臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1548號上 訴 人 乙○○即 被 告
甲○○○
原住臺北市○○區○○街12之4號共 同選任辯護人 歐宇倫律師
林煜翔律師上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第914 號，中華民國97年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12615 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係臺北市○○區○○街12之4 號「和永清粥店」（以下簡稱：系爭店面）之負責人，因積欠丙○○債款新臺幣（下同）250 萬元無力清償，經丙○○於民國（下同）91年11月28日持乙○○簽立之本票，向臺灣板橋地方法院（原審誤載為臺灣臺北地方法院）聲請裁定准為強制執行，而取得執行名義。乙○○惟恐系爭店面遭丙○○強制執行，即與熟識之友人甲○○○共同基於損害債權之犯意聯絡，於同年12月
1 日，推由甲○○○出面向不知情之張嘉漢訛稱：乙○○已將系爭店面頂讓予甲○○○云云，請求出租人張嘉漢重新訂立以甲○○○為承租人名義之租賃契約，乙○○、甲○○○復於其後之某不詳時間、地點，簽立系爭店面之讓渡書，倒填讓渡日期為91年11月15日，表示將系爭店面（包括店內所有資財設備）讓渡予甲○○○經營，而處分乙○○之財產，惟系爭店面實際上仍由乙○○繼續經營、支付租金，以規避債權人聲請法院執行。
二、俟丙○○於92年1 月28日循執行程序，檢附執行名義，向臺灣臺北地方法院聲請查封乙○○財產，經臺灣臺北地方法院民事執行處形式審核無誤後，由同院執行書記官先後於92年
3 月18日上午12時40分許、同年5 月16日上午10時55分許到場實施查封時，乙○○、甲○○○竟共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡及承前損害債權之犯意聯絡，由甲○○○連續出面偽稱：「債務人乙○○亦欠我錢，乙○○已跑去大陸。當初乙○○有欠我錢，我就接著經營，已有一年多，我主張我對該店有所有權，我有委託律師辦理營利事業登記事項，我有在付房租及員工薪資，已有一年多」等語，及「我在現址已經營一年半，之前在該店租一角落賣芝麻糊，因而認識乙○○，後來乙○○有向我借錢，在場動產非乙○○所有」等語，企圖阻礙法院執行程序之進行，而使執行書記官將此不實事項登載於職務上所掌之查封筆錄公文書上，足生損害於司法民事執行之正確性及債權人丙○○之權利。
三、甲○○○復於強制執行程序終結前，檢附前揭讓渡書、房屋租賃契約書，向臺灣臺北地方院提出第三人異議之訴，經同院簡易庭以92年度北簡字第13423 號判決駁回原告甲○○○之訴後，甲○○○不服原判決提起上訴，乙○○明知其與甲○○○間實際上並無多達所謂350 萬元之借款，亦無以上址店面抵債之真意，乙○○仍為上址店面之實際負責人，竟另基於偽證之故意，於93年12月28日，在臺灣臺北地方法院民事庭行準備程序時，就案情有重要關係之事項，供前具結虛偽證稱：陸陸續續向甲○○○借款達350 萬元，就將店頂讓給甲○○○等語，用以阻礙債權人丙○○實現權利，且掩飾與甲○○○共同使公務員登載不實及損害債權之犯行。
四、案經丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○○固不否認被告乙○○積欠告訴人丙○○共250 萬元債務迄未清償，且原審法院民事執行處依告訴人之聲請，先後於92年3 月18日及同年5 月16日前往系爭店面查封被告乙○○之財產時，被告甲○○○當場向原審法院執行處公務員陳稱系爭店面業已由伊受讓經營云云，使執行職務之公務員記載於查封筆錄等情不諱，惟均矢口否認有何公訴人所指之犯行。被告乙○○、甲○○○均辯稱：其
2 人確有債權債務之關係，因乙○○積欠甲○○○金錢無法償還，經其2 人協議後，將系爭店面頂讓予甲○○○，又因乙○○有經營之經驗，故該店實際上仍交由乙○○經營，甲○○○則僅控管財務，雙方並約定由乙○○將每月盈餘分擔返還甲○○○，於乙○○將所積欠之350 萬元償還完畢後，甲○○○則將該店之經營權返還予乙○○；又被告甲○○○接手經營系爭店面後，有與房東訂立契約，並添購生財器具，另稅籍亦變更為被告甲○○○之名下，李洪婉容確為系爭店面之實際經營者；另被告乙○○既確積欠甲○○○350 萬元，其於臺灣臺北地方法院前揭證述之事實，均屬實在云云。惟查：
（一）被告乙○○積欠告訴人丙○○票款債務250 萬元之事實，迭據被告乙○○於偵審中供承不諱，核與告訴人丙○○於原審審理時證述情節相符，復有臺灣板橋地方法院91年度票字第10406 號本票裁定、民事裁定確定書各1 件附卷可稽（見92年度執字第3442號影印卷第3 頁、第4 頁），堪信為真實。又臺灣臺北地方法院民事執行處於92年3 月18日及同年5 月16日分別前往被告乙○○系爭店面執行查封，而於查封時，被告甲○○○先後對執行法院公務員主張業由其自被告乙○○處頂讓系爭店面，被告乙○○已非系爭店面之負責人等語，致使臺灣臺北地方法院民事執行處書記官於其職務上所掌之查封筆錄公文書上記載：「在場人甲○○○稱債務人乙○○亦欠我錢，乙○○已跑去大陸，當初乙○○有欠我錢，我就接著經營，已有一年多，我主張我對該店有所有權，我有委託律師辦理營利事業登記事項，我有在付房租及員工薪資，已有一年多」、「在場人甲○○○稱在現址已經營一年半，之前在該店租一角落賣芝麻糊，因而認識乙○○，後來乙○○有向我借錢，動產非乙○○所有」等語，亦經被告甲○○○自承在卷，復不為被告乙○○所爭執，且有臺灣臺北地方法院民事執行處92年3 月18日及同年5 月16日查封筆錄附卷可稽（見92年度執字第3442號影印卷第3 頁，見執行卷影印卷第19頁、第58頁），是被告甲○○○使執行法院公務員為前揭記載之事實，亦堪認定。
（二）關於被告2 人自述之借貸過程，其中被告乙○○於偵查中供稱：因伊要「投資」，所以向甲○○○借款350 萬元，係分數次拿現金，伊「借錢時」即決定將系爭店面讓予甲○○○，系爭店面於「90年」抵給甲○○○，抵350 萬元，包括裝潢所花180 萬元，及樓下一些檯子等語（見94年度他字第5636號偵查卷第35頁、第43頁至第44頁）；於原審準備程序中則改稱：因積欠甲○○○本金185 萬元及利息60萬元（總計245 萬元），加上「利潤」1 百多萬元，故以350 萬元，將系爭店面經營權讓與等語（見原審卷㈠第48頁反面）；而於原審審理時先稱：伊向甲○○○每次借貸50萬元、10萬元不等，陸陸續續借貸，包含利息共欠
280 萬、或290 萬元之債務，其中利息係由伊女兒所計算，伊不知實際數額，但知道甲○○○每月均算利息2 分，伊於90年時已欠甲○○○280 萬元，當時說好甲○○○拿回350 萬元，即將系爭店面還給伊等語；復改稱：伊讓渡系爭店面予甲○○○時，伊與甲○○○核算過支票總額即借款為200 多萬元，伊女兒並未介入處理，350 萬元非真正借款金額，伊若幫甲○○○賺到350 萬元，甲○○○即將系爭店面返還給伊，賺到350 萬元係要扣掉原先積欠甲○○○之280 萬元債務等語（見原審卷㈡第143 頁至第14
5 頁）。另被告甲○○○於偵查中係供稱：乙○○陸陸續續向伊借款350 萬元，直至91年11月，伊見乙○○連利息都付不出，情況不對，遂由伊先生出面向乙○○說明是否將系爭店面頂讓予伊，債務則一筆勾消，店面價值350 萬元，係因一至四樓花了一筆錢裝璜；伊已不記得讓渡書係由何人撰寫，然伊於簽訂讓渡書時有在場，並見過讓渡書等語（見94年度他字第5636號偵查卷第41頁至第42頁）；於原審審理時供述：借錢利息有時算1 分5 ，有時算2 分、1 分，並不固定，乙○○後來與伊先生李建亞協商以35
0 萬元計算債務，乙○○積欠伊280 多萬元，280 萬元係指有支票部分，其他沒有執據部分差不多70萬元，當時伊先生與乙○○協商欠錢若收回，店面則還給乙○○；350萬元之債務係伊先生負責計算處理，處理完畢後有告訴伊，伊先生於偵查中所言較正確等語（見原審卷㈡第149 頁至第151 頁）。另證人李建亞於偵查中則證稱：乙○○所積欠之款項，一部分有支票為憑，另一部分則為口頭借貸，支票款項200 多萬元，其他借貸100 多萬元，共約350萬元，簽立讓渡書即一筆勾消等語（見94年度他字第5636號偵查卷第44頁至第45頁）。另被告甲○○○、乙○○於原審審理時具狀表示：兩人間借款之本金為221 萬6 千元、利息為60萬元（見原審卷㈠第59頁）等情。相互勾稽彼等人前揭所言，被告乙○○、甲○○○關於借款及頂讓系爭店面之時間、借款原因、本金金額、利息之計算、積欠利息之總額、350 萬元之讓與價究竟由何人彙算、何人負責協商、350 萬元數額如何計算所得（即本金、利息究竟各為何）、支票及無執據（即口頭）借款之數額、係經營權讓與或係擔保債務清償後返還系爭店面等項，非但先後供述不一，且彼此間所言亦相互齟齬，另證人李建亞之證詞亦與被告乙○○供述之情節大相逕庭。倘若被告乙○○、甲○○○所稱之借貸關係屬實，以被告乙○○前後借貸之金額，已達2 、3 百萬之多，金額甚鉅，債權人及債務人雙方竟均無法具體陳述借貸之金額、利息，顯有悖於常理，益見其等所辯有高達280 餘萬元，甚或350 萬元之債權債務關係云云，純屬虛構，自不可採。至被告上訴意旨辯稱：被告等於89年間起即已有借貸關係存在，每年借貸之次數多達數十次之多，自難要求雙方明確回答借款金額云云，惟依被告等人前揭供述，僅就積欠本金部分，就有
180 幾萬元、280 萬元及290 萬元，或350 萬元不同之說法，其間出入甚大，若僅係因借貸次數太多，故而忘記每次借貸之確實金額，固有可能，惟就被告乙○○積欠債務之總額，應不至有如此鉅大之差異。況被告2 人既能將系爭店面以350 萬元之金額頂讓，理應經過詳細計算，卻連債務總額及利息均未能清楚說明，益徵所謂有280 餘萬元或350 萬元之債權債務，並非實在。再被告等人既辯稱：
其等約定由被告乙○○將每月盈餘分擔返還被告甲○○○，至被告乙○○清償所積欠之350 萬元後，被告甲○○○則將該店之經營權返還予乙○○云云，然若被告甲○○○確於91年11月15日受讓系爭店面，則迄至本院審理時，被告究竟清償多少債務，俱未見被告雙方提出任何證據以資佐證，難認彼等確有借貸關係。
（三）又被告等人雖於原審提出支票影本5 紙（面額分別為100萬元、4 萬元、21萬6 千元、4 萬元、60萬元）、支出證明單（載有被告乙○○向被告甲○○○借款9 萬元等字樣）、匯款記錄單（92年2 月19日匯款25萬元）等件證明雙方間確存在借款債務，惟經逐一計算金額共為223 萬6 千元，與被告乙○○、甲○○○前開各次主張之借款金額均屬有間，且無任何還款記錄，亦與其等所辯「有借有還」、「陸陸續續借款」等情不符，又被告甲○○○水無提出其出借金錢予被告乙○○之全部資料，自難採為被告乙○○、甲○○○2 人有利之認定。且被告乙○○、甲○○○歷經告訴人丙○○聲請對被告乙○○系爭店面強制執行及第三人異議之訴之爭訟，遍觀執行、第一審民事簡易訴訟過程，均未見被告甲○○○或乙○○積極提出上開足證雙方借款債權存在之票據證明，遲於原審民事庭第二審審理時始行提出，是否確屬被告2 人間讓與系爭店面經營權未清償之債務證明，亦非無疑。況上開支票若係由被告乙○○簽交予被告甲○○○作為借款之用，既未經轉讓或持以提示，亦無法確認票據實際簽立時間，即為票面登載日期。再經本院依被告之辯護人聲請查詢被告乙○○所設立之支票存款帳戶，其中㈠陽信直商業銀行部分：票號為AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000
000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA000000
0 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 、AA0000000 等18紙支票；㈡永豐商業銀行（即原臺北國際商業銀行）部分：QG00 00000、QG0000000 、QG0000000、QG0000000 、QG0000 000、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG000000 0、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000
000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG000000
0 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 、QG0000000 等36紙支票之兌現詳情，分別經陽信商業銀行以97年5 月23日陽信永和字第970058號函，暨永豐商業銀行永和分行以97年8 月8 日（097）字 第00011 號函函覆本院，其中陽信商業銀行部分，僅票號AA0000000 、票面金額35,000元之支票，由被告甲○○○提示付款；另票號AA0000000 、票面金額30,000元之支票，係由被告之夫李建亞提示付款（見本院卷第61頁至第71頁）；另永豐商業銀行部分，亦僅票號QG0000000 、票面金額為60,000元之支票，係由被告李洪蓉提示付款（見本院卷第103 頁至第182 頁）。除上述3 紙金額共125,000 元之支票及其他被告等人自稱已兌現之支票（被告自稱共16紙）僅得以證明被告2 人間有金錢往來之外，其餘票據部分，均無法證明被告乙○○、甲○○○間有何借貸關係，而上開已提示兌現票據之金額亦與被告2 人所述借貸數額不符，更甭論其等間有高達280餘萬或350 萬元之借貸金額，僅上開3 紙支票，亦難為被告2 人有利之認定。
（四）再依被告甲○○○於偵查時所述：伊與被告乙○○簽訂系爭店面經營權之讓渡書後，即未再借款予乙○○等語（見94年度他字第5636號偵查卷第42頁）。惟觀之前述租賃契約簽立日期為91年12月1 日，讓渡書上登載之日期則為91年11月15日，而依被告之辯護人於原審提出之匯款記錄，其中25萬元之匯款日期，竟為92年2 月19日，顯然發生於系爭店面讓渡之後，甚至晚於告訴人聲請強制執行後，被告甲○○○既已供明系爭店面經讓渡後，即未再借款予被告乙○○，且讓渡系爭店面時，25萬元匯款之「借款」根本尚未發生，又如何將之列為讓與系爭店面經營權之對價？佐以被告乙○○於偵查中供稱：向甲○○○借貸係以簽立支票為借款之擔保云云（見94年度他字第5636號偵查卷第43頁），核與被告甲○○○於原審時供述相同（見原審卷㈠第38頁反面），惟由被告之辯護人提出之上開證據，其中匯款記錄單所載之25萬元、及支出證明單所載之9 萬元借款，並無任何相對應之支票證明，核與被告等人上開所述不符。衡之被告乙○○、甲○○○自述之借貸習慣，對區區4 萬元借款，仍開立支票為借款之擔保憑證，何以對較高金額之25萬元、9 萬元借款，卻一反常態，未曾開立任何支票擔保，是被告辯護人提出之前揭證據，能否作為被告2 人間系爭店面轉讓之原因債務證明，自有可議，亦難資為被告2 人間確有借款債權存在之佐證。
（五）被告2 人雖均辯稱：系爭店面經營權業於91年11月15日由乙○○轉讓予甲○○○，並由甲○○○僱用乙○○幫忙、協助云云，且於原審提出讓渡書、租賃契約書（見原審卷㈠第82頁、第83頁）、張嘉漢存摺影本（見原審卷㈠第86頁至第95頁）、匯款單（見原審卷㈠第238 頁）等件，財政部臺北市國稅局營業稅查定課徵（405） 核定稅額繳款書（見原審卷㈠第154 頁）、被告甲○○○出面向丙○○買回店內遭強制執行之生財器具之協議書（見原審卷㈠第
155 頁、被告甲○○○出面向昇矓不銹鋼有線公司訂購店內所需之器具之匯款委託書（見原審卷㈠第238 頁）等件為證。然告訴人於92年1 月28日聲請強制執行後，被告乙○○另一間「永和清粥大王」店之股份讓與契約書及讓渡書，以及前揭91年12月1 日房屋租賃契約書，均於執行期間陸續提出，惟獨上開簽立日期為「91年11月15日」之系爭店面讓渡書遲未提出，倘若此讓渡書確於91年11月15日由被告乙○○、甲○○○所簽立，此攸關被告2 人債權債務關係是否存在之重要文件，被告乙○○於92年5 月8 日向臺灣臺北地方法院民事執行處遞狀時，豈有不予檢附以釐清事實之理？被告甲○○○又豈有歷經92年3 月18日、同年5 月16日兩次民事執行處之查封，卻仍不予提出，以杜絕紛爭之可能？再由被告乙○○、甲○○○於歷次偵審過程中，對於彼此間債務之形成、數額或如何計算抵債等節，非但說明不清，且屢屢變異，難以採信，已如前述，若依被告甲○○○前開所供，係因於91年11月間，見情況不對，始由證人李建亞出面提議被告乙○○以讓與系爭店面經營權方式抵債云云，惟被告乙○○於偵查時卻供稱：伊借錢時即決定將系爭店面讓予甲○○○；伊於90年時，即將系爭店面頂讓給甲○○○等語（見94年度他字第5636號偵查卷第35頁、第43頁），是被告2 人對於讓渡系爭店面之時間及原因所為之供述，顯然不符。被告甲○○○直至92年6 月27日提出第三人異議之訴時，始提出前開讓渡書（見臺灣臺北地方法院92年度北簡字第13423 號影印卷第1 頁、第4 頁反面），堪認此讓渡書製成時間，應係於91年12月1 日案外人張嘉漢與被告甲○○○之租賃契約簽立後至前開強制執行終結前之某不詳時間，由被告甲○○○、乙○○於不詳地點共同將讓渡書簽立日期倒填為「91年11月15日」，應甚明確。準此，系爭店面讓渡書之簽立，應係雙方為利用處分被告乙○○財產方式逃避強制執行，捏構債務，任覓350 萬元數額，事後倒填日期，虛偽通謀所為。再輔以雙方讓渡書載明：「三、有關該店之前對外所積欠之債務與稅金，概由原負責人（即被告乙○○）出面清理，新負責人（即被告甲○○○）概不接受」等語，惟被告甲○○○於偵查中竟又稱：雙方約定乙○○積欠之房租23萬元，由甲○○○償還，除此之外，並無其他約定，且讓渡書內未載有不負責債務之約定等語（見94年度他字第5636號偵查卷第42頁），與讓渡書前述內容出入甚大，衡諸2 、3 百萬元並非小額債務，系爭店面經營權出讓與否，亦屬重大變動，依循常理，被告甲○○○、乙○○理應經詳細磋商後始為決定，被告2 人卻對系爭店面讓與之經過及結果各情為自相矛盾之供述，足認被告乙○○、甲○○○所為前揭辯述，無非臨訟卸責之詞，委不足採。至卷附之財政部臺北市國稅局營業稅查定課徵（405）核定稅額繳款書，經查其繳款所屬年月為96年4 月至96年
6 月（見原審卷㈠第154 頁）；又被告甲○○○出面向昇矓不銹鋼有線公司訂購店內所需之器具之匯款委託書，其匯款之日期分別為94年9 月23日及94年7 月19日（見原審卷㈠第238 頁）；再被告甲○○○出面向丙○○買回店內遭強制執行之生財器具之協議書之簽定日期為95年10月1日（見原審卷㈠第155 頁），均為前述強制執行程序之後所為，被告2 人間既非真正讓與系爭店面，前開證據無非係配合其等辯詞所為，均無從據為被告2 人有利之認定。
（六）被告之辯護人雖以租賃契約書、案外人張嘉漢存摺影本憑為雙方受讓系爭店面之證據。然變換承租人之租賃契約，除證明系爭店面嗣後以被告甲○○○名義承租之事實外，尚不足為系爭店面經營權業已移轉之憑據。又被告甲○○○於偵查時供述：伊係以匯款方式繳納系爭店面之租金云云（見94年度他字第5636號偵查卷第52頁），惟於91年12月1 日簽立租賃契約書後，迄至原審法院執行處於92年5月16日前往系爭店面執行查封時止，被告甲○○○從未提出繳交租金之匯款記錄，甚至系爭店面92年4 月份之租金，仍由被告乙○○於92年4 月15日具名匯款繳付等情，此有案外人張嘉漢存摺影本在卷可稽（見原審卷㈠第86頁反面），對此，質之被告乙○○、甲○○○，被告乙○○於偵查中先供稱：伊忘記有匯款等語；待被告甲○○○於偵查中稱：係伊託乙○○匯款，每次匯都不一樣，伊託乙○○匯幾次記不得云云後，被告乙○○始附和供稱：係甲○○○要伊去匯7 萬5 千元等語（見95年度偵字第12615號偵查卷第13頁至第14頁），顯係相互勾串之語，至為明確。至上訴意旨雖辯稱：被告甲○○○嗣後有陸續將租金匯予張嘉漢，又92年4 月5 日所匯款之7 萬5 千元，係先由甲○○○交付乙○○現金後，再由乙○○匯予張嘉漢，且乙○○當時連每月5 萬元之借款利息均無法給付予甲○○○，豈有可能匯款予張嘉漢云云。然本件乃遲至原審法院民事執行處前往執行查封程序後，始以被告甲○○○名義匯款繳付租金，實與一般租賃權轉讓後，概由受讓者作為繳納租金主體之情形有異，再被告2 人間既無高達數百萬元之債權權務關係，被告乙○○自無須支付每月5 萬元之借款利息，亦無上訴意旨所述之前揭情況存在，被告等人此部分上訴意旨，亦不足取。
（七）證人即系爭店面之店員林錦輝、蔡吳梅英、蔡應彩平及李櫻蘭於原審審理均稱：稱呼乙○○「老闆」，直接稱呼甲○○○姓名等語（見原審卷㈡第76頁反面、第77頁、第89頁、第136 頁）。證人林錦輝另證述：老闆係乙○○，伊到系爭店面工作、薪資數額均由乙○○決定等語（見原審卷㈡第76頁反面、第77頁）；證人蔡吳梅英證稱：薪資領取方式由月薪改成日薪，係由乙○○告知等語（見原審卷㈡第84頁反面）；證人蔡應彩平證稱：伊約於93年間至系爭店面工作，老闆即係乙○○，每天薪資直接從營業額領取，係向乙○○領錢等語（見原審卷㈡第135 頁至第135頁反面）；證人李櫻蘭則證述：乙○○係老闆，薪資通常向乙○○領取，有時係因乙○○不在，始向甲○○○領取薪資等語（見原審卷㈡第140 反面）。足認系爭店面內之員工均認被告乙○○係實際負責人，且被告乙○○對於系爭店面員工之任職、薪資發放等經營重要事項，顯具有決定權，被告乙○○若僅係單純受僱，豈能任意支配店內財務。酌以被告甲○○○於臺灣臺北地方院民事庭第三人異議之訴審理時曾陳述：系爭店面員工之薪資，皆由伊負責發放，伊係從銀行帳戶領取現金後交付員工，係逐一發放給員工，系爭店面雖係24小時經營，但非三班制等語（見92年北簡字第23423 號影印卷第25頁反面、第38頁反面），核與證人林錦輝、蔡吳梅英、蔡應彩平於原審審理時證述：店內經營係三班制，薪資係由員工於每日營業額中自行領取等語（原審卷㈡第75頁反面至第76頁、第76反面至第84頁反面、第85頁反面、第134 頁反面至第135 頁）完全相反。衡情被告甲○○○若確自被告乙○○處受讓系爭店面經營權，至原審民事簡易庭開庭時，已實際營運相當之時日，何以竟對於系爭店面員工薪資發放方式之經營重大事項毫不知悉，堪認被告甲○○○未實際參與系爭店面之經營。再衡以被告乙○○之母親平日亦在系爭店面幫忙之情，亦經證人林錦輝、蔡吳梅英及蔡應彩平等於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第80頁、第86頁、第135 頁），若被告乙○○確已轉移經營權，單純受被告甲○○○僱用擔任員工，被告乙○○之母既非員工，何需特意幫忙？益徵被告2 人前揭所辯，有違常情，洵不足採。是系爭店面經營權並無實際讓與被告甲○○○，而被告乙○○亦非被告甲○○○之受僱員工，應甚明確。至被告上訴意旨雖稱：證人蔡吳梅英曾於原審證述：被告甲○○○於4 、5年前會來店裡看帳目，而被告乙○○於晚上很少在店裡出現云云（見原審卷㈡第84反面、第86頁）。姑不論證人蔡吳梅英所述被告甲○○○至系爭店面看帳目之時點，並不確定，難以查證其係何時觀看店內之帳目，且若被告甲○○○確為系爭店面之實際經營者，理應按日或按月查閱帳目，瞭解店內實際經營情形，豈有可能僅於證人作證前之
4 、5 年前到店內查帳，其後即無任何查帳行為，反足證明被告甲○○○絕非系爭店面之實際經營人；至系爭店面既為24小時營業，被告乙○○縱非全日在店看顧，亦屬常情，自不能據為有利於被告2 人之認定。
（八）至上訴意旨另以：刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報與以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所聲明或申報，公務尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪稱之稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例、91年度第17次刑庭決議同此意旨）。是執行法院不顧甲○○○之抗辯，對清粥店之生財器具仍予查封，顯見執行法院對於標的物之所有權歸屬已進行實質審查，而非單純將被告甲○○○之陳述記載於查封筆錄中，自不得認被告甲○○○之陳述經記載於查封筆錄上，係涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪云云。惟查，原審法院民事執行處於92年5 月16日實施查封時，依查封筆錄之記載：「在場人甲○○○稱在現址已經營1 年半。之前在該店租1 角落賣芝麻糊，因而認事乙○○，後還乙○○向其借錢。在場人甲○○○稱在場之動產非債務人乙○○所有，債權人仍堅持查封如清單所示之動產，並願負責損害賠償責任，第三人如主張查封之動產為其所有，應另提異議之訴」等語。是原審法院顯係因債權人即告訴人之堅持並保證負賠償責任而實施查封，並非實質審認系爭動產所有權之歸屬後，始為前揭查封行為，上訴意旨此部分所指，應有誤解。
（九）末按，被告2 人間實際上並無高達350 萬元之借款關係，且系爭店面亦無經營權讓與之事實存在等情，業如前述。原審法院民事庭於被告甲○○○與告訴人間第三人異議之訴事件進行第二審審理時，對被告甲○○○是否已經受讓告訴人聲請查封之系爭店面內動產，乃攸關得否據以撤銷強制執行之重要事項，被告乙○○竟於93年12月28日審理期日中，以證人身分到庭具結後證稱：目前這家店不是伊所有，因為積欠甲○○○350 萬元，就把這家店頂讓給她，以償還債務云云（見93年簡上字第627 號影印卷第36頁），而為與事實不符之虛偽證述，且被告乙○○於該次民事審理程序具結作證前，法官先詢問被告乙○○：「與兩造有無親屬關係，或是否為兩造之受僱人？」時，被告乙○○答稱：「沒有」等語（見93年簡上字第627 號影印卷第35頁），顯見被告乙○○主觀上亦認未受被告甲○○○僱用，且非系爭店面之員工，故於當庭並未主張係被告甲○○○之受僱人，且具結作證，其既未拒絕證言，又對案情有關係之事項於具結後虛偽陳述，自應負偽證之責，豈能事後翻異改稱係被告甲○○○受僱人，即可以具結無效諉責之理。再被告辯護人雖另稱：被告乙○○於前揭民事審理程序所為之證述，依民事訴訟法第314 條第2 項第2款之規定，並不得令被告乙○○具結之，故被告乙○○並無刑法偽證罪之適用云云。惟查，民事訴訟法第314 條第
2 項第2 款係規定當事人之受僱人或同居人，「得」不令其具結，並非被告辯護人所稱「不得」令被告乙○○具結云云，且被告乙○○亦非被告甲○○○之受僱人，被告乙○○於上開案件作證前當庭亦未作此主張，亦如前述，辯護人前揭所辯，即無可採。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○○等2 人前揭所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，以新法對被告等人較為有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
（四）刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」新法修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」新法除將舊法之「實施」修正為「實行」外。並考量無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係為輕，不宜同罰，惟又兼衡無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定減輕其刑。比較新舊法結果，以新法較有利於被告。
（五）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
（六）修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法第51條第5 款規定較有利於行為人。
（七）刑法修正後，原刑法第56條關於連續犯部分，新法刪除第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之情形，修正為連續數行為應分論併罰，比較新舊法，自以舊法對於被告較為有利。
（八）刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
（九）觀諸修正前後之刑法第28條、第31條第1 項、第33條第5款、第55條及第56條之規定，除刑法第28條關於共犯之範圍有所限縮，另同法第31條第1 項但書增訂「得減輕其刑」之規定，以新法較有利於被告外，其餘關於罰金最低額、牽連犯及連續犯之規定，對被告刑罰範圍影響較大，綜合比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，應一律適用被告行為時之舊法。
三、按查封之標的物是否屬於債務人之財產，固屬查封筆錄應登載之事項，惟因財產所有權之歸屬係實體事項，執行法院無權予以調查而為實體審認，若使執行書記官將不實事項登載於查封筆錄上，自足損害強制執行程序之正確性及債權人之權益，應成立刑法第214 條之使公務員登載不實罪。次按刑法第356 條損害債權罪之成立，需債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產。所謂將受強制執行，係指債權人取得執行名義後，執行程序尚未終結前之期間內而言。又損害債權罪之成立需具備就本罪犯罪事實有所認知之故意及損害債權人債權之意圖為必要。經查，本件告訴人於91年11月28日取得臺灣板橋地方法院核發得對被告乙○○執行之本票裁定執行名義後，於強制執行程序中，被告乙○○、甲○○○利用虛構借款債權，佯以讓與系爭店面抵債之方式，形式上減少被告乙○○之責任財產，意在阻撓告訴人藉執行程序實現債權，縱此讓渡書經認定係出於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效，惟被告2 人形式上已將被告乙○○財產處分，對告訴人之債權滿足顯已造成影響，自屬損害債權罪之犯行。核被告乙○○、甲○○○2 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、及同法第356 條損害債權罪。被告乙○○另犯刑法第168 條偽證罪。被告2 人間，就所犯使公務員登載不實及損害債權2 罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法第356 條之損害債權罪，雖係因身分關係成立之罪，然依修正前刑法第31條第1 項規定，被告乙○○為債務人，與被告甲○○○，共同實施損害債權之犯行，被告甲○○○雖無特定關係（非債務人），仍以共犯論。另被告2人所為2 次使公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又其等所犯使公務員登載不實及損害債權罪2 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以使公務員登載不實罪處斷。被告乙○○所犯使公務員登載不實及偽證2 罪間，犯意個別、行為互異，應分論併罰。起訴書雖認被告乙○○所犯使公務員登載不實及偽證二罪間具修正前刑法第55條牽連犯規定方法結果之牽連關係，惟被告乙○○使公務員登載不實行為與其後所犯偽證犯行間，核無任何方法目的、原因結果之關係，自與牽連犯要件有別，公訴人此部分論述容有誤會，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第2 條第1 項前段、第16
8 條、第214 條、第356 條、修正前刑法第28條、第31條第
1 項、第55條、第56條、第51條第5 款、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告乙○○有前科、被告甲○○○並無前科之素行，及被告乙○○因系爭店面經營不善，致債臺高築，不思正途解決債務問題，卻與被告甲○○○共謀藉虛構債權、脫產等不正方法，規避告訴人循正當法律途徑追償債務，並斟酌被告乙○○身染重病，生活狀況非佳，現尚有高齡母親待扶養，被告甲○○○為被告乙○○之友，亦為實際上向執行書記官為虛偽陳述，使公務員登載不實之人，行為分擔情節與被告乙○○並無二致，及被告2 人迭於偵查時、審理中飾詞圖辯，否認犯行，未見悔意，被告乙○○甚於民事訴訟中偽證，妨礙司法審理，犯罪後之態度均不佳等一切情狀，量處被告乙○○使公務員登載不實部分有期徒刑10月、偽證部分有期徒刑1 年，另被告甲○○○部分則判處有期徒刑10月，並說明被告2 人之行為係於96年4 月24日以前所犯，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條等之規定，各減其等宣告刑2 分之1 ，被告乙○○部分，並定其應執行之刑，及對被告甲○○○部分諭知易科罰金之折算標準（關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金係以銀元100 元以上300元以下即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，依修正後刑法第41條第1 項前段之規定，則以新臺幣1,000 元、2,00
0 元或3,000 元折算1 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定較有利於被告，故依刑法第
2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，諭知易科罰金之折算標準）。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 許文章法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官、及被告乙○○對偽證部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分均不得上訴。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。