臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1425號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號之3被 告 丙○○
弄17號被 告 丁○○被 告 乙○○上四人共同選任辯護人 蕭仁杰律師
江昭燕律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1700號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
甲○○、丙○○共同明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑伍月，均減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、丁○○、乙○○為夫妻關係，夫妻二人為逃避因倒會及借款所積欠告訴人即債權人戊○○之會款及借款債務，二人竟分別與丁○○之胞弟丙○○，及與丁○○之四弟媳甲○○，分別共同基於使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，明知乙○○並未積欠丙○○、甲○○債務，竟於民國（下同）九十三年八月九日，由乙○○向告訴人戊○○通知告訴人所參加之互助會，不要再標取，並隨即在同年月十二日，向臺北縣板橋地政事務所申請，將乙○○所有座落臺北縣板橋市自強新村四十九號一樓（建物坐落地號為光華段七○○地號）之房地，各虛偽設立「本金最高限額抵押權」各新台幣（下同）四百萬元予丙○○、甲○○二人，並即完成設定登記，其存續期限各自九十三年七月一日起至一百二十三年六月三十日止，及自九十三年七月二十日起至一百二十三年七月十九日止，其「清償日期」記載「各依照各個契約所定」（實際上均未簽訂借貸契約或有任何債權憑證），「利息」、「遲延利息」「違約金」均約定為「無」，而使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關對於最高額扺押權登記管理之正確性及債權人戊○○等人。
二、告訴人戊○○不知前開房地業經設定抵押權予丙○○、甲○○二人之事，嗣於九十三年十月十一日向管轄之臺灣板橋地方法院提供擔保，聲請假扣押上開房地，惟被告乙○○即於九十四年七月十九日提供反擔保，而於九十四年七月二十七日經前開法院裁定撤銷前開假扣押。
三、案由告訴人戊○○訴經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人，固俱坦認有如事實欄所載以債權為原因辦理抵押權設定登記之事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行；被告丁○○在原審審理時辯稱：「該等抵押權設定係其妻乙○○積欠丙○○、甲○○債務而為設定。」云云；被告乙○○辯稱：「以伊先前向被告丙○○借款五百五十萬元，向甲○○借款四百萬元，乃以系爭不動產為之設定抵押權以為擔保。」云云；被告丙○○辯稱：「乙○○於八十七年三月二十一日、八十八年八月十六日先後向伊借款二百五十萬元及三百萬元，除陸續償還一百八十萬元外，尚有三百七十萬元仍未清償，為保全自己債權乃以之設定抵押權以資擔保。」云云；被告甲○○辯稱：「伊於九十二年八月十八日借款四百萬元予乙○○，當時因親誼而未約定利息或返還期限，然嗣後因聽聞乙○○經濟能力出狀況，為擔保自己之債權，乃偕同被告丙○○向乙○○要求辦理上開抵押權設定登記。」云云；被告等之共同選任辯護人蕭律師為被告等辯護稱：「丁○○與乙○○如果要脫產的話，把財產設定給一個人就好，為何要設定給兩個人，可見丁○○與乙○○確實有欠甲○○、丙○○債務，設定抵押也非不實在，請駁回檢察官上訴，其餘詳如書狀所載。
」等詞。
二、本院查：
（一）本件被告丁○○、乙○○夫妻二人確因倒會及借款而積欠告訴人即債權人戊○○會款及借款債務未償還，被告四人在同年月十二日，向臺北縣板橋地政事務所申請，將乙○○所有座落臺北縣板橋市自強新村四十九號一樓（建物坐落地號為光華段七○○地號）之房地，各設立「本金最高限額抵押權」各新台幣（下同）四百萬元，並即完成設定登記，其存續期限各自九十三年七月一日起至一百二十三年六月三十日止，及自九十三年七月二十日起至一百二十三年七月十九日止，其「清償日期」欄記載「各依照各個契約所定」，「利息」、「遲延利息」「違約金」均約定為「無」等情，不惟為被告四人所不爭執，且有抵押權設定契約書、土地暨建物登記簿謄本等影本附卷可稽。又告訴人戊○○於九十三年十月十一日向管轄之臺灣板橋地方法院民事執行處提供擔保，聲請假扣押上開房地，經該院民事執行處於九十三年十月十一日以板院通九十三執全地字第二六六三號囑託查封登記書通知板橋地政事務所及各關係人為查封之登記，在九十三年十一月五日為囑託測量查封登記，嗣於九十四年七月二十一日，該院民事執行處以板院通九三執全地字第二六六三號囑託塗銷查封登記書通知債務人即被告乙○○業已提供反擔保，而准予塗銷該假扣押等情，亦有各該查封登記書等影本附卷可資佐證，均堪認為真實。
（二）於此所應審究者為被告乙○○所欠被告丙○○四百萬元（丙○○稱原借二百五十萬元及三百萬元，合計五百五十萬元，前已陸續還一百八十萬元，尚欠三百七十萬元）債務，及所欠被告甲○○四百萬元債務是否真實之問題，查：
⑴、據被告丙○○等人就確有前開借款之事實，分別舉證如下：
１、被告丙○○辯稱：「被告乙○○於八十七年三月二十一日、八十八年八月十六日先後向伊借款二百五十萬元及三百萬元，除陸續償還一百八十萬元外，尚有三百七十萬元仍未清償；而上開借款二百五十萬元之部分，係被告乙○○向其借款後，伊再向岳父林吉一商借，由林吉一自設於板信商業銀行之帳戶（帳號：000000000000）提款轉匯至乙○○所指定基建營造有限公司（下稱為基建公司）設於同行帳戶（原帳號為000000000000號，嗣改為00000000000000號），另三百萬元則係由伊以自己之房屋向銀行抵押貸款後直接撥入乙○○所指定基建公司上開帳戶，其後再先後於八十九年二月十五日、九十一年一月二十八日、九十二年一月二十一日及九十三年一月十五日，均經由基建公司上開帳戶分別匯回四十五萬元、五十萬元、三十五萬元與五十萬元，而還款一百八十萬元。
」等語；就上開提款、匯款及貸款、撥款之情形，被告丙○○並提出板信商業銀行取款憑條與匯出匯款申請書（林吉一提款轉匯之部分）、丙○○板信商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）存摺影本等為證；原審並依職權調取丙○○、林吉一與基建公司上開帳戶之交易明細表、板信商業銀行總行九十六年十二月二十六日板信管個銷字第○九六八二○○七二八號函附授信申請書、抵押權設定申請書及他項權利證明書、放款帳戶歸戶查詢及帳卡明細查詢（本金及利息）報表等為稽。
２、另被告甲○○辯稱：「乙○○要求借款四百萬元，伊遂囑請其夫侯榮琴自華南商業銀行之帳戶（帳號：000000000000號）匯款四百萬元至乙○○所指定之基建公司上開帳戶內，其後乙○○即未曾還款。」等語；就被告甲○○所稱之上開匯款情事，被告甲○○亦提出侯榮琴華南商業銀行存摺影本與匯款申請書為證；原審並依職調取之侯榮琴、基建公司上開帳戶交易明細表。
３、又證人林吉一在原審到庭證稱：「上開匯款係被告丙○○表示因嫂嫂（即被告乙○○）欠錢，而欲借二百五十萬元，乃依丙○○之指示由自己存款帳戶中如數提領轉匯至基建公司帳戶中，當時未約定還款期限、利息及擔保，迄今亦未還款。」等語（參見一審卷九十六年十月一日審判筆錄第二四頁至第二六頁）；證人侯榮琴則證稱：「上開匯款係因其配偶即被告甲○○表示嫂嫂（即被告乙○○）要借四百萬元，伊基於親誼且以往也有借貸往來，乃依甲○○之指示由自己存款帳戶中如數提領轉匯至基建公司帳戶中，當時未約定還款期限，出借後伊亦未再過問。」等語（參見一審卷九十六年十月一日審判筆錄第十八頁至第二三頁）。
⑵、惟查，被告丙○○等人之前開借款事實，有甚多不合常理及可疑之處，難認為真實，其理由如下所述：
１、本件被告丙○○所稱借款被告乙○○等之時間及金額，分別為①八十七年三月二十一日，借二百五十萬元，②八十八年八月十六日，借三百萬元；被告甲○○出借錢之時間及金額為九十二年八月十八日，借四百萬元，如前所述；惟依據被告等所供，雙方均未簽訂借款契約，亦均無利息之約定，更無任何借貸之憑證，則以雙方之間借款多達四百萬元及五百五十萬元之鉅，雙方卻均未簽訂借款契約，亦無利息之約定，更無任何借貸之憑證，與常理顯然有違，其真實性令人生疑。又上開借貸關係，距被告乙○○提供前開不動產房地設定抵押權登記之時間，分別達一年至將近五年之久，亦不符合常情。
２、又被告丙○○及甲○○固舉前開證據文件為證，證人林吉一（丙○○之岳父）及侯榮琴（甲○○之夫）並出庭作證，用以證明確有匯款之事實，惟查：前開匯款，其受款人均為「基建營造有限公司」（以下略稱「基建公司」），而非被告乙○○本人，更非被告乙○○之夫即被告丁○○。而上開基建公司亦非被告乙○○本人為代表人或實際負責人；雖代表人係登記為「丁○○」，但該公司在七十九年間成立時，證記之資本額僅為三百萬元，在八十二年間才增資改為七百五十萬元，迄九十年間，才再改為一千五百萬元；而在八十二年間增資時，股東共計五人，其等股份，被告丁○○、乙○○、丙○○，及證人侯榮琴（即被告甲○○之夫）、侯忠立等五人各為一百五十萬元，被告乙○○或其夫即被告丁○○二人之股份，並不比其他股東多，該基建公司如有資金之需求，何需以被告乙○○個人之名義，或以個人之財產，作為公司清償債務之擔保？又向以乙○○個人之名義向同為股東之被告丙○○及股東侯榮琴之妻即被告甲○○借如此鉅款供「基建公司」使用？
３、又被告丙○○所辯被告乙○○曾在八十九年二月十五日償還四十五萬，九十一年一月二十八日償還五十萬元，九十二年一月二十一日償還三十五萬元，九十三年一月十五日償還五十萬元乙節，按上開四筆錢，並非由被告乙○○親自償還，而係由「基建公司」所支付，則該四筆錢，與被告乙○○何關？況查，被告丙○○在九十六年十月一日原審審理時供述：「我在從事基建營造公司的工作時有向他們領到款項。沒有領到基建營造公司的股東盈餘分派，只是有年終分紅而已，是屬於工作的年終獎金性質，每次多少錢不一定，看公司的營運狀況，多的時候曾經領過三十幾萬元，少的也有十幾萬元。」、「我在基建營造公司擔任工地主任，沒有月薪，是按日計酬，每天二千多元。」云云，而以前開被告所稱之償還日期以觀，八十九年二月十五日為農曆過年後之一月十一日，九十一年一月二十八日為農曆過年前之十二月十六日，九十二年一月二十一日為農曆過年前之十二月十九日，九十三年一月十五日為農曆過年前之十二月二十四日，是上開所謂還款日期，除八十九年二月十五日一次之農曆日期係在過年後之外，餘三次均在農曆即將過年之前，參互被告丙○○之前開所供觀之，前開後三筆之款項，為基建公司所給予之年終獎金非無可能；此外，經查亦無證據足以證明該四筆錢即係被告乙○○向被告丙○○借五百五十萬元借款償還之一部分，要不能以之作為被告乙○○個人確有向被告丙○○借五百五十萬元之論據。
４、再由被告乙○○與丙○○、甲○○等分別簽立設定之不動產抵押權登記之設定日期及內容以觀，其設定之日期為九十三年八月十二日，正好在告訴人戊○○所指其於九十三年八月九日，向被告乙○○催討會款及借款之後三天；且依設定抵押權之內容觀之，其存續期限分別自九十三年七月一日起至一百二十三年六月三十日止，及自九十三年七月二十日起至一百二十三年七月十九日止，清償期限均長達三十年之久；其「約定利息」、「違約金」、「遲延利息」復均約定「無」，「清償期依照各個契約約定」（實際上並無契約或借款憑證），此有土地暨建物記簿謄本附卷可稽；按本件抵押權之設定屬私人之借貸債務，其設定之存續期限之長、未訂定清償日期，以及均無「利息」、「違約金」或「遲延利息」之約定，誠難令人不對被告等之間所謂借貸債權債務關係之真實性發生疑問。另由該抵押權設定之傖促，及告訴人戊○○於九十六年八月二十七日在原審審判時指陳：「九十五年八月十日還沒開庭前，我跟林美言坐在外面的沙發上，丁○○到時，就在那邊講借錢跟會的問題，丁○○問我要告到什麼程度才不要告，我說只要把錢還我我就不告，那時候丁○○說如果要他還錢的話，繳會的時候只有繳九十幾萬還我，如果我不要的話，這庭開完之後一毛錢也不還我，因為他的房子有假設定八百萬元，就算我官司打贏，還是一毛錢都拿不到。」，及證人林美言於同日證陳：「丁○○就說如果戊○○要錢的話，有九十萬可以還他，不然這庭開完也不還，他說就算我們官司打贏也沒辦法拿到錢，因為他的房子已經假設定八百萬元。」、「那是我親耳聽到的，而且他有說『假』這個字，當時他只有說假設定八百萬元而已，…。」，以及證人高宗源證稱：「我聽到丁○○問戊○○要告到什麼程度，戊○○說只要錢還他就好，丁○○說如果要錢的話，九十幾萬拿一拿就好，不然庭開完一毛錢都拿不到，他已經假設定八百萬。」、「（問：你剛剛提到丁○○有說假設定八百萬元，是否你親耳聽到？）是的。」、「（問：你確實有聽到『假』這個字？）是的。」云云（參見一審卷九十六年八月二十七日訊問筆錄），以及原審法院曾當庭勘驗由高宗源在該日以行動電話拍攝之影片，亦清楚顯示被告丁○○在法庭外對著坐在沙發上之告訴人說話（以上均參一審卷九十六年八月二十七日審判筆錄）等情以觀，足見被告丁○○確實於九十五年八月十日在台灣高等法院九十五年上字第五九二號審判庭外沙發上自陳房子有假設定八百萬元甚明，益證被告等係以偽造文書為手段，虛偽設定借貸之最高限額抵押，其逃避清償告訴人債務之意圖甚明，渠等使公務員於土地暨建物登記簿上登載設定不實之抵押權，致生損害聲請人債權及地政機關於最高限額抵押權登記之正確性，顯已觸犯刑法明知為不實事項，而使公務員登載不實罪甚明。
⑶、原審為被告等無罪之判決，其理由之一固稱：「被告等所
稱上開借款未約定還款期限、利息與擔保，且款項亦係匯入基建公司帳戶而非被告乙○○之帳戶，公訴人與告訴人據此質疑此等借款不實，或僅係對於基建公司之借款或投資款，而非被告乙○○之個人借貸。惟至親友人間之金錢借貸，基於親誼之故，輒有未約定還款期限、利息與提供擔保之情形，與一般人完全本於金錢上之利害計算而為借貸之情形有別，此為我國社會普遍存在之現象，為社會周知之事實；本件被告丁○○係被告丙○○、證人侯榮琴之兄長，家族相處和諧，平素亦有資金調度借貸往來，此經被告四人及證人侯榮琴供陳在卷，則其等間之借貸未約定還款期限、利息與提供擔保，初與一般社會常情並無扞格，自難據此逕認該等借款係屬虛偽不實。」云云，惟查，被告四人均年已四、五十歲，各自成家立業（其中被告丁○○與乙○○為夫妻關係），金錢方面已各自獨立，惟在借用如此鉅額之現款後，歷時短者約一年，長者達四、五年之久，竟無片語隻字記載或留下任何借款之憑證資料，此與常情顯然違背，何能以「至親友人間之金錢借貸，基於親誼之故，輒有未約定還款期限、利息與提供擔保之情形，與一般人完全本於金錢上之利害計算而為借貸之情形有別，此為我國社會普遍存在之現象，為社會周知之事實」，而認作為本件確有前開借款債務之論據？
⑷、原審判決雖復以；「基建公司係由丁○○、乙○○、丙○
○、侯榮琴及侯忠立（亦為丁○○、丙○○、侯榮琴之同胞兄弟）所發起成立，七十九年間成立之初登記資本額為三百萬元，每位股東之出資額為六十萬元，八十二年增資為七百五十萬元，每位股東登記之出資額增為一百五十萬元，九十年間再一千五百萬元，除股東丁○○增資為九百萬元外，其餘股東登記之出資額仍維持為一百五十萬元，九十三年間乙○○之出資分別轉由丁○○及其子侯正輝承受。」等情，而認定上開基建公司為屬一般習稱之「家族公司」，並以由其等出資之變化情形，而認為佔過半股權之被告丁○○對於該公司之運作具有絕對之影響力，而與被告四人所稱該公司實係被告丁○○所經營之公司之供述相符云云。惟查，本件被告丙○○出借錢係在八十七年三月二十一日及八十八年八月十六日，而在此二次借款時間，被告丁○○及乙○○之股份額，均與其他三名股東相同，各為一百五十萬元，而是直至九十年間，基建公司之資本總額增為一千五百萬元時，被告丁○○之股份額始增至九百萬元，是基建公司在八十七年三月二十一日、八十八年八月十六日借錢時，被告乙○○及其夫即被告丁○○二人之股份額並不比其他三名股東多，何需由被告何吳月負責對其他股東丙○○借錢？
⑸、原審判決雖復認：「被告乙○○與丁○○係夫妻，關係至
為密切，而夫妻之間基於對方或所營事業資金之所需，而以自己之信用或資產為之告貸，亦為社會常情，此在家族企業之情況尤然。況本件告訴人戊○○亦於本院證稱被告乙○○因基建公司工程款所需而借貸二百萬，伊原本不願意，但因乙○○表示錢是她借的，以後可以直接找她負責，伊乃如數匯入乙○○所指定之他人帳戶而出借之等語，其借款之緣由及方式，亦與被告丙○○、甲○○所稱借款予乙○○之情形無異，均係基於基建公司之需要而由被告乙○○出面借款，並由乙○○承擔責任，則被告辯陳上開匯款係由乙○○商借而依指示匯至基建公司帳戶等語，亦與被告乙○○向告訴人借款之情形相同，而難認有明顯不實之情形。」云云，惟按，本件被告丙○○、甲○○匯款予基建公司時，該公司是否確由被告丁○○一人或與其妻即被告乙○○獨負經營及全部盈虧責任，不無疑問，如前所述。且丈夫之經營商業行為，為妻之人不一定亦一併參與並共同擔負全部盈虧責任。再者，告訴人戊○○固陳稱被告乙○○因基建公司工程款所需而向其借貸二百萬元云云，縱令屬實，惟此係告訴人戊○○與乙○○間之借貸關係，要不能因之即認定被告乙○○確有出面向被告丙○○、甲○○二人借錢供基建公司使用，並表示由其私人負償還責任之事實。
⑹、至被告丁○○、乙○○及丙○○雖辯稱：丙○○向銀行貸
款而轉借之三百萬元，當時約定係由乙○○負責利息，乙○○則定期將欲支付利息之款項交予丁○○，由丁○○自基建公司帳戶內匯至丙○○帳戶內等語；按被告丙○○貸款三百萬元撥入基建公司帳戶後，基建公司之帳戶每隔二月左右即匯款三萬元至五萬元不等之款項至被告丙○○之帳戶中，其總額約為八十六萬元，此固有基建公司與丙○○上開帳戶交易明細表，及板信商業銀行總行九十六年十二月二十六日板信管個銷字第○九六八二○○七二八號函附放款帳戶歸戶查詢及帳卡明細查詢（本金及利息）報表等可按，惟查，上開金額，經核與上開貸款歷年支付予銀行之利息八十八萬一千四百六十六元並不相符，難予認定即係基建公司每月為丙○○代付銀行利息；況查，上開金額，是否確係由乙○○定期交予丁○○，再由丁○○自基建公司帳戶內轉匯之部分，亦乏事證可佐，難認被告乙○○確有向被告丙○○借款二百五十萬元及三百萬元之事實；況查，被告丙○○在原審九十六年十月一日審理時曾供述：「我在基建營造公司擔任工地主任，沒有月薪，是按日計酬，每天二千多元。」、「工地主任的日薪及年終獎金，有時候我需要錢我哥哥丁○○會拿一些錢送我，像我生小孩等有急用時。」云云，是前開基建公司之帳戶每隔二月左右即匯款三萬元至五萬元不等之款項至被告丙○○之帳戶中，其總額約為八十六萬元，其中難無含基建公司應付被告丙○○之薪資，不能遽予推定係借款利息之支付。
（三）綜上所述，被告等要有前開不法清事，已堪徵信，渠等所辯，要屬事後諉卸刑責之詞，不足採信，犯行己堪認定，均應予論科。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。查：
（一）按修正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定；亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。本案被告所犯為刑法第二百十四條之罪，上開罪名自二十四年七月一日施行後即均未再修正，依增訂刑法施行法第一條之一之規定，其罰金均以新台幣為單位，數額應提高三十倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之結果應提高十倍，而新台幣與銀元之比例為一比三，換算結果亦為三十倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第一條之一之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新台幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第一條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第一條之一之規定。
（二）又刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之實施修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利（最高法院九十六年度臺上字第九三四號判決參照），本件應適用新法。
（三）又被告於行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定較有利於被告，自應適用修正前規定。
（四）查立法院在九十六年六月十五日立法通過制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，並經總統公佈，自同年七月十六日施行。依該條例第二條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有其徒刑、拘役或罰金，減其刑二分之一。」，被告所犯之罪，依上開減刑條例之規定，應予減其宣告刑二分之一。
四、查被告丁○○、乙○○夫妻二人，為逃避因倒會及借款所積欠告訴人即債權人戊○○之會款及借款債務，夫妻二人竟分別與丁○○之胞弟丙○○，及與四弟媳甲○○，分別共同基於使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，明知乙○○並未積欠丙○○、甲○○債務，竟偽以雙方之間有借貸之債權債務關係，向地政事務所虛設不動產抵押權，使公務員將此不實事項，登載於所掌之土地登記簿上，企圖使告訴人戊○○不能獲償，足生損害於土地登記機關對土地登記管理之正確性，及債權人，核被告等所為，係犯刑法第二百十四條之罪。又本件係被告丁○○、乙○○與丙○○，及被告丁○○、乙○○與甲○○各別虛偽設定不動產抵押權登記，被告丁○○、乙○○與丙○○之間，及被告丁○○、乙○○與甲○○之間，分別各互有犯意聯絡與行為分擔，各應分別成立共同正犯。
五、原審疏未詳究，遽對被告四人為無罪之諭知，要有未當，本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○夫妻二人，為逃避因倒會及借款所積欠告訴人即債權人戊○○之會款及借款債務，夫妻二人竟分別與丁○○之胞弟丙○○，及與四弟媳甲○○，分別共同基於使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，明知乙○○並未積欠丙○○、甲○○債務，竟偽以雙方之間有借貸之債權債務關係，向地政事務所虛設不動產抵押權，使公務員將此不實事項，登載於所掌之土地登記簿上，企圖使告訴人戊○○不能獲償，足生損害於土地登記機關對土地登記管理之正確性，及債權人，其等心態及手段惡劣，而被告丙○○、甲○○二人基於兄弟、弟媳等親誼，予以配合犯本罪，以及被告四人素無前科紀錄、被告等犯罪之情節、對被害人所造成之危害等一切情狀，分別量處被告四人如主文第二、三項所示，以示懲儆；又被告四人之犯罪時間均係在九十年四月二十四日以前，合於前開中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，並依該條例第二條第一項第三款之規定，減其等宣告刑各如主文第二、三項所示，並均諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十四條、第二十八條，修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（已刪除），判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王敏慧法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發中 華 民 國 97 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214 條 （使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。