申請書及另一件土地買賣移轉所有權契約書，前往臺北縣新店地政事務所辦理上開320 坪之土地所有權移轉登記，將上開320 坪之土地移轉登記於彭昌等5 人名下（每人持分相等）。
㈡、甲○○上開撤銷土地增值稅繳款之申報後，合併一次辦理
320 坪之土地所有權移轉登記，因土地公告地價調升，致使所須繳交之土地增值稅增加，而之前退稅金額358 萬2992元，其中135 萬元甲○○認係其辦理上開事項之報酬，另有部分則為陳俊唐借支動用，致使不足繳交重新申辦所需之增值稅額，甲○○為完成土地移轉登記事宜，遂向林阿仁借款，並在乙○○、陳俊唐不知情下，擅自將上開第43之1 地號土地其餘部分（即權利範圍：100000分之4390
5 ，約250 坪）移轉登記予不知情之林阿仁所指定之林張美女，甲○○遂於88年6 月30日製作上開43之1 地號土地
320 坪部分之土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書之同時，基於行使偽造私文書之概括犯意，製作出賣人為祭祀公業陳南記、承買人為林張美女，就上開第43 之1地號土地權利範圍：100000分之43905 （下稱250 坪）部分之土地買賣所有權移轉契約書（公契）二份、土地登記申請書一件，並盜用乙○○所交付之祭祀公業陳南記之印章、乙○○之印章、陳俊唐之甲印章加蓋印文於其上（陳俊唐之甲印文部分，其後因印鑑不符，經地政事務所通知補正而刪除甲印文，另盜用陳俊唐為辦理派下員證明而交付之乙印章，重新加蓋乙印文），而偽造土地買賣所有權移轉契約書（公契）二份、土地登記申請書一件，並於88年7 月29日辦理上開320 坪土地增值稅申報及88年11月23日辦理所有權移轉登記申請時，同時提出上開偽造之250坪部分之土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書予臺北縣稅捐稽徵處新店分處、臺北縣新店地政事務所而行使之，使不知情之地政人員將上開250 坪之土地移轉登記於林張美女名下，而將此不實之事項登載在其職掌之公文書上，足生損害於祭祀公業陳南記、乙○○、陳俊唐、稅捐機關對稅賦徵收之正確性及地政機關對於地政業務管理之正確性。
㈢、甲○○於88年11月23日向臺北縣新店地政事務所申請辦理上開第43之1 地號土地320 坪、250 坪之所有權移轉登記後，因申請資料有多項欠缺，經新店地政事務所多次命補正及駁回申請，其中於88年11月26日第一次補正通知書，要求補正事項中包含出賣人祭祀公業陳南記曾依據「祭祀公業土地清理要點第二條」規定，向土地所在地縣市政府民政機關申報所有土地，並經核准備查之相關證明文件；89年8 月25日、89年12月15日第2 次、第3 次補正通知書中，除仍要求補正上開文件外，另要求檢附派下全員證明書、規約、同意處分書等相關證明文件。惟因祭祀公業陳南記並未曾依據祭祀公業土地清理要點之規定申報所有土地，甲○○為完成補正程序，遂向祭祀公業陳南記派下員乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生等稱將代為辦理相關祭祀公業所有土地申報及派下員證明事宜，讓渠等可以取得土地持分等語，因而取得乙○○、陳土平、陳塗生之印鑑章，陳俊唐之印鑑章（甲印章）則因交予其子攜往高雄，故由甲○○自行刻印（下稱乙印章）辦理，詎甲○○明知新店市公所已於90年3 月30日核定祭祀公業陳南記派下員有乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生等四人，竟在未告知陳土平、陳塗生有上開第43之1 地號土地買賣（320 坪、
250 坪）之事，亦未告知乙○○、陳俊唐有上開第43之1地號土地250 坪部分買賣登記之事，而在乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生不知情之情況下，於89年12月15日（即第三次補正通知日）後起至90年4 月11日（即第四次補正通知日）止間之某日，使不知情之謝淳靜代為製作時間為89年12月5 日，內容為乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生等四人派下員，就祭祀公業陳南記所有之上開第43之1 地號土地，全體同意由管理人全權處理一切出售等相關事宜之內容不實之「同意處分書」，並偽造乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生之簽名及盜用渠等為辦理派下員證明而交付之印章（陳俊唐部分為乙印章），蓋用印文各一枚，而偽造上開同意處分書一件後，於90年4 月9 日或10日，提出於臺北縣新店地政事務所為補正程序而行使之，足以生損害於乙○○、陳俊唐、陳土平及陳塗生。惟因甲○○於辦理土地所有權移轉登記時所提出之上開320 坪、250 坪之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書（公契）上所蓋用之陳俊唐印文（甲印章）與其後補正所提出之祭祀公業規約、同意處分書上所蓋用之陳俊唐印文（乙印章）不符，經新店地政事務所於90年4 月11日通知補正（即第四次通知補正），甲○○遂經由乙○○轉交乙印章予陳俊唐，告知為辦理派下員證明需要，請其以該乙印章辦理新印鑑證明，陳俊唐因而於90年4 月16日辦理印鑑證明變更，請領乙印章之印鑑證明書連同乙印章交予甲○○，甲○○遂持往新店地政事務所，將上開320 坪、250 坪之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上原蓋用之陳俊唐之甲印文刪除，另盜蓋乙印文於其上，並提供陳俊唐之乙印章印鑑證明書予新店地政事務所而完成所有補正程序，新店地政事務所隨即於90年4 月17日完成上開土地之所有權移轉登記事宜。嗣經陳塗生於事後發現祭祀公業陳南記所有上開第43之1 地號土地業已移轉他人始悉上情。
二、案經祭祀公業陳南記、陳俊唐、陳塗生、陳土平訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及選任辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有受乙○○委託代為辦理土地移轉過戶登記事宜，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：出售上開250 坪土地部分，是經過乙○○同意，且相關過戶所須文件資料均是交給乙○○，由乙○○去蓋章，伊並沒有拿過陳俊唐、陳土平、陳塗生之印章，伊沒有偽造文書云云。經查：
㈠、坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段第43地號、第43之1 地號、第43之2 地號、第44地號、第44之1 地號、第44之2地號等六筆土地，為祭祀公業陳南記所有，被告乙○○與其弟陳俊唐原為該祭祀公業之共同管理人，渠等二人為利用上開土地，於85年11月9 日，經由被告甲○○之介紹，與彭昌等五人，就祭祀公業陳南記所有之上開土地簽立合建契約，並就上開43之1 地號土地（約570 坪）中之200坪（即權利範圍：100000分之35060 ）部分簽立土地買賣合約書，以每坪六萬元之代價，出售予彭昌等五人，並約定由彭昌取得持分4 分之一，其餘部分由黃榮珍等4 人均分，陳俊唐並將此部分土地買賣相關事宜，委由被告乙○○代為處理，買賣雙方並委由被告甲○○代為辦理土地所有權移轉登記相關事宜，被告甲○○遂依雙方約定內容，於86年1 月27日製作上開200 坪土地之土地買賣所有權移轉契約書，並於同日持之代為申報土地增值稅繳款之事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查及原審審理中供述屬實（見90他字第2049號卷一第72至75頁、第111 至第114 頁、第174 至第177 頁；90他字第2049號卷二第30至33頁，原審卷一第115 至117 頁、原審卷二第122 頁、第44至50頁、第60至66頁），核與證人陳俊唐、黃滄浪、黃添丁於偵查及原審審理中證述相符（見93偵續字第197 號卷一第
37、38、43至46、50、51、64、65頁，原審卷一第70至73頁、第77至79頁），並有上開土地之合建契約書、200 坪土地之土地買賣合約書、土地買賣所有權移轉契約書各一件附卷可佐。
㈡、嗣被告乙○○為達土地合建目的，繳交土地增值稅之用，於陳俊唐授權處理之範圍內，另就上開43之1 地號中之12
0 坪土地出售予彭昌等五人（詳後被告乙○○無罪理由三、⑵所述）；被告甲○○先就200 坪、120 坪土地買賣辦理土地增值稅申報案後，又因買方彭昌等人之持分更正問題，申請撤銷200 坪、120 坪土地增值稅申報案，改以合併一次辦理320 坪土地所有權移轉登記（詳五、不另為無罪諭知㈢、⑶所述），被告甲○○辦理合計320 坪之土地所有權移轉登記時，因土地公告地價調漲，須繳交之土地增值稅增加，且之前退稅金額358 萬2992元，其中135 萬元甲○○認係其辦理受託事項之報酬，另有部分則為陳俊唐借支動用，致使不足繳交重新申辦所須之增值稅，其因而向林阿仁借款，並於上開時、地，將上開43之1 地號土地250 坪部分之所有權，辦理移轉登記予林阿仁所指定之林張美女等情，為被告甲○○於原審審理中所自承，核與證人林張美女於偵查中證述、證人陳俊唐於原審審理中證述情節相符，並有上開43之1 地號土地250 坪部分之土地買賣所有權移轉契約書（公契）二份、土地登記申請書一件暨其上之收文日期章戳在卷可稽。
㈢、被告甲○○雖辯稱係因為土地公告地價調漲，須繳交之土地增值稅增加，且之前退稅金額又有部分經由陳俊唐借支動用，致使不足繳交重新申辦所須之增值稅，其因而向林阿仁借款並將土地過戶給林阿仁指定之林張美女，此部分之所有權移轉登記係經過被告乙○○同意，相關過戶資料均係交被告乙○○去蓋章的云云，惟查：
⑴、被告乙○○自偵查迄本院審理中，均一再否認知悉有此25
0 坪部分土地所有權移轉登記事宜，證人陳俊唐於偵查及原審審理中亦均證稱不知道有出賣土地給林張美女之事等語。
⑵、又被告乙○○與證人陳俊唐出售上開43之1 地號土地200
坪、120 坪土地時，均係與買方簽立土地買賣合（契）約書（即私契）後，再委由被告甲○○辦理所有權移轉登記事宜後，另行製作土地買賣所有權移轉契約書（即公契）等情，有如前述，而此250 坪土地部分，查無被告乙○○與買方林張美女簽立之私契，僅有被告甲○○所製作公契，顯與被告乙○○本身就其同一地號土地買賣之慣例不符，是其供稱不知道有250 坪部分之買賣過戶事宜等語，尚非無據。
⑶、再查，上開200 坪、120 坪土地於辦理所有權移轉登記過
程中，被告甲○○以撤銷前200 坪、120 坪等先後二次土地增值稅繳款之申報，再重新一次辦理合計320 坪之土地增值稅申報及所有權移轉登記之方式處理，而賣方即被告乙○○於事前並不知情，且事後取得公庫退稅支票後，隨即簽發同額支票交還被告甲○○兌現之事實，有如前述，至被告甲○○將稅款部分支借證人陳俊唐，亦屬渠等間私人借貸關係，與祭祀公業陳南記或被告乙○○無關，是被告甲○○於申請撤銷後重新辦理，因而造成之土地增值稅增加，或其與證人陳俊唐間之私人借貸，致使無力繳交土地增值稅，衡諸常情，被告乙○○不可能會為此同意另行出售土地250 坪，且林張美女又非原來土地合建案之當事人，益徵250 坪土地所有權移轉乙節，顯非被告乙○○原被授權處理土地買賣之範圍內。
⑷、又被告乙○○係為辦理上開土地200 坪、120 坪部分所權
移轉登記，將所須之印章交予被告甲○○用印一節，有如前述，而被告乙○○既不知有上開43之1 地號土地250 坪部分之所有權移轉事宜，亦不可能為繳交增值稅而同意移轉此部分所有權，是其顯亦無可能在250 坪之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上用印，自足推論被告甲○○係利用被告乙○○為辦理上開土地200 坪、120 坪部分所權移轉登記，將所須之印章交予被甲○○用印之機會，盜用上開印章，蓋用印文於上開250 坪土地之土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書上，而偽造上開私文書後並持以行使。從而，被告甲○○所辯不足採信，其此部分之犯行，堪予認定。
㈣、被告甲○○於辦理上開土地所有權移轉登記過程中，因新店地政事務所要求補正祭祀公業申報所有土地證明、派下全員證明書、規約及同意處分書等文件，被告甲○○遂請不知情之謝淳靜製作上開「同意處分書」，並簽寫乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生之姓名後，交由被告甲○○等事實，業據被告甲○○所自承（見原審卷一第117 頁、卷二第59、60頁），核與證人謝淳靜於原審審理中所證相符，並有新店地政事務所89年8 月25日（第二次）、89年12月15日（第三次）補正通知書、同意處分書各一件在卷可參。又新店地政事務所於90年4 月11日就此件土地買賣所有權移轉登記案，有第四次通知補正，惟要求補正內容即無「同意處分書」一項，有90年4 月11日補正通知書一件在卷可佐，又依據新店地政事務所檢覆本院之上開43之1地號土地320 坪部分之土地登記申請書，其上復登記有：
「當事人本人自行至所補正：90年4 月9 日8 時、90年4月10日10時」，並加蓋被告甲○○之印文於其下，顯見被告甲○○係於90年4 月9 日或10日，提出已蓋用乙○○、陳俊唐（乙印章）、陳土平、陳塗生印文完成之同意處分書予新店地政事務所，完成此部分之補正程序之事實，應堪認定。
㈤、被告雖辯稱：資料是交給乙○○請他去蓋章，但他是怎麼蓋來的我不清楚云云，惟查：
⑴、證人陳土平於偵查中及證人陳俊唐、陳塗生於偵查及原審
審理中，均明確證述沒有看過同意處分書等語（見90他字第2049號卷二第13、14頁、原審卷二第46、47、58、59頁）；證人陳土平、陳塗生並均證稱不知道有上開土地200坪或120 坪買賣之事；證人陳塗生於原審審理中復證稱：
89年間甲○○找我辦派下員，他當時說要把祭祀公業的土地辦成每個人都有持分，所以要我提供印鑑證明及印章等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第17頁），證人陳土平於偵查中亦證稱：章當時是交給甲○○，他說是要將土地過給四個人等語（見93偵續字第197 號卷二第211 頁）；被告乙○○於偵查中亦供稱：「（問：同意處分書是否你蓋章？）不知道，當時印章都在甲○○那裡，他說要辦派下員證明」等語（見90他字第2049號卷一第112 、113 頁）。
⑵、又上開同意處分書上證人陳俊唐所蓋用之印章為「乙印章
」，證人陳俊唐於偵查中證稱：（同意處分書上面的）印章不是我刻的，是乙○○給我的」、「（問：新店地政事務所90年新登5500號卷內印鑑證明【指乙印章】是你的？）是我的，我本來有印鑑，在高雄，是我自己拿這個印章（乙印章）到戶政事務所變更為新印鑑的，因為當時乙○○拿印章給我，甲○○也在場，說要趕著辦」、「說要把祭祀公業的名字，過到我們四個的名字」等語（見93偵續字第197 號卷二第24、25頁），其於原審審理中亦證稱：
「後來乙○○拿我的印章給我，我有問過是誰刻的，他才說是甲○○拿給他的。當時是因為要辦派下員，甲○○要跟我拿印鑑證明，他說權狀都下來了，派下員辦好就可以，要拿印鑑證明，我的印鑑章被我兒子拿到高雄去了，所以乙○○才在辦印鑑證明的三天前，拿了那個他說是甲○○給他的我的印章（乙印章），叫我去辦印鑑證明，我才拿那個新的印章去辦印鑑證明」、「我在90年4 月16日去辦的」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第6 頁）；被告乙○○於偵查中亦供稱：「我沒有去刻陳俊唐的印章」、「印章（指乙印章）是甲○○交給我的」、「我沒有叫甲○○去刻陳俊唐的印章，甲○○只跟我說是陳俊唐的印章，叫我交給陳俊唐，與印鑑沒有關係」等語（見93偵續字第197 號卷二第28頁）。
⑶、而被告甲○○其後於90年1 月16日為祭祀公業陳南記辦理
所有土地申報、派下員證明申請時，所提出之派下員系統表、沿革、推舉書、派下員名冊等文件，其上所蓋用者，亦均為證人陳俊唐之乙印章，有臺北縣新店市公所祭祀公業陳南記案卷影本在卷可參，故其向新店地政事務所提出補正之祭祀公業規約、同意處分書上所蓋用之陳俊唐印文（乙印章）與所提出之320 坪、250 坪公契上之印文（甲印章）不符，經新店地政事務所於90年4 月11日通知補正（即第四次通知補正）後，即提出陳俊唐90年4 月16日之乙印章之印鑑證明書，並將上開320 坪、250 坪之土地登記申請書及公契上原蓋用之陳俊唐之甲印文刪除，另加蓋乙印文於其上，而完成補正程序之事實，復有新店地政事務所於90年4 月11日通知補正書、上開43之1 地號土地32
0 坪部分之買賣公契及土地登記申請書、250 坪部分之買賣公契及土地登記申請書各一件在卷可稽。
⑷、綜上足見證人陳俊唐於委託被告甲○○辦理祭祀公業陳南
記所有土地申報、派下員證明等相關程序時，因其原印鑑章（甲印章）由其子持往高雄，遂由被告甲○○代為刻印使用，並於90年4 月16日辦理變更印鑑證明章前三日，始經由被告乙○○之轉交而取回，是同意處分書上陳俊唐之乙印章顯非被告乙○○所蓋用。又衡諸辦理祭祀公業所有土地申報、派下員證明等程序之專業性、被告乙○○、證人陳俊唐、陳塗生、陳土平之年齡及智識程度，其顯無可能逐一檢視相關文件核章，是渠等供稱印章交給被告甲○○一節，應屬真實，再參酌被告甲○○於原審審理中供稱同意處分書上的章是在要申請派下員證明時一起蓋的等語（見原審96年6 月21日準備程序筆錄第四頁），是足認被告甲○○係因新店地政事務所要求補正祭祀公業派下員相關資料，其即以為乙○○、陳俊唐、陳土平及陳塗生等人辦理祭祀公業土地持分為由，取得渠等之印章，渠等交付印章之目的在辦理祭祀公業陳南記所有土地之持份取得有關事宜（如祭祀公業土地申報、派下員登記等），並未授權可使用於祭祀公業陳南記所有土地處分事宜，被告甲○○未告知渠等之情形下，將上開印章蓋用於同意處分書上，其盜用上開印章而為偽造處分同意書私文書之行為，洵堪認定。
二、查被告甲○○行為後，刑法於90年1 月10日修正公布第41條第2 項，再於94年1 月7 日修正刑法第2 條、第41條、第55條等條文，並刪除第56條，且於同年2 月3 日公布，於95年
7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24四年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⑴、舊刑法第55條之牽連犯、第56條連續犯之規定，業經修正
刪除，則被告甲○○之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即舊刑法連續犯以一罪論，牽連犯從一重罪處斷，較有利於被告。
⑵、90年1 月10日修正公布前之刑法（下稱前刑法）第41條第
2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，90年1 月10日修正公布之刑法（下稱舊刑法）第41條第2 項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」；而刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」（前刑法、舊刑法均相同，未修正），且依前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為一百倍，惟95年7 月1 日修正施行之刑法（下稱新刑法）第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是比較修正前後之規定，應以95年7 月
1 日修正施行前之舊刑法第41條第1 項前段、第2 項規定較有利於被告。
⑶、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比
較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。
⑷、至於新刑法第55條有關想像競合規定，增列但書「不得科
以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第55條之規定，附此敘明。
三、核被告甲○○在賣方乙○○、陳俊唐不知情下，盜用乙○○為辦理上開土地200 坪、120 坪部分所有權移轉登記所交付之祭祀公業陳南記、乙○○、陳俊唐之印章，偽造上開土地
250 坪部分之土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書，持以辦理所有權移轉登記；及盜用乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生為辦理祭祀公業所有土地申報及派下員證明而交付之印章，並偽造其等之簽名署押而偽造土地「同意處分書」，並持以辦理補正，核其所為，係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文罪及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪（起訴書漏載）；其盜用印章、偽造署押之行為係偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度所吸收，均不另論罪；且其利用不知情之謝淳靜偽造同意處分書，為間接正犯。被告甲○○係同時盜蓋祭祀公業陳南記暨陳俊唐之印章，或祭祀公業陳南記暨乙○○、陳俊唐之印章，或乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生之印章，而偽造上開各種私文書後行使，是被告甲○○行使各該偽造之私文書，均係以一行為同時侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一行使偽造私文書罪處斷（最高法院92年台上字第5448號判決意旨參照）。
又被告甲○○先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，所犯為構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告所犯行使偽造私文書與使公務員登載不實文書二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見，然原判決認被告甲○○偽造撤銷200 坪、120 坪土地增值稅申報案之申請函及撤銷同意書並行使之，尚有未洽。被告甲○○上訴就前開有罪部分否認犯行；及檢察官上訴認被告甲○○偽造
320 坪土地買賣契約書並辦理所有權移轉登記，而指摘原判決不當，固均無理由，惟原判決既有如上所述之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之知識程度，擔任代書，受託辦理所有權移轉登記事宜，竟盜用印章偽造文書，其犯罪動機、方法、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，末查，本件被告甲○○犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條之規定，減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○偽造之上開250 坪部分之「88年6 月30日土地買賣所有權移轉契約書」2 件、「土地登記申請書」1 件，及「89年12月5 日同意處分書」1 件，因均已行使交付予臺北縣稅捐稽徵處新店分處或臺北縣新店地政事務所，已非屬其所有，爰不予宣告沒收。至其上之祭祀公業陳南記、乙○○、陳俊唐、陳土平、陳塗生之印文，因分別係乙○○或被告甲○○盜用真正印章所蓋用，並非偽造印章之印文，亦不併予沒收（最高法院48年台上字第113 號、48年台上字第1533號判例意旨參照）。惟偽造之「89年12月5 日同意處分書」上偽造之乙○○、陳俊唐、陳土平及陳塗生之簽名署押各一枚，則應依刑法第219 條規定，均沒收之。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：
⑴、被告甲○○與乙○○共同行使偽造320 坪土地買賣之「88
年6 月30日土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請」之犯行，有犯意聯絡，為共同正犯。
⑵、被告甲○○、乙○○與彭昌（已歿）等三人，基於共同犯
意聯絡，約定由彭昌出名為合建及買賣上開土地之建方及買方之當事人之一，由乙○○與甲○○插暗股之方式，三人就上開43之1 地號土地200 坪、120 坪部分買賣價金均分每坪1 萬元價差之利益，足生損害於祭祀公業陳南記、陳俊唐、陳土平及陳塗生，被告甲○○此部分涉有刑法第
342 條之背信罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，自負積極舉證之責。
㈢、經查：
⑴、證人陳俊唐就上開土地200 坪部分出售予彭昌等五人一節
，事前知悉並同意一節，已如前述，證人陳俊唐於原審審理中復證稱：「（問：當初賣200 坪土地要合建，是你與乙○○二人均有同意？）是」、「（200 坪土地合約書上的章）是我自己的章」、「當時簽約時名字，在立合約人部分，是我自己寫，上面收到五張支票部分，是乙○○幫我寫，印章都是我自己蓋的」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第9 頁），是證人陳俊唐已明確證述上開合約書（私契）上有關收受買方支票五張部分，係其委由被告乙○○代其簽名，再由其本人親自蓋章。是公訴意旨認此部分是被告乙○○偽造證人陳俊唐簽名、並盜用陳俊唐之印章而為偽造私文書之行為，尚嫌無據。
⑵、又200 坪與120 坪之土地買賣，均係被告乙○○為達成合
建契約之目的，並在陳俊唐授權處理下，由乙○○委由被告甲○○辦理所有權移轉登記，且被告甲○○為更正持分而辦理撤銷200 、120 坪土地增值稅申報案後，退稅款亦由乙○○與陳俊唐2 人領取（詳後被告乙○○無罪理由三、⑵所述）而被告乙○○為上開祭祀公業陳南記之管理人之一，且為共同管理人陳俊唐之兄，被告乙○○同意將上開土地120 坪部分出售予彭昌等五人後，又能取得共同管理人之一陳俊唐之印章交予甲○○辦理所有權移轉登記事宜，自難認被告甲○○就辦理120 坪土地所有權移轉部分，有何偽造文書之犯行，從而，被告甲○○依據被告乙○○委託之意旨，辦理上開土地共320 坪部分之所有權移轉登記事宜，而製作此部分之「88年6 月30日土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請」，亦難認成立行使偽造私文書罪。
⑶、上開土地200 坪、120 坪部分，經被告甲○○辦理土地增
值稅申報後，又於87年3 月20日製作申請撤銷上開200 坪、12 0坪土地增值稅申報案之申請函、撤銷同意書，並於87年6 月20日持向臺北縣稅捐稽徵處新店分處辦理撤銷申請及退稅事宜而行使之事實，為被告甲○○於偵查及原審審理中所供承，並有申請函、撤銷同意書各二件暨其上收文章戳在卷足資佐證。被告甲○○於偵查中供稱：「買賣契約並沒有撤銷，是因為買受人買受的坪數有誤（才辦理撤銷）」、「因為買主認為坪數不對，要撤銷重辦，那是買受人內部問題，與祭祀公業無關」、「當時主要是要跟稅捐機關撤銷土地買賣現值的登記」等語（見90他字第2049號卷一第72頁背面），而證人即買方黃金城於原審審理中證稱：「我們之間的買賣契約沒有要撤銷，主要是因為持份登記錯誤」、「我們跟甲○○說要改過來，辦理方式我們不懂，就是請甲○○去辦理，但不是要撤銷買賣契約的意思」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第12頁）、證人即買方黃滄浪於原審審理中亦證稱：「本來買200 坪時大家有講過彭昌分4 分之一，後來買120 坪後，大家就講好要將200 坪加上120 坪，一個人分5 分之1 ，就是64坪，彭昌也有同意，在120 坪契約書上有記載，所以才請甲○○幫我們將200 坪土地登記部分更改」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第22頁），證人即買方黃添丁於原審審理中亦證稱：「200 坪土地部分，因為（買方）持分不平均，彭昌占較多，後來又買120 坪後，就將二筆土地加在一起，大家把持分弄成一樣」、「交由甲○○去處理，我們並沒有跟他說要怎麼處理」、「當時因為大哥黃榮珍身體不好，後來就過往了，甲○○就說要用撤銷重辦方式處理，順便把黃榮珍持分部分改登記在他小孩名下」、「辦理過程中甲○○沒有再拿資料給我們簽章，都是他那邊就直接辦理了」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第
24、25頁），且有上開土地200 坪部分之土地買賣合約書（私契）、土地買賣所有權移轉契約書（公契）各一件及上開土地120 坪部分之土地買賣契約書（私契）、土地買賣所有權移轉契約書（公契）各一件在卷足佐，而上開20
0 坪土地買賣合約書（私契）上確實載明：「彭昌持分四分之一」，而其後之120 坪土地買賣契約書（私契）第五點亦明確記載：「乙方各持分人登記每人為64坪，每坪金額為6 萬1875元」，核與證人黃滄浪證述買方於購買120坪土地後，重新約定各人持分等情相符，是被告甲○○此部分供述並非無據。告訴人不僅從未主張上開撤銷土地增值稅申報案之申請函及撤銷同意書係被告甲○○所偽造，反而，以該撤銷申請函之內容為據，主張渠等與彭昌等五人間之土地買賣契約業已解除，然綜觀全卷查無乙○○與彭昌等人間，有何關於解除土地買賣所為催告或意思表示之證據資料，且買受人彭昌等人業已支付大部分買賣價金，僅餘尾款未付（待交付所有權狀同時給付尾款），苟雙方有解除土地買賣契約，豈會未就契約解除後回復原狀之相關問題為爭執，顯與常理不符，告訴人既於偵審過程中，始終未曾否認上開撤銷土地增值稅申報案之申請函及撤銷同意書上所蓋印章之真正，況且，撤銷土增稅申報後之退稅款，係由乙○○及陳俊唐於87年7 月24日前往稅捐處領取，再由被告乙○○簽發同額支票交給被告甲○○兌現之事實，亦為告訴人與被告甲○○所不爭執，足認此項辦理撤銷土地增值稅之申請及退稅事宜，仍屬被告甲○○受託辦理前開土地所有權移轉登記範圍內之事項，僅係其辦理登記過程中之處理方法而已，主觀上應無偽造之故意，是被告甲○○辦理撤銷土地增值稅申報案之申請函及撤銷同意書部分，應不成立行使偽造私文書罪。
⑷、又上開土地買賣增值稅申報經撤銷後，被告甲○○於88年
6 月30日製作上開土地共320 坪（即權利範圍：100000分之50695 ）之土地買賣所有權移轉契約書（公契）二件、土地登記申請書一件，並於88年7 月29日持其中一件土地買賣移轉所有權契約書前往臺北縣稅捐稽徵處新店分處辦理申報土地增值稅，再於88年11月23日持上開土地登記申請書及另一件土地買賣移轉所有權契約書，前往臺北縣新店地政事務所辦理上開320 坪之土地所有權移轉登記之事實，有上開土地買賣所有權移轉契約書二件、土地登記申請書一件暨其上之收文日期戳在卷可稽。又上開200 坪、
120 坪之土地買賣契約既未解除，已如上述，則被告甲○○就320 坪土地辦理所有權移轉登記部分，自屬原委託辦理事項範圍內，亦不成立偽造文書罪。
⑸、被告乙○○、甲○○於原審審理中均否認與彭昌（已歿）
間有均分上開土地200 坪、120 坪部分每坪一萬元買賣價差之約定。被告甲○○辯稱：因為買方是彭昌找來的，所以約定每坪一萬元之傭金是要付給彭昌的介紹費，彭昌並以之折抵部分應付價金，因為我們覺得彭昌拿的金額過高，所以才跟他要求要分給我跟乙○○等語。經查：被告甲○○於偵查中雖供稱其可以在上開土地買賣中每坪賺一萬元之價差，而此價差當時約定由其與彭昌、乙○○均分等語，被告乙○○於偵查中亦供稱甲○○確有如此說，亦未表反對等語（均見93年度偵續字197 號卷二第9 頁），惟查：上開土地200 坪、120 坪之土地買賣合（契）約書（私契）上，均載明每坪買賣價金為6 萬元及6 萬5 千元，有上開買賣合（契）約書各一件在卷足佐，而土地賣方即祭祀公業陳南記於買賣契約簽立時之管理人為乙○○及陳俊唐二人，陳俊唐就上開200 坪土地買賣是完全知情並同意一節，有如前述，是被告乙○○於出售上開土地時，既已將每坪買賣價金載明於契約書中，且為共同管理人陳俊唐所知悉，是其顯無從中暗自賺取「價差」之可能；至上開土地120 坪買賣部分，乃共同管理人陳俊唐授權乙○○代為處理範圍內，且查無被告乙○○有另向共同管理人陳俊唐或其餘派下員低報買賣價金之情事，是亦難認被告乙○○於上開買賣過程中，有虛偽陳報買賣價金形成價差，暗自從中牟利之情形，從而被告甲○○、乙○○於偵查中所供之賺取每坪一萬元之「價差」云云，當係用語表達有誤，而非其等之真意。況被告甲○○於偵查中另供稱：「當初是合建，全部土地是二千坪，其中二百坪是買賣，當時乙○○是管理人，當初一坪六萬元，每坪一萬元傭金是給介紹人彭昌，一萬元是包含在六萬元裡面，當初乙○○是管理人，管理人有權利處理」等語（見95偵續一字第31號卷第54頁），已說明該款項係欲支付介紹人彭昌之傭金；而證人彭昌於偵查中亦證述：「這土地是甲○○帶乙○○來問我說有無人可以買，我才介紹這些（指黃榮珍、黃添丁、黃滄浪、黃金城）向他買」、「是甲○○告訴我，說乙○○有土地要賣，我就向黃添丁他們說，雙方就簽約」等語（見93偵續字第197 號卷二第60、196 頁），證人黃添丁於原審審理中亦證稱：「當初是彭昌跟吳代書介紹我四哥黃榮珍說地主缺錢，才跟他們買土地的」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第26頁），顯見本件土地買賣確係經由彭昌介紹買方黃榮珍兄弟等人而成交，是彭昌除本身為共同買受人之一外，並同時為土地買賣之介紹人一節，應無可疑。衡諸常情，土地掮客媒介交易，於成交後向賣方要求介紹費，與一般交易常情並不相違，是被告甲○○辯稱每坪一萬元是付給介紹人彭昌之傭金等語，尚非全然無據。從而，乙○○縱有同意支付彭昌每坪一萬元之費用，惟既係基於一般土地交易習慣，為支付其媒介買方之介紹費用，亦難認其主觀上有為自己或第三人不法利益或損害祭祀公業陳南記之利益之意圖，是被告甲○○此部分所為，亦難以刑法背信罪相繩。
⑹、此外，並無其他積極證據證明被告甲○○有公訴意旨所指
此部分之犯行，從而，不能證明被告甲○○有此部分之犯罪，本應就被告甲○○此部分被訴事實諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有連續犯及牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與陳俊唐，於民國八十五年間，為祭祀公業陳南記（派下員經查為乙○○、陳俊唐、陳土平與陳塗生）之共同管理人，係受委任處理上開祭祀公業事務之人：
㈠被告乙○○明知台北縣新店市○○段溪洲小段第43地號、第
43之1 地號、第43之2 地號、第44地號、第44之1 地號、第44之2 地號等六筆土地（面積約1800坪），係上開祭祀公業所有，竟起意圖為自己不法利益之概括犯意，違背為上開祭祀公業管理人之善良管理人義務，由有犯意聯絡從事代書業務之甲○○，引介有犯意聯絡之彭昌，三人即基於共同犯意，而約定由彭昌出名為合建及買賣上開土地之建方及買方之當事人之一，由乙○○與甲○○插暗股之方式，三人均分因合建及買賣土地買賣雙方每坪1 萬元價差之利益，足生損害於祭祀公業陳南記、陳俊唐、陳土平及陳塗生；先於85年11月9 日，由陳俊唐、乙○○就上開土地，與黃添丁、黃金城、黃滄浪、彭昌（以上四人經告訴涉有詐欺、偽造文書部分，另為不起訴處分）、黃榮珍（嗣於86年4 月6 日亡故）所立土地合建契約，及200 坪土地買賣合約，買賣雙方並委託甲○○為代書辦理上開土地買賣合約所有權移轉之事宜；嗣因買方於86年2 月19日，為給付上開200 坪買賣合約之500萬元價金而交付五張支票；乙○○進而基於偽造文書之概括犯意，未經陳俊唐之同意，而在200 坪買賣合約上，偽造陳俊唐之簽名與盜蓋陳俊唐之印文後，而收受上開五張支票，足生損害於陳俊唐；因彭昌、乙○○與甲○○前有約定朋分每坪一萬元之價差，則彭昌用以支付上開合建契約之押金，所簽發發票日為85年11月11日、面額50萬元之支票，及於86年2 月19日，為給付200 坪買賣合約所應負擔之部分價金，而交付發票日為86年2 月20日面額為125 萬元之支票交與乙○○後，乙○○因與彭昌、甲○○有上開約定，乃將上開50萬元、125 萬元之支票交還與彭昌結算三人應得之利益後，由彭昌為補差價，乃分別開立發票日為86年2 月20日面額為16萬6 千6 百元萬元之支票，及發票日為87年3 月13日面額為17萬5 千元之支票，分別交與乙○○、甲○○（嗣經由其女吳雯立之帳戶為提示）為兌現，致生損害於祭祀公業陳南記、陳俊唐、陳土平與陳塗生等之利益。
㈡嗣乙○○、甲○○與彭昌復基於同一背信之概括犯意，由乙
○○在未經同為管理人陳俊唐之同意，於86年11月4 日，以乙○○出名為賣方，簽訂上開120 坪土地買賣合約，以每坪
6 萬5 千元售與彭昌等五人，此部分買賣雙方每坪亦有一萬元之價差，由彭昌、乙○○與甲○○約定朋分，彭昌用以之部分價金之發票日為86年11月6 日面額為83萬4375元之支票交與乙○○後，仍交還於彭昌。
㈢被告乙○○與甲○○共同行使偽造上開320 坪土地買賣之「
88 年6月30日土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請」之犯行，有犯意聯絡，為共同正犯。因認被告乙○○涉犯刑法第342 條背信罪及第216 條、第210 條行使偽造私文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、經查：
⑴、證人陳俊唐就上開土地200 坪部分出售予彭昌等五人一節
，事前知悉並同意一節，已如前述，證人陳俊唐於原審審理中復證稱：「（問：當初賣200 坪土地要合建，是你與乙○○二人均有同意？）是」、「（200 坪土地合約書上的章）是我自己的章」、「當時簽約時名字，在立合約人部分，是我自己寫，上面收到五張支票部分，是乙○○幫我寫，印章都是我自己蓋的」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第9 頁），是證人陳俊唐已明確證述上開合約書（私契）上有關收受買方支票五張部分，係其委由被告乙○○代其簽名，再由其本人親自蓋章。是公訴意旨認此部分是被告乙○○偽造證人陳俊唐簽名、並盜用陳俊唐之印章而為偽造私文書之行為，尚嫌無據。
⑵、證人陳俊唐於偵查中證述：「那筆土地是我和乙○○所有
（應指管理），乙○○是我大哥，因為我在上班，所以都是他在處理」、「我們原本說要賣200 坪，剩下120 坪部分我不清楚」（見90年度他字第2049號卷一第73、74頁）等語，及於原審審理中證述：「當時因為甲○○說那塊地要蓋房子，說要賣200 坪才能蓋，這樣才能跟我們合建，我有答應要賣200 坪跟他們合建」等語（見原審卷96年8月16日審判筆錄第4 頁），足認陳俊唐確知有土地合建契約存在，而相關合建案及土地買賣事宜，均交由哥哥乙○○處理。又證人陳俊唐於偵查中另證稱：「我的印章（指甲印章，以下同）在乙○○那邊」、「辦過戶時印章應該是我大哥（指被告乙○○）蓋的」、「當時我章是在乙○○那裡」、「我的印章因為我在上班，所以是乙○○在保管」等語（見90年他字第2049號卷一第73、74、174 、17
5 頁），至其於原審審理中雖先證稱其印章沒有交給乙○○保管，是當場蓋好就拿回來云云，惟經原審提示其上開偵查中證言並告以要旨後，其隨即改稱：「是有將印章放在乙○○那邊一、二天，蓋章的時候我沒有在場」等語（見原審96年11月22日審判筆錄第11頁），是其審理中供述前後不一，況於偵查中證人陳俊唐證稱印章是交予乙○○保管後，檢察官隨即詢問被告乙○○是否如此，被告乙○○亦供承：「他印章寄在我這邊，當時蓋章時是寄在我這邊」等語（見90年他字第2049號卷一第175 頁），是證人陳俊唐所述，應以其偵查中及原審審理中證述有將印章交給被告乙○○保管之證言為可採，是證人陳俊唐之甲印章係交予被告乙○○保管之事實，應堪認定。又上開200 坪與120 坪之土地買賣，均係為達成合建契約之目的，而證人陳俊唐既知悉土地合建案，且將印章交付予乙○○保管，並稱將土地交由乙○○處理，再徵諸告訴人於96年12月31日請求檢察官上訴狀第二頁第9 、10行記載「乙○○與陳俊唐2 人於87年7 月24日共同前往台北縣稅捐稽徵處新店分處領取退稅款共3,582, 992元。」等語，顯見縱使陳俊唐初始不知出售120 坪土地之事，然就被告甲○○為更正持分而辦理撤銷200 、120 坪土地增值稅申報案後，退稅款既由乙○○與陳俊唐2 人領取，陳俊唐並無異議等情觀之，則乙○○為達成土地合建目的，及繳納土地增值稅之用，而將120 坪土地出售給彭昌等五人，應仍在陳俊唐授權處理範圍內，難認有何偽造文書之主觀犯意。又被告乙○○為上開祭祀公業陳南記之管理人之一，且為共同管理人陳俊唐之兄，被告乙○○同意將上開土地120 坪部分出售予彭昌等五人後，又能取得共同管理人之一陳俊唐之印章交予甲○○辦理所有權移轉登記事宜，則被告乙○○、甲○○就辦理120 坪土地部分所有權移轉部分，應無偽造文書之犯行可言。從而，被告乙○○就被告甲○○辦理合計320 坪土地所有權移轉登記部分，亦難認有何偽造文書之犯意聯絡及行為分擔。
⑶、另被告乙○○、甲○○於原審審理中均否認與彭昌（已歿
）間有均分上開土地200 坪、120 坪部分每坪一萬元買賣價差之約定。被告甲○○辯稱：因為買方是彭昌找來的，所以約定每坪一萬元之傭金是要付給彭昌的介紹費，彭昌並以之折抵部分應付價金，因為我們覺得彭昌拿的金額過高，所以才跟他要求要分給我跟乙○○等語。經查：被告甲○○於偵查中雖供稱其可以在上開土地買賣中每坪賺一萬元之價差，而此價差當時約定由其與彭昌、乙○○均分等語，被告乙○○於偵查中亦供稱甲○○確有如此說，亦未表反對等語（均見93年度偵續字197 號卷二第9 頁），惟查：上開土地200 坪、120 坪之土地買賣合（契）約書（私契）上，均載明每坪買賣價金為6 萬元及6 萬5 千元，有上開買賣合（契）約書各一件在卷足佐，而土地賣方即祭祀公業陳南記於買賣契約簽立時之管理人為乙○○及陳俊唐二人，陳俊唐就上開200 坪土地買賣是完全知情並同意一節，有如前述，是被告乙○○於出售上開土地時，既已將每坪買賣價金載明於契約書中，且為共同管理人陳俊唐所知悉，是其顯無從中暗自賺取「價差」之可能；至上開土地120 坪買賣部分，乃共同管理人陳俊唐授權乙○○代為處理範圍內，且查無被告乙○○有另向共同管理人陳俊唐或其餘派下員低報買賣價金之情事，是亦難認被告乙○○於上開買賣過程中，有虛偽陳報買賣價金形成價差，暗自從中牟利之情形，從而被告甲○○、乙○○於偵查中所供之賺取每坪一萬元之「價差」云云，當係用語表達有誤，而非其等之真意。況被告甲○○於偵查中另供稱：「當初是合建，全部土地是二千坪，其中二百坪是買賣，當時乙○○是管理人，當初一坪六萬元，每坪一萬元傭金是給介紹人彭昌，一萬元是包含在六萬元裡面，當初乙○○是管理人，管理人有權利處理」等語（見95偵續一字第31號卷第54頁），已說明該款項係欲支付介紹人彭昌之傭金；而證人彭昌於偵查中亦證述：「這土地是甲○○帶乙○○來問我說有無人可以買，我才介紹這些（指黃榮珍、黃添丁、黃滄浪、黃金城）向他買」、「是甲○○告訴我，說乙○○有土地要賣，我就向黃添丁他們說，雙方就簽約」等語（見93偵續字第197 號卷二第60、196 頁），證人黃添丁於原審審理中亦證稱：「當初是彭昌跟吳代書介紹我四哥黃榮珍說地主缺錢，才跟他們買土地的」等語（見原審96年8 月16日審判筆錄第26頁），顯見本件土地買賣確係經由彭昌介紹買方黃榮珍兄弟等人而成交，是彭昌除本身為共同買受人之一外，並同時為土地買賣之介紹人一節，應無可疑。衡諸常情，土地掮客媒介交易，於成交後向賣方要求介紹費，與一般交易常情並不相違，是被告甲○○辯稱每坪一萬元是付給介紹人彭昌之傭金等語，尚非全然無據。從而，乙○○縱有同意支付彭昌每坪一萬元之費用，惟既係基於一般土地交易習慣，為支付其媒介買方之介紹費用，亦難認其主觀上有為自己或第三人不法利益或損害祭祀公業陳南記之利益之意圖，是被告乙○○此部分所為，亦難以刑法背信罪相繩。
四、原審逕就被告乙○○出售120 坪土地部分予以論罪科刑，容有未洽，此外，復查無被告乙○○有何偽造文書及背信之犯行，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就被告乙○○部分，予以撤銷改判，並為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第56條（修正前）、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段（修正前）、第219 條，刑法施行法第1 條之
1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○，不得上訴。
書記官 杜宜寧中 華 民 國 99 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。