臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1451號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○原名陳惠強
甲○○
樓乙○○上 一 人選任辯護人 粘舜權律師
吳茂榕律師上 訴 人即 被 告 己○○被 告 戊○○上二人共同選任辯護人 郭登富律師
王耀安律師上列上訴人因被告違反動物傳染病防治條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1158號，中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24341號、96年度偵字第1061號、第6467號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國94年間，因違反動物傳染病防治條例等案件，經原審法院以94年度桃簡字第1846號判處有期徒刑8月，緩刑4年；經提起上訴，再經原審法院以94年度簡上字第443號判決駁回上訴而確定。己○○於95年間，亦因違反動物傳染病防治條例等案件，經原審法院以95年度桃簡字第1638號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900折算1日，緩刑2年確定。
二、丁○○、甲○○、乙○○、己○○均明知中國澳門、大陸地區，非屬農業委員會（下稱農委會）公告之高病原性家禽流行性感冒（下稱禽流感）非疫區國家，亦禁止擅自輸入鳥類等檢疫物。詎丁○○分與甲○○、乙○○、己○○中一人或數人共同基於違反動物傳染病防制條例第33條規定，而擅自輸入禁止輸入之檢疫物犯意聯絡，由丁○○謀策犯罪計畫，分別為下列犯行（即如附表壹編號①、②、③所示）：
（一）即如附表壹編號①所示部分：丁○○與甲○○、乙○○共同基於上揭犯意聯絡，由丁○○於95年10月22日前某日，擇定欲自非屬禽流感非疫區中國大陸地區輸入鳥類之種類及數量後，再與真實姓名不詳、綽號「亮仔」之中國大陸籍成年男子聯繫，以提供甲○○、乙○○來回機票費用，及給付甲○○、乙○○各新臺幣（下同）1萬3千元、1萬元之報酬為代價，其等分別搭機前往中國大陸地區會合，再由丁○○在中國大陸地區廣東省廣州市「流花鳥苑」等地與「亮仔」接洽，購入綠繡眼（Zosterops japoni ca）、畫眉（Garrulax cano rus）、小雲雀（Alauda gu
lgu la，俗稱「百靈」）、野鴝（Erithacus calliope，俗稱「紅脖」）等鳥類，計約70餘隻，旋由丁○○、甲○○及乙○○於95年10月22日，以竹製鳥籠裝放欲攜帶之鳥隻，置於隨身手提行李袋，並將前次入境之托運行李掛條懸掛其上，佯裝已受Ｘ光檢查之方式，搭乘我國長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空）BR-818號班機自中國澳門返回臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場），欺瞞安檢人員而輸入未經檢疫之前開鳥類。
（二）即如附表壹編號②所示部分：丁○○再與乙○○共同基於上揭犯意聯絡，由丁○○於95年11月5日前某日，以相同方式與「亮仔」擇定鳥類後，提供乙○○來回機票費用及報酬1 萬元後，其等分別搭機前往中國大陸會合後，丁○○復在「流花鳥苑」等地與「亮仔」接洽，購入如附表貳所示之鳥類，計151隻，嗣由丁○○與乙○○於95年11月5日，以同上述方式，推由乙○○攜帶裝有鳥隻並懸掛前次入境托運行李掛條之隨身手提行李袋，搭乘我國長榮航空BR-818號班機自中國澳門返回臺灣桃園機場，未經檢疫而輸入如附表貳所示之鳥類。惟經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安檢隊警員陳明允察覺有異，當場將乙○○逮捕並扣得如附表貳所示之鳥隻，其後前開鳥隻經農委會動植物防疫檢驗局（下稱農委會防檢局）新竹分局予以銷燬。
（三）即如附表壹編號③所示部分：丁○○復與甲○○、己○○共同基於上揭犯意聯絡，先由丁○○於96年3月18日前某日，在臺北市○○○路某處，己○○告以欲託丁○○自中國大陸輸入綠繡眼2隻，經丁○○應允後，復以相同方式與「亮仔」擇定鳥類，惟丁○○因95年11月5日該次犯嫌遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年1月9日為限制出境之強制處分，遂除提供甲○○來回機票費用外，並提高報酬為2萬元，由甲○○單獨搭機前往中國大陸，向「亮仔」洽購包含綠繡眼2隻及如附表參所示之鳥類，計24隻，嗣甲○○於96年3月18日以相同方式，搭乘我國長榮航空BR- 818號班機自中國澳門返回臺灣桃園機場，未經檢疫而輸入如附表參所示之鳥類。嗣經警持拘票及搜索票將甲○○予以逮捕，並扣得如附表參所示之鳥隻，及丁○○所有如附表肆編號①所示之運輸禽鳥之木盒41只，另前開鳥隻則經農委會防檢局新竹分局予以銷燬。
三、案經內政部警政署航空警察局、桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照。經查，本件被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○與原審共同被告劉懷君固有共犯關係，惟被告丁○○於警詢時係以被告身分應訊，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，復被告丁○○嗣於偵查中就其他共同被告犯行部分，業依證人身分詢問及具結，且於原審審理時亦經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰問，已足保障其餘被告之對質詰問權；則前開審判外之陳述屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，另其餘被告於警詢時及偵查中供述被告丁○○有罪犯行部分，經核與其所承認之範圍相符，被告丁○○對此部分亦不爭執，且均為證明犯罪事實存否所必要，依首揭說明，應認被告等人於警詢時、偵查中所為之陳述，均有證據能力。
（二）次被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告等人對公訴人所提證人溫培濱、陳金龍、陳明允、許茂吉、游永男、王銘傳等人偵查中所為陳述均不爭執，復本院認其作成之情形並無不當之情形，經審酌後認為適當，故其等證人前開審判外之陳述均得為證據。
（三）再按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，農委會家畜衛生試驗所家禽流行性感冒檢測結果報告通知單、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、臺北市立動物園鑑定報告書、農委會防檢局新竹分局檢測結果函，均屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行證照查驗鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時，就此部分證據之證據能力無爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該鑑識報告與公訴人主張之犯罪事實有關聯性，是可認有證據能力。
（四）另農委會94年2月25日農授防字第0941478210號、95年8月24日農防字第0951479360號、96年2月5日農防字第0961478224號公告、96年9月28日農授林務字第0960153206號、96年11月26日農授林務字第0960165795號函、長榮航空96年2月6日長航法字第20070466號、96年2月13日長航法第00000000號函、桃園機場監視器翻拍照片、查獲時之現場照片、被告等人之入出境紀錄、臺灣桃園地方法院檢察署96年9月17日公務電話紀錄單各1份，及扣案如附表肆所示之物，均與本案事實具有自然關聯性，復屬文書證據、物證等性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○對上揭犯行即違反動物傳染病防制條例部分均坦承不諱，復據其等互以證人身分結證屬實，核與證人即農委會防檢局新竹分局承辦員溫培濱、政風室主任許茂吉、財政部臺北關稅局職員陳金龍、航警局安檢隊警員陳明允、營業小客車駕駛人王銘傳證述情節相符（見95年偵字第24341號卷第46至48、85至90頁、96年偵字第6467號卷㈢第259至260、299頁）。扣案如附表貳、參所示鳥隻，經送農委會家畜衛生試驗所、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心、臺北市立動物園、農委會防檢局新竹分局鑑定結果，分屬如各該附表所示之鳥類，經檢疫後均呈家禽流行性感冒陰性反應等情，有各該單位出具之檢測結果報告通知單、物種鑑定書、鑑定報告書、檢測結果函各1份在卷可稽（見95年偵字第24341號卷第15、
102、103至106、177頁、96年偵字第6467號卷㈢第281頁）。另有農委會94年2月25日農授防字第0941478210號、95年8月24日農防字第0951479360號、96年2月5日農防字第0961478224號公告、96年9月28日農授林務字第0960153206號、96年11月26日農授林務字第0960165795號函、長榮航空96年2月6日長航法字第20070466號、96年2月13日長航法第00000000號函、桃園機場監視器翻拍照片、查獲時之現場照片、被告3人之入出境紀錄、臺灣桃園地方法院檢察署96年9月17日公務電話紀錄單各1份附卷足憑（見95年偵字第24341號卷第33至34、107至111頁、96年偵字第6467號卷㈠第24至26、31至32、36至46、59至61、64至65、69至71頁、同卷㈡第50至
67、74至79頁、同卷㈢第330至331、323至325、327至329頁、原審卷第125頁），復有扣案之被告丁○○所有如附表肆所示編號①之運輸禽鳥之木盒41只可證，堪以認定。基上，本件被告丁○○、甲○○、乙○○任意性之自白，核與事實相符，洵堪採信，是本件事證明確，被告丁○○、甲○○、乙○○違反動物傳染病防制條例，均足堪認定。至被告丁○○於本院審理時，翻異前詞，改口供稱：「10月22日沒有帶鳥，只帶飼料」云云，則顯係嗣後圖卸之詞，自無可採，併此敘明。
三、另訊據上訴人即被告己○○固坦承有於96年3月18日前某日，在臺北市○○○路某處，向丁○○表示欲託其攜帶鳥類入境並談妥價格之事實，惟堅詞否認有何違反動物傳染病防制條例之犯行，辯稱：其係從事鳥類買賣之生意，向丁○○購買時，未曾思及係自大陸地區輸入，且於買賣時未詢問來源為何，復禽流感發生地點為中南半島，且為家禽類，與鳥類無關，而臺灣地區亦未見有禽流感案例，況其與丁○○處於對立之買賣關係，難認有犯意聯絡，即無違反違反動物傳染病防制條例之情形云云。然查：
（一）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官會議釋字第109號著有解釋文可資參照。又以自己犯罪之意思，事前同謀，由其中之一部分人實施者，固均應認為共同正犯，然此之所謂同謀，係指二人以上參與謀議，為實現特定犯罪，本其共同之意思，互相利用他人之行為，決定將所謀議之內容，付諸實施之意，最高法院82年度台上字第993號判決意旨亦可資參照。
（二）經查，被告己○○於96年3月19日偵查中供稱：「（你與被告陳〈即丁○○〉是何關係？）我們是鳥友關係，我曾向陳買過綠繡眼，我認識他4、5年，我是在95年間向他買過，1隻2,000、3,000，我向他買過約10次左右，他的鳥來源我不肯定，有臺灣也有大陸的，他大陸的部分應該是他帶進來的，因為我也帶過」、「（是否知道大陸地區是經農委會公告的禽流感疫區國家？）是，我知道，我也知道不能從大陸帶鳥進來，我也知道不能購買從大陸走私進來的鳥，但我跟陳買的鳥都是人家養的，比較不會有問題，我跟陳除了買綠繡眼，也有買過紅脖，他的部分應該是大陸進來的」、「（本次為警查獲是否有與陳談好要購買的鳥隻及價格？）沒有這回事」、「（〈提示陳所述筆錄〉對陳所述有何意見？）我本來是要2隻，不是要買3、4隻，1隻2,500元，我應該是在前幾天跟他說的」等語，互核與證人即被告丁○○於同次偵查中結稱：「（對上開簡〈己○○〉所述有何意見？）沒有，確實是前幾天前說的，1隻2,500元，要買2隻，他也知道是大陸走私進來的，是尹〈甲○○〉出去後才談妥的，我跟簡說友人出去了，要帶什麼東西我幫你帶，他自95年年初至這1次前後收了10幾次鳥，他都知道我是去大陸帶鳥，有時候是他需要什鳥跟我說，他就叫我去大陸帶回來給他」等語。嗣被告己○○答稱：「（對陳所述有何意見？）沒有，他告訴我說有人要出去了，要帶什麼東西回來給我，後來2人就講妥價錢及數量，他剛才說的都實在」等語（見96年度偵字第6467號卷㈢第240頁至第241頁）。兼衡上情，被告己○○於96年3月18日前某日與被告丁○○已就自大陸地區輸入鳥類乙節參與謀議，且被告己○○亦知悉係由被告丁○○之友人，即由本件共同被告甲○○實行犯罪，則其等對輸入鳥類行為乃共同一致，祇對買賣鳥類價金部分處於對立狀態，當無礙此一謀議之內容，並由被告丁○○告以被告甲○○而付諸實施之意，自足認被告己○○與被告丁○○就如復表壹編號③之犯行，有犯意聯絡無誤。至被告丁○○雖於原審審理時一度改口證稱：「我在偵查中說的不實在，價錢沒談妥，也沒有己○○叫我去大陸帶回來給他的情形」云云，惟於原審審判長追問：「你的意思是你於偵查中所述是杜撰事實？」時，則隨即改稱：「沒有」等語（見原審卷第105頁）。並於其後96年10月18日之審判程序中再次供陳：「對於偵查中稱己○○部分是於甲○○出去後談妥，我有跟己○○說有人出去了，要帶什麼我幫你帶，己○○知道我是去大陸帶鳥，這次（指甲○○3月18日遭查獲這1次）是前幾天說的，1隻兩千五，要買兩隻，且與己○○該次偵查中所述均吻合，沒有意見」等語明確在卷（見原審卷第162至163頁）。是以，顯見被告丁○○上開所為翻異之陳述，僅係一時迴護之詞，自不足為採。
（三）再者，被告甲○○於96年3月18日自中國大陸地區未經檢疫輸入如附表參所示之扣案鳥類，其中包含綠繡眼（Zosterop s japonica）8隻、冠巫鳥（Melophus lathami）1隻、藍喉鴝（Luscinia svecicus）2隻、野鴝（Erithacu
s call iope，即紅脖）1隻、畫眉（Garrulax canorus）11隻、葦巫鳥（Emb eriza pallasi）1隻，雖被告己○○前於偵查中表示係欲向被告丁○○購買「藍波」2隻，嗣於原審準備程序時則改稱係購買綠繡眼2隻，後於原審審判期日時再改稱係購買紅脖2隻（見96年度偵字第6467號卷㈢第299頁、原審卷第54頁、第168頁），雖就購買鳥隻種類或有不同，惟核被告己○○於偵查中經與被告丁○○當面對質，且該時為被告甲○○於96年3月18日為警查獲之翌日，其等當時記憶猶新，且經檢察官起訴時對起訴書所載購買之鳥類亦不爭執，應認其等所謀議之鳥類確屬綠繡眼，係由被告甲○○未經檢疫而逕行輸入，足徵被告己○○確有為實現違反動物傳染病防治條例之犯罪，本其共同之意思，互相利用被告丁○○與甲○○之行為而遂行犯罪無訛。
（四）至被告己○○於本院審理時改口辯稱：「我沒有與他們謀議，而且我沒有預定鳥」云云。惟查，被告己○○與丁○○前已明確供述係於96年3月18日前數日間謀議輸入綠繡眼2隻綦詳，且被告己○○前於95年間同因違反動物傳染病防治條例案件，經原審法院以95年度桃簡字第1638號判決判處有期徒刑4月如易科罰金，以銀元300元即新台幣900折算1日，緩刑2年確定，而其犯罪方式同係自中國大陸地區將未經檢疫之鳥類攜帶入境，與本件被告丁○○、甲○○犯罪態樣相若，且由被告己○○前於偵查中供述知悉被告丁○○係自中國大陸地區走私鳥類入境乙節，顯見被告己○○確知被告丁○○與甲○○所輸入之綠繡眼2隻的確屬中國大陸地區之鳥類，且未經檢疫無誤。又者，被告己○○就買賣鳥類部分與被告丁○○處於對立關係，惟被告己○○與丁○○於96年3月18日前，已共同為未經檢疫輸入鳥類之謀議，而此為動物傳染病防治條例所處罰之行為態樣，復被告己○○前亦有違反動物傳染病防治條例之犯行，益徵被告己○○與被告丁○○間確有犯意聯絡，殊不因其等有買賣鳥類之對立關係而有異。另者，禽流感係農委會防檢局所公告之甲類動物傳染病，且禽鳥類（陸禽、水禽及鳥類）係傳播動物傳染病病原體之動物，限自公告之禽流感非疫區國家地區輸入，然中國大陸地區非屬非疫區等情，此有農委會上揭公告可稽，復且參酌被告己○○前述違反動物傳染病防治條例之犯行，其輸入鳥類地區同為中國大陸地區，足徵被告己○○當明瞭本次所輸入之鳥類除屬公告之非疫區外，非經檢疫不得逕予輸入，然被告己○○竟與被告丁○○、甲○○未經檢疫共同為之，可見其等即有違反動物傳染病防治條例之犯意無訛。是被告己○○前開所辯，或屬無據，或係嗣後卸責之詞，均委無可採。
（五）基上，被告己○○與被告丁○○、甲○○共同犯如附表壹編號③違反動物傳染病防治條例部分，業據被告己○○供述綦詳，核與證人即被告丁○○結證情形相符，復有農委會上揭公告暨扣案如附表參所示之綠繡眼可佐，足徵被告己○○確有與被告丁○○、甲○○共同為該次違反動物傳染病防治條例犯行無誤，洵堪認定。
四、核被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○所為，均係違反動物傳染病防治條例第33條之規定，犯有同條例第41條第1項之輸入禁止輸入之檢疫物罪。又被告丁○○、甲○○、乙○○就事實欄一、（一）（即如附表壹編號①所示），被告丁○○、乙○○就事實欄一、（二）（即如附表壹編號②所示），被告丁○○、甲○○、己○○就事實欄一、（三）（即如附表壹編號③所示）犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。再被告丁○○、甲○○、乙○○各次違反動物傳染病防治條例之行為，其犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。
五、原審以被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○等所犯上開輸入禁止輸入之檢疫物罪，罪證明確，適用動物傳染病防制條第41條第1項，刑法第11條前段、第28條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，並：
（一）審酌禽流感病毒（如H5N1病毒）感染後幾可達100%發生率與死亡率，此病毒已跨越物種限制，成為一新興嚴重人畜共通之傳染病，自92 年底韓國爆發家禽感染H5N1病毒時起，至94年間已擴及中國大陸地區、東南亞、中亞、印度、俄羅斯等地，並發現家禽與野生鳥類之感染，另撲殺數以億計之養殖雞鴨，損失達美金10億元以上，尚未計算相關產業之貿易損失，復至95年11月為止計有258人因此感染，154人更因此而死亡，此有卷附之「防杜禽流感病毒入侵的重要性」1份足認（見95年偵字第24341號卷第120至126頁），顯見禽流感對人類及家禽物種之危害甚深，然被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○竟於禽流感盛行之際逕自輸入未經檢疫之鳥類，均未思及此節，恐生之嚴重危害，幸賴有關單位即時將如附表貳、參所示查獲之鳥類予以撲殺，且未經檢驗出禽流感病毒之陽性反應，而未釀成重大災害，復被告丁○○前於94年間同因違反動物傳染病防治條例等案件，經原審法院以94年度桃簡字第1846號判決判處有期徒刑8月，緩刑4年，嗣經被告丁○○不服提起上訴，經原審法院以94年度簡上字第443號判決上訴駁回而確定；而被告己○○甫於95年間亦因違反動物傳染病防治條例等案件，經原審法院以95年度桃簡字第1638號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900折算1日，緩刑2年確定，此有本院被告前案紀錄表可按，則被告丁○○、己○○現均在緩刑期間，猶不思及法院給予其等自新之機會，再次違反同一罪名，惡性非輕，且被告丁○○為本件各次犯行之主謀者，被告甲○○、乙○○並實際為輸入未經檢疫鳥類之行為，且各達2次，並兼衡被告丁○○、甲○○、乙○○犯後終能坦承犯行容有悔意，而被告甲○○、乙○○前無犯行紀錄，此亦有本院被告前案紀錄表足憑，及其等犯罪之動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，且中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查本件被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○犯罪時間均在96年4月24日以前，並無該條例所規定不得減刑之情形，依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，乃就被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○4人部分，分別判決或定其應執行之刑而判決如下：
⒈丁○○共同違反動物傳染病防制條例第三十三條規定，擅
自輸入禁止輸入之檢疫物，共參罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年。
⒉甲○○共同違反動物傳染病防制條例第三十三條規定，擅
自輸入禁止輸入之檢疫物，共貳罪，各處有期徒刑玖月，均減為有期徒。應執行有期徒刑玖月。
⒊乙○○共同違反動物傳染病防制條例第三十三條規定，擅
自輸入禁止輸入之檢疫物，共貳罪，各處有期徒刑玖月，均減為有期徒刑肆月又拾伍日。應執行有期徒刑玖月。
⒋己○○共同違反動物傳染病防制條例第三十三條規定，擅
自輸入禁止輸入之檢疫物，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日。
（二）及就起訴意旨分別就被告丁○○求處有期徒刑14年、甲○○求處有期徒刑6年、乙○○求處有期徒刑2年並緩刑5年、己○○求處有期徒刑3年，原審則認以量處如原審判決即上開所示之刑為適當，且以被告丁○○、甲○○、乙○○經認定違反動物傳染病防治條例之次數均僅數次，雖被告乙○○前無犯行紀錄，然其竟為圖一己私利於禽流感肆虐之際故為此一犯行，對國內人民及家禽物種之危害性甚深，且有2次輸入之犯行，非僅囿於友情之一次性犯罪態樣，殊不容被告乙○○非主導本件犯罪之情，而謂其已之所警惕信無再犯之虞，而不給予緩刑宣告之諭知，已有所說明。
（三）末以扣案如附表肆編號①之運輸禽鳥之木盒41只，係被告丁○○所有供攜帶未經檢疫之鳥隻以便輸入使用，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
另就本件查獲如附表貳、參所示之鳥隻，業經農委會防檢局新竹分局予以銷燬，此有該局函文各1紙在卷可按，爰不予宣告沒收。及以扣案如附表肆編號②之買賣禽鳥之帳單1紙，係被告丁○○往昔買賣鳥類之紀錄，究非本件輸入禁止輸入之檢疫物罪所用之物，且非被告己○○與被告丁○○間於96年3月18日該次買賣鳥類之文書；編號③之綠繡眼1隻，雖屬被告丁○○所有，惟查無何具體事證可認係其未經檢疫而輸入之鳥隻，爰均不另為沒收之宣告。
（四）以上，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以：原審就被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○等人所犯部分量刑過輕，及以被告乙○○犯後坦白犯行，並轉為污點證人配合調查，原審竟仍與被告甲○○所犯部分為相同刑度之判決，且未另為緩刑宣告之諭知為由，而指摘原審判決不當；另被告丁○○、甲○○、乙○○等3人上訴意旨稱原審量刑過重，被告己○○上訴意旨則仍執前詞否認犯罪；本院認檢察官與前開被告之上訴均無理由，應予駁回。
貳、無罪暨不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、戊○○均明知香港、澳門、大陸地區，非屬農委會公告之禽流感非疫區國家，亦禁止擅自輸入鳥類等檢疫物，而畫眉、鉛色水鶇分屬農委會所公告之保育動物第二、三類，即珍貴稀有保育類野生動物、其他應保育野生動物，未經主管機關同意不得輸入其活體。詎其等共同基於違反動物傳染病防制條例第33條規定，而擅自輸入禁止輸入之檢疫物，及輸入活體野生動物之犯意聯絡，於如附表壹編號①至③所示時地，以上述有罪部分之犯罪模式，由被告丁○○與「亮仔」聯繫，另與被告己○○、戊○○商議欲輸入之鳥隻種類及價格後，以提供被告甲○○、乙○○來回機票費用，及每次1萬元、1萬3,000元不等之報酬，由被告丁○○、甲○○、乙○○自中國大陸地區將未經檢疫之鳥隻，以竹製鳥籠置於隨身手提行李袋，並將前次入境之托運行李掛條懸掛其上，佯裝已受Ｘ光檢查之方式，搭乘航班返臺，欺瞞安檢人員而輸入未經檢疫之野生鳥類，並分別售與被告己○○、戊○○等人。因認被告戊○○就如附表壹編號①至③部分，均各係違反動物傳染病防治條例第33條之規定，犯有同條例第41條第1項之輸入禁止輸入之檢疫物罪嫌及違反野生動物保護法第24條之規定，犯有同法第40條第1款未經中央主管機關同意，輸入保育類野生動物之活體罪嫌；而被告丁○○就如附表壹編號
①、②、③部分、被告甲○○就如附表壹編號①、③部分、被告乙○○就如附表壹編號①、②部分、被告己○○就如附表壹編號③部分，則均另各係違反野生動物保護法第24條之規定，而犯有同法第40條第1款未經中央主管機關同意，輸入保育類野生動物之活體罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例亦可資參照。
三、起訴意旨認被告戊○○就如附表壹編號①至③部分，涉各違反動物傳染病防治條例第33條之規定，犯有同條例第41條第1項之輸入禁止輸入之檢疫物罪嫌及違反野生動物保護法第24條之規定，犯有同法第40條第1款未經中央主管機關同意，輸入保育類野生動物之活體罪嫌；被告丁○○就如附表壹編號①、②、③部分、被告甲○○就如附表壹編號①、③部分、被告乙○○就如附表壹編號①、②部分、被告己○○就如附表壹編號③部分，均另各違反野生動物保護法第24條之規定，而犯有同法第40條第1款未經中央主管機關同意，輸入保育類野生動物之活體罪嫌，無非係以該等被告之供述、入出境紀錄、桃園機場監視器翻拍照片，及扣案如附表肆所示之物等，為其主要論據。
四、訊據被告等堅詞否認有上揭犯行，被告丁○○、甲○○、乙○○均辯稱：其等雖有如有罪判決部分所載之犯罪事實，但並不知輸入鳥類為野生動物等語；被告己○○、戊○○則辯稱：其等祇向被告丁○○購買鳥類，並無共同為未經檢疫而輸入鳥類之行為等語。經查：
（一）被告戊○○係販賣鳥類之經營者，與被告丁○○就販賣部分處於對立狀態，且本件既係處罰未經檢疫而輸入鳥類之行為，與單純買買鳥類之情有間，亦無處罰事後之共犯行為，則自不得徒以被告丁○○供述被告戊○○有向其購買10餘次鳥類等語，即遽認其等於入境前就附表壹所示各次犯行所欲輸入之鳥類，已互為謀議，有犯意聯絡，而認公訴人所指之犯行存在。
（二）復按野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物，野生動物保育法第3條第1款定有明文。準此，倘該物種係經人工繁殖所生，非屬生存於棲息環境下之動物，嗣後為人類所捕獲、飼養，即不得認屬野生動物保育法所稱之野生動物。經查，本件為警扣得如附表貳、參所示之鳥隻，其中畫眉、鉛色水鶇分屬農委會所公告之保育動物第二、三類，即珍貴稀有保育類野生動物、其他應保育野生動物等情，業經上揭鑑定單位查證屬實，惟前開扣案鳥隻業經農委會防檢局新竹分局予以銷燬，原審即無從由各該鳥隻現存狀態查證有無遭人捕獲、飼養仍保有野生動物等情，即不得單以畫眉、鉛色水鶇為保育類野生動物，即逕認屬野生動物保育法所稱之野生動物。又者，被告丁○○供稱扣案之畫眉、鉛色水鶇等鳥隻乃因中國大陸地區售價便宜而購入，且多為老鳥、較為溫馴，而剛抓鳥類會有衝撞籠子之情，但亦販售有剛出生之幼鳥，因不便飼養故為購買，而國內並未繁殖前開鳥類等語，互核與被告甲○○供述代被告丁○○自大陸地區取回鳥隻情形相符，則被告丁○○所購入鳥隻之鳥店既販售有成鳥、幼鳥及雛鳥，其有孵育鳥類之情，是否均屬捕獲或經飼養之野生鳥類，已非無疑。況且，被告丁○○、戊○○為警所查獲之綠繡眼、畫眉分供稱係迷途或自他人處購得之鳥隻，難以查明係被告丁○○等人字大陸地區輸入之鳥類，無以明辨屬野生動物否，即難認被告等人有起訴意旨所指違反野生動物保育法之犯行事實。
（三）基上，被告丁○○、甲○○、乙○○、簡澤龍雖有如前開事實欄所載（即如附表壹編號①、②、③所示）違反動物傳染病防治條例之犯罪事實，惟既無以查明被告丁○○等人歷次輸入之鳥隻是否確屬野生動物，即不得遽認有違反野生動物保育法之犯行屬實；又既查無被告戊○○有與被告丁○○等人共同違犯上開事實欄所載犯行之主觀犯意聯絡或客觀之行為分擔情事存在，則自亦不得認被告戊○○有起訴意旨所指違反動物傳染病防治條例及違反野生動物保育法之犯行。
五、綜上所述，本案關於被告戊○○被訴違反動物傳染病防治條例及違反野生動物保育法部分；被告丁○○、甲○○、乙○○、簡澤龍等4人被訴違反野生動物保育法部分之證明，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告5人有起訴意旨所指之上開犯行，應認不能證明其犯罪。
六、原審以不能證明被告戊○○犯罪，並以其被訴違反動物傳染病防治條例及野生動物保育法之各次犯行間，於現行刑法屬犯意各別，行為互殊，無實質上一罪或裁判上一罪情事，而為被告戊○○被訴部分，均無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍認被告戊○○被訴部分，應各構成輸入禁止輸入之檢疫物罪及未經中央主管機關同意，輸入保育類野生動物之活體罪而指摘原判決不當，本院認檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、另被告丁○○、甲○○、乙○○、簡澤龍等4人被訴違反野生動物保育法部分，因起訴意旨認分別與上開被告丁○○所犯如附表壹編號①、②、③所示、被告甲○○所犯如附表壹編號①、③所示、被告乙○○所犯如附表壹編號①、②所示、被告簡澤龍所犯如附表壹編號③所示違反動物傳染病防治條例之各罪間，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，原審判決均不另為無罪之諭知，予以敘明，亦無不合。
參、原審判決確定部分已移送執行之說明：原審判決確定部分，業經原審法院於97年3月7日以桃院永刑來96訴1158號函移請檢察官執行，並經臺灣桃園地方法院檢察署於97年3月13日以丙○玲甲96執他892字第17458號函覆已分案執行，有附件一、二函可稽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
戊○○不得上訴。
檢察官及其他被告如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖逸柔中 華 民 國 97 年 5 月 20 日┌───────────────────────────────────────────────┐│附表壹： 96年度訴字第1158號│├──┬───┬──────┬──────┬────────────┬─────┬───────┤│編號│行為人│ 時間 │航空公司班機│ 夾帶輸入之方式 │攜帶之鳥類│ 備 註 │├──┼───┼──────┼──────┼────────────┼─────┼───────┤│ ① │丁○○│95年10月22日│長榮航空之BR│ 同上 │數量約70餘│丁○○分別提供││ │甲○○│ │818號班機 │ │隻，同編號│甲○○、乙○○││ │乙○○│ │ │ │②所載種類│來回機票外，另││ │ │ │ │ │之鳥類。 │給付甲○○、林││ │ │ │ │ │ │秀美酬勞各1 萬││ │ │ │ │ │ │3,000元、1萬元││ │ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼──────┼──────┼────────────┼─────┼───────┤│ ② │丁○○│95年11月5日 │ 同上 │ 同上 │查獲鳥隻之│丁○○除提供林││ │乙○○│ │ │ │種類及數量│秀美來回機票外││ │ │ │ │ │詳如附表貳│，另給予乙○○││ │ │ │ │ │所載。 │酬勞1萬元。 │├──┼───┼──────┼──────┼────────────┼─────┼───────┤│ ③ │甲○○│96年3月18日 │ 同上 │ 同上 │查獲鳥隻之│同上，惟尚未給││ │ │ │ │ │種類及數量│付酬勞即為警查││ │ │ │ │ │詳如附表參│獲。 ││ │ │ │ │ │所載。 │ │└──┴───┴──────┴──────┴────────────┴─────┴───────┘┌───────────────────────────────┐│附表貳： 96年度訴字第1158號│├──┬─────┬───────────┬──┬───────┤│編號│ 中文名 │ 學名 │數量│ 野生動物類別 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ① │綠繡眼 │Zosterops japonica │ 59 │ 一般類 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ② │金眶鶲鶯 │Seicercus burkii │ 10 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ③ │白環鸚嘴鵯│Spizixos semitorques │ 1 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ④ │黃額絲雀 │Serinus mozabicus │ 2 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑤ │紅胸啄花鳥│Dicaeum ignipectus │ 3 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑥ │灰藍姬鶲 │Ficedula tricolor │ 3 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑦ │鵲鴝 │Copsychus saularis │ 8 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑧ │鉛色水鶇 │Rhyacornis fuliginosus│ 6 │保育動物第三類││ │ │ │ │（其他應保育野││ │ │ │ │生動物） │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑨ │冠巫鳥 │Melophus lathami │ 1 │ 一般類 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑩ │燕雀目鳥類│Passeriformes sp. │ 1 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑪ │藍喉鴝 │Luscinia svecicus │ 38 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑫ │野鴝 │Erithacus calliope │ 15 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑬ │畫眉 │Garrulax canorus │ 3 │保育動物第二類││ │ │ │ │（珍貴稀有保育││ │ │ │ │類野生動物） │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑭ │巫科鳥類 │Emberizidae sp. │ 1 │ 一般類 │└──┴─────┴───────────┴──┴───────┘┌───────────────────────────────┐│附表參： 96年度訴字第1158號│├──┬─────┬───────────┬──┬───────┤│編號│ 中文名 │ 學名 │數量│ 野生動物類別 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ① │綠繡眼 │Zosterops japonica │ 8 │ 一般類 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ② │冠巫鳥 │Melophus lathami │ 1 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ③ │藍喉鴝 │Luscinia svecicus │ 2 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ④ │野鴝 │Erithacus calliope │ 1 │ 同上 │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑤ │畫眉 │Garrulax canorus │ 11 │保育動物第二類││ │ │ │ │（珍貴稀有保育││ │ │ │ │類野生動物） │├──┼─────┼───────────┼──┼───────┤│ ⑥ │葦巫鳥 │Emberiza pallasi │ 1 │ 一般類 │└──┴─────┴───────────┴──┴───────┘┌──────────────────────────┐│附表肆： 96年度訴字第1158號│├──┬────┬───────────────┬──┤│編號│ 所有人 │ 物品名稱 │數量│├──┼────┼───────────────┼──┤│ ① │ 丁○○ │ 運輸禽鳥之木盒 │41只│├──┼────┼───────────────┼──┤│ ② │ 同上 │ 買賣禽鳥之帳單 │ 1張│├──┼────┼───────────────┼──┤│ ③ │ 同上 │ 綠繡眼（Zosterops japonica） │ 1隻│└──┴────┴───────────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
動物傳染病防治條例第33條為維護動物及人體健康之需要，中央主管機關得訂定檢疫物之檢疫條件及公告外國動物傳染病之疫區與非疫區，以禁止或管理檢疫物之輸出入。
動物傳染病防治條例第41條第1項違反第33條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。