臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1555號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 鄭仁壽律師被 告 丙○○選任辯護人 賴彌鼎律師
姜至軒律師鍾淼雄律師被 告 甲○○選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1492號，中華民國97年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18754 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與被告丙○○等人知悉財政部國有財產局臺灣北
區辦事處桃園分處（以下簡稱國有財產局桃園分處）有坐落桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號（後因分割增加384 －25地號，該土地於民國（下同）93年間重測變更地號為550 地號及539 地號）之土地一筆（共4,013 平方公尺，約1,214 坪），因該土地唯一臨接可資聯外之路為南崁都市計劃規畫之10米人行綠帶步道，依南崁都市計畫書第
5 章第7 節第2 、3 點規定及內政部營建署89年6 月22日營署都字第64504 號函之規定，該綠帶人行步道乃專供行人行走，不得供車輛行駛或作為停車空間車道出入口之用，又依都市計畫法第26條、第27條規定「都市計畫經發布實施後，除通盤檢討或符合第27條規定情事者外，不得隨時任意變更」及都市計畫法第51條規定：「都市計畫指定之公共設施用地保留地，不得為妨礙其指定目的之使用」，即前開綠帶步道如欲變更為一般道路，需透過通盤檢討或申請變更都市計畫，相當耗日費時，且可能遭預期該地為休閒空地之附近民眾反對而無法變更，故該地並無可供車輛通行之道路，對一般建商而言無標買價值，因此多年閒置未用，被告甲○○與被告丙○○為謀暴利，乃捨正常變更程序，勾結桃園縣蘆竹鄉公所工務課課長被告乙○○、約僱人員陳炯達（已於94年間因病去世）加入購買前開土地之列，由被告乙○○及陳炯達利用職權，假民眾需求之由，建造桃園縣蘆竹鄉大坑溪人行步橋，明知該綠帶步道未經依法變更，不得供作車輛通行道路使用，竟以需有道路供行人通往前開大坑溪人行步橋為由，將該綠帶步道違法闢為人車共行之道路，使前開土地有車輛聯外道路，進而達到開發大型建案之最終目的，被告甲○○、被告丙○○再與被告乙○○、陳炯達朋分得利。
㈡謀定後，被告乙○○乃於90年8 月29日假為桃園縣蘆竹鄉南
美國小學童出入安全考量及地方民代建議為由，以桃園縣蘆竹鄉公所之名召集南美國小校長王朝貞、桃園縣蘆竹鄉鄉民代表褚春來等人辦理「蘆竹鄉大坑溪人行步橋」會勘，會中即以公所名義表示陸橋設施地點為南美橋上游約150 至200公尺處，因當時南美國小之學區尚未確定，尚不確定是否將有來自該處之學生，因此校長未表示反對意見，僅建議設於教學大樓出入口處，迄至91年12月間，被告乙○○再指示陳炯達簽擬「蘆竹鄉大坑溪行人陸橋工程」委外設計及相關預算書，著手「蘆竹鄉大坑溪行人陸橋工程」興建計畫後，於
92 年8月26日辦理公開招標，由鉅昌營造工程公司得標，由於陸橋施設位置遲未定案，桃園縣蘆竹鄉公所乃於92年9 月
26 日 辦理「蘆竹鄉大坑溪行人陸橋工程」施工前第一次協調會，因南美國小校區已確定在大坑溪與羊稠坑溪交會處下游（前開土地面對羊稠坑溪之對岸），所以校方、羊稠村長及鄉民代表均不贊同桃園縣蘆竹鄉公所規劃之陸橋設置地點，該次協調會並未決定陸橋位置，詎92年10月20日，陳炯達、被告乙○○在未獲南美國小及羊稠村長確認陸橋施設地點情況下，為達開發前開土地、圖利私人之目的，即逕自決定陸橋施設地點在南美國小未開放通行之後門處，對外宣稱係為供南美國小學生通行，實則違背南美國小與地方民代之需求，強行於92年11月10日開工，93年5 月17日工程竣工。
㈢被告甲○○、被告丙○○見被告乙○○與陳炯達確實著手進
行闢建車道，乃由被告甲○○於92年4 月8 日至國有財產局桃園分處，洽購公開標購桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地事宜，92年12月19日國有財產局桃園分處即辦理前開土地公開標售，被告甲○○、丙○○遂邀集簡宇榮、李詩霸、李美霞、林嵐芳、林哲藝、林德昌、林再賜等人合資，由被告丙○○、簡宇榮出名以新臺幣（下同）1億2,500 萬元得標（換算價格每坪約102,965 元）。
㈣93年2 月間，被告乙○○明知桃園縣蘆竹鄉民代表褚春來、
王貴芬所提出之休閒步道或綠美化建議，並無供車通行之目的，竟執為闢建道路理由，且無視都市計畫法第26條、第27條之規定與當地民眾之抗爭，未經通盤檢討及報經桃園縣政府、內政部都市計畫委員會同意情況下，逕以「使南美國小北側學童以前開陸橋度過大坑溪後，需有道路走向油管路」為由，於93年2 月24日逕將「南美國小北側學童出入道路闢建工程案」廠商設計估價單交給不知情之邱世傑，要邱世傑簽擬「南美國小北側學童出入道路闢建工程」委外設計（委託成兆測量公司設計），93年3 月3 日邱世傑簽擬「南美國小北側學童出入道路闢建工程」預算書後，桃園縣蘆竹鄉公所即於93年5 月25日辦理該道路工程公開招標，由簡宇榮合資之弘昌營造工程股份有限公司得標後，於93年6 月8 日動工，93年9 月7 日竣工，93年11月10日驗收完畢，實則該路為長僅320 公尺之無尾路，對於當地居民通行助益甚低，但將前開10米綠帶步道變成為可通行車輛之道路，使前開土地有聯外道路，進而達到被告甲○○、被告丙○○得以順利於道路完工前夕之93年9 月、10月間，由被告丙○○、簡宇榮將該土地以每坪16萬餘元，轉售予合輝建設開發股份有限公司負責人林彩雲委託之出名購地人徐銀妹、陳張月霞，獲取利益約7, 200萬元，因認被告乙○○、丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌云云。
二、程序事由：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則不具證據能力。查證人王銘正、褚春來、王貴芬、張淑琴、黃昇墀、劉晉芬、吳卓夫、王朝貞、吳熔瑜、王興昌、姜定宇、劉榮清、陳志坤、陳建華、徐銀妹、李清彰、林德昌、林清郎、林再賜、林哲藝、李詩全、李詩霸於法務部調查局桃園縣調查站之陳述暨證人邱世傑所書寫之蘆竹鄉公所便箋、證人劉榮清所書寫之便箋（見95年度他字第4617號卷㈠第195 頁、95年度他字第4617號卷㈡第128 頁），均屬於被告乙○○、丙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人明確主張上開證人於法務部調查局桃園縣調查站中的陳述及所書寫之便箋無證據能力，本院既查無上開例外得以之作為證據之各種情形，因此認定上開陳述，應無證據能力。上訴意旨指稱王銘正、褚春來、王貴芬、張淑琴、黃昇墀、劉晉芬、吳卓夫、王朝貞、吳熔瑜、王興昌、姜定宇、劉榮清、陳志坤、陳建華、徐銀妹、李清彰、林德昌、林清郎、林再賜、林哲藝、李詩全、李詩霸於法務部調查局桃園縣調查站之陳述，具有證據能力云云，應有誤會。
㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。
關於證人邱彰建、黃錦清、羅武銘、胥直強、邱世傑、林彩雲、郭長庚、簡宇榮在法務部調查局桃園縣調查站中所為之證述，均係被告乙○○、丙○○、甲○○以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人邱彰建、黃錦清、羅武銘、胥直強、邱世傑、林彩雲、郭長庚、簡宇榮於法務部調查局桃園縣調查站中之供述並非非法取得，且渠等業於原審審理中具結作證，經被告乙○○、丙○○、甲○○及其辯護人為交互詰問完畢，被告乙○○、丙○○、甲○○於訴訟上之程序權，已受保障，是證人邱彰建、黃錦清、羅武銘、胥直強、邱世傑、林彩雲、郭長庚、簡宇榮之前開證述，其瑕疵即經補正，而得作為被告乙○○、丙○○、甲○○於審判期日所為證言之補強。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1、第159 條之2 亦有明文可參。而依159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者，或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人褚春來、張淑琴、王貴芬、徐銀妹、郭長庚、丙○○、乙○○、李清彰在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並均依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人就證人褚春來、張淑琴、王貴芬、徐銀妹、郭長庚、丙○○、乙○○、李清彰證據能力表示異議，復未據被告丙○○、乙○○、甲○○及辯護人就前開證人褚春來、張淑琴、王貴芬、徐銀妹、郭長庚、丙○○、乙○○、李清彰之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人褚春來、張淑琴、王貴芬、徐銀妹、郭長庚、丙○○、乙○○、李清彰於偵查中之證述採為本件證據。另證人宋孝威、陳志偉、王朝貞於檢察官訊問時之證述，並未依法具結，被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人明確主張上開證人於檢察官訊問中的陳述無證據能力，本院既查無上開例外得以之作為證據之各種情形，因此認定證人宋孝威、陳志偉、王朝貞於檢察官訊問時之證述，應無證據能力。
㈣被告乙○○、丙○○、甲○○於法務部調查局桃園調查站及
檢察官訊問時以被告身份所為之證述，對於同案被告乙○○、丙○○、甲○○具有證據能力。
⒈依大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案
件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。⒉查被告乙○○、丙○○、甲○○於法務部調查局桃園調查
站、檢察官訊問時本於被告身分所為之供述，業經本院以證人身分命被告乙○○、丙○○、甲○○到庭陳述，並經被告乙○○、丙○○、甲○○及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則被告乙○○、丙○○、甲○○於法務部調查局桃園調查站及檢察官訊問中所供，對於被告乙○○、丙○○、甲○○有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告丙○○、乙○○、甲○○及辯護人於本院準備程序及審判程序均明確表示，對於卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所96年10月26日農測資字第0969101339號函、內政部營建署96年11月19日營署都字第0960059143號函、桃園縣政府96年11月15日府城都字第0960385065號函、桃園縣蘆竹鄉公所96年11月15日蘆鄉公字第0960031458號函、國有財產局桃園分處96年11月7 日臺財產北桃二字第0960010270號函、桃園縣政府87年7 月25日87府工都字第145960號函、桃園縣蘆竹鄉地政事務所土地所有權狀、土地登記申請書、桃園縣政府稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、臺灣省桃園縣蘆竹鄉戶政事務所印鑑證明、身份證資料、同意書、戶籍謄本、出售國有土地產權移轉證明書、桃園縣蘆竹鄉公所93年8 月27日蘆鄉工字第0930017350號函、桃園縣蘆竹鄉公所工程計畫說明書、桃園縣蘆竹鄉羊稠村92年度村民大會會議紀錄、桃園縣蘆竹鄉羊稠村92年度村民大會提案單、工程預算書、桃園縣政府94年4 月4 日函、內政部民政司94年8 月24日內民司字第0940001476號函、桃園縣政府93年7 月29日府城都字第0930184701號函、桃園縣政府93年8 月2 日府水區字第0930197907號函、桃園縣政府93年9 月6 日府城都字第0930216022號函、內政部營建署93年10月12日營署都字第0932916469號開會通知單及會議紀錄、桃園縣政府93年12月
6 日府城都字第0930314828號函、桃園縣政府94年1 月20日府工建字第0940019889號函、桃園縣政府94年2 月3 日府城都字第0940033387號函、桃園縣蘆竹鄉公所94年2 月15日蘆鄉工字第0940002513號函、桃園縣政府94年3 月2 日府城都字第0940049315號函、桃園縣政府94年6 月10日府工土字第0940118335號函、道路用地地籍清冊、桃園縣蘆竹鄉公所95年11月24日蘆鄉工字第0950036081號函、桃園縣政府辦理南崁新市鎮綠帶需否指定建築線會議記錄、會勘記錄、民眾陳述桃園縣政府於該縣南崁都市計畫範圍內之大坑溪北側施作通行道路及以該綠帶指定建築線相關事宜、桃園縣蘆竹鄉公所93年7 月16日簽呈、工程預算書、93年3 月16日簽呈、道路預算書、93年5 月6 日簽呈、桃園縣政府95年11月6 日府城都字第0950331657號函、桃園縣政府95年12月20日府城都字第0950386567號函、桃園縣政府95年12月22日府城都字第0950386400號函、桃園縣都市計畫建築線指定申請標準作業程序流程表、臺灣省政府建設廳公共工程局所編之南崁地區都市計畫書、桃園縣政府96年2 月1 日府水區字第0960040283號函、竹城京都社區周邊都市計畫示意圖、空照圖、桃園縣政府96年5 月22日府水區字第0960168165號函、桃園縣蘆竹鄉公所開會通知單及會勘紀錄、桃園縣蘆竹鄉90年9 月7日蘆鄉建字第90120908號函、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表、內政部營建署92年11月28日內授營建管字第0920090475號函、被告乙○○所提出答辯狀附件1 至附件
12、土地買賣契約書、徐銀妹之臺灣土地銀行存摺、桃園縣蘆竹鄉公所92年9 月25日、96年9 月26日、96年10月20日之會勘紀錄、內政部民政司94年8 月24日內民司字第0940001476號函、桃園縣政府87年7 月24日87府工都字第146500號函及桃園縣政府辦理南崁新市鎮綠帶需否指定建築線會議紀錄、臺灣省建築師公會桃園辦事處93年11月18日府工建字第0930301260號函、丙○○中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表、桃園縣蘆竹鄉公所暨所屬機關分層負責辦事明細表、桃園縣政府91年3 月7 日府計研字第0910047015號函、桃園縣蘆竹鄉92年11月20日蘆鄉工字第92127082號函、桃園縣蘆竹鄉92年11月24日蘆鄉工字第0950036081號函、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書、中國信託商業銀行存入憑證、不動產買賣契約書影本各1 份及照片等證據能力（原審卷㈠第172 －6 頁至第172 －7 頁、第300 頁至第313頁、第349 頁至第422 頁、第426 頁至第487 頁、95年度他字第4617號卷㈠第33頁至第34頁、第47頁至第145 頁、第15
9 頁至第174 頁、第175 頁至第176 頁、第198 頁至第199頁、第202 頁至第203 頁、第209 頁、第211 頁至第214 頁、第223 頁至第224 頁、第226 頁、第232 頁至第244 頁、
95 年 度他字第4617號卷㈡第1 頁至第10頁、第19頁至第94頁、第110 頁至第117 頁、第122 頁至第125 頁、第133 頁至第143 頁、第155 頁至第156 頁、第164 頁至第236 頁、
95 年 度他字第4617號卷㈢第17頁至第26頁、第36頁至第42頁、第51頁至第52頁、第62頁、第71頁至第72頁、第74頁至第75 頁 、第108 頁至第113 頁、第224 頁至第226 頁、第
281 頁至第283 頁、96年度偵字第18754 號卷第24頁至第25頁、第42頁至第47頁）均同意援用，是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應均具有證據能力。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第192 號判決參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例均足資參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年度上字第67號判例參考）。
四、公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○涉有前揭犯行，無非以被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查之供述、證人邱彰建、王銘正、褚春來、王貴芬、張淑琴、王朝貞、姜定宇、邱世傑、宋孝威、陳志偉、陳志坤、陳建華、林彩雲、徐銀妹、郭長庚、簡宇榮、林德昌、林清郎、林再賜、林哲藝、李詩全、李詩霸、陳志偉、劉榮清於偵查中之證述暨桃園縣政府87年7 月25日87府工都字第145960號函、桃園縣蘆竹鄉公所93年8 月27日蘆鄉工字第0930017350號函、桃園縣政府94年4 月4 日函文、內政部92年11月28日內授營建管字第0920090475號函、內政部營建署93年10月28日會議記錄、內政部民政司94年8 月24日內民司字第0940001476號函、桃園縣政府93年7 月29日府城都字第0930184701號函、桃園縣政府93年8 月2 日覆陳繼昌先生陳情函、桃園縣政府93年12月5 日府城都字第0930314828號函、桃園縣政府94年2 月3 日府城都字第0940033387號函、桃園縣蘆竹鄉公所94年2 月15日蘆鄉工字第0940002513號函、桃園縣蘆竹鄉公所95年11月24日蘆鄉工字第0950036081號函、桃園縣政府87年7 月15日辦理南崁新市鎮綠帶需否指定建築線會議記錄、邱世傑所書寫的便箋、桃園縣都市計畫建築線指定申請標準作業程序、南崁地區都市計畫書、桃園縣政府96年2 月1 日府水區字第0960040283號函、桃園縣政府96年5 月22日府水區字第0960168165號函、經濟部水利署96年3 月9 日經水政字第0965103807
0 號函、劉榮清所書寫之便條、桃園縣蘆竹鄉公所90年8 月29日案件勘查紀錄、桃園縣蘆竹鄉公所92年9 月25日案件勘查紀錄、桃園縣蘆竹鄉公所92年10月20日案件勘查紀錄、不動產買賣契約書、桃園縣政府93年11月18日府工建字第0930301260號函、中國信託商業銀行歷史交易查詢報表等文書為其主要論據。
五、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○則堅決否認上揭犯行，被告乙○○辯稱：伊完全依相關作業規定行事，伊將綠帶做為道路使用乃依據桃園縣政府87年7 月24日之函文內容辦理，該函文表示南崁地區都市計劃10公尺綠帶可以當作道路使用，這個計畫是在90年8 月份便已開始，當初伊有去現場作會勘，確定人行步橋的位置，當時有經過鄉長的批示核可，參與會勘之人員有桃園縣政府、龜山鄉公所、蘆竹鄉公所、羊稠村村長、南美村村長都在場，當時旁邊的土地伊不知道是何人所有，之後有聽說是國有財產局要標售土地，所以蘆竹鄉公所在90年11月間有發函給國有財產局，請求國有財產局不要標售，可以撥給鄉公所使用，這個道路在施工期間，曾經有社區民眾陳情，希望改成公園用地，伊當初有跟桃園縣政府、內政部開協調會，桃園縣政府及內政部那時也沒有跟伊說10米綠帶作為道路使用是不合法，這個綠帶作為道路使用不是伊一人即可逕行決定，伊只是負責審核而已，決定權是在鄉長，伊並無不知投標土地之事，且無違法行為，且大坑溪人行步橋及大坑溪北側道路之興建係依據蘆竹鄉92年度施政計畫執行，且為鄉公所本身之權責，而大坑溪人行步橋係蘆竹鄉公所於90年8 月20日邀集桃園縣政府、龜山鄉公所、南美國小、羊稠鄉長、南美村長等單位人員現場會勘確定，並經縣長核批，雖有羊稠村民建議鄉公所將位於大坑溪南美橋上游設置便橋之議案，及南美國小王校長建議將陸橋位置前移至油管路側100 公尺處；然基於公共利益之考量，鄉公所當時並未接納南美國小校長等人之建議，然此為鄉公所基於公共利益所為之行政裁量，並不涉及違法，而大坑溪北側道路雖於南崁新市鎮規劃為綠帶，但依據桃園縣政府之函示做為道路使用，並不違反都市計畫法之規定，被告乙○○於93年間辦理大坑溪北側道路闢建工程係承繼鄉公所施政計畫之推動在先，被告乙○○投○○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地與大坑溪北側道路之闢建並無關連，被告乙○○主觀認定大坑溪北側道路雖依都市計畫法編定為綠帶，但依據許多行政先例得做為道路使用，被告乙○○主觀認知本件並無任何違背法令之處，並不構成貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款之規定等語。被告丙○○及甲○○均辯稱：其等皆不知關於「蘆竹鄉大坑溪行人陸橋工程」、「南美國小北側學童出入道路闢建工程」之事，其等只是共同出資標購桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地，並未與被告乙○○及陳炯達有任何貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利犯行等語。其中被告丙○○另辯稱：丙○○並未勾結被告乙○○、陳炯達，伊也沒有邀請他們2 人入股，伊在標售國有土地時他們2 人並未入股，開闢道路是由蘆竹鄉公所決定，伊是在國有財產局標售10天前才知道這塊國有地，約是在92年12月初，關於標售○○○鄉○○○○道路的計畫伊完全不知情，被告甲○○到國有財產局聲請標售這件事，伊也完全不知道，直到調查局傳訊伊才知道，被告甲○○告訴伊要標售這塊土地時，伊有評估過，國有財產局有寫這是住宅區的土地，而且畫有聯外道路，關於綠帶伊早在87年、88年就知道了，伊沒有勾結公務人員的道理，又本件蘆竹鄉大坑溪行人陸橋係蘆竹鄉公所於91年預定興建，至92年9 月開標發包興建，與公訴人所指之桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－11地號土地聯外道路將10米綠帶興建為道路無涉，被告丙○○購買本件土地時並不知悉被告乙○○及陳炯達主管或監督之事務、權限為何，僅知悉蘆竹鄉公務為鄉長決定，縱使被告乙○○及陳炯達有辦理興建大坑溪北側道路，被告乙○○及陳炯達並未告知被告丙○○，何況被告乙○○、陳炯達建造大坑溪人行步橋，早於90年8月29日即辦理會勘，於92年10月20日決定陸橋設置地點，並於92年11月10日開工，然被告丙○○卻於92年12月19日上旬始經由被告甲○○告知國有財產局標售土地，而於92年12月19日前往標售，被告丙○○不可能與被告甲○○勾結被告乙○○及陳炯達利用職權建造大坑溪人行步橋及闢建大坑溪北側道路，且被告丙○○等人向國有財產局標售本件土地時，上面註明為住宅區及有既成之對外聯絡道路，依據桃園縣政府之函文及南崁地區之現況，10米綠帶做為道路使用已成為通例，大坑溪北側道路之興建，被告丙○○認定此為蘆竹鄉公所之既定工程，並無違背法令之處，且道路之闢建，被告乙○○、陳炯達並無直接或間接圖自己或他人利益行為，被告乙○○、陳炯達開闢上開道路與被告丙○○、甲○○並無意思聯絡與行為分擔等語。被告甲○○又辯稱：案發當時伊已經不是縣議員，伊於90年年底就卸任了，鄉公所要計畫什麼，伊都不知道，伊是從事土地仲介，當時收到標單，伊曾經帶建商去看，伊也不知道誰會去標，也不知道何人會得標，伊介紹這塊地給被告丙○○，只是仲介而已，伊並沒有勾結蘆竹鄉公所之人員，也沒有跟蘆竹鄉公所之人員有任何接觸或是聯絡，南崁都市計畫中綠帶作為道路是很普遍，當時伊也有問過建築師，所以伊才會告訴被告丙○○等人去標這個地，伊前往洽購國有土地標售事宜，並無不法，伊集資購買本件土地，僅係單純之投資，與一般之土地投資案並無不同，若被告甲○○與被告乙○○等人有勾結，並預期會有高額的不法利益，不可能廣邀周遭的朋友共同參與投資，而自己之持股僅佔10％，蘆竹鄉公所將本案土地旁之綠帶闢建為人車通行之道路，係依據桃園縣政府之函令，並無違背法令之處，綠帶闢建為人車通行的道路確已行之多年，且為南崁都市計畫區內之慣例，縱使將來認定綠帶闢建為人車通行道路並非適法，伊當時並不具有公務員身份，與被告乙○○亦屬對向關係，而非聚合關係，依法不構成圖利罪的共犯等語。
六、經查：㈠本件首應審究為南崁都市計畫書中所規定之「綠帶步道系統」闢建為人車通行之道路是否合法：
⒈依據南崁地區都市計畫書第5 章第7 節第2 點、第3 點規
定：「南崁地區都市計畫之遊憩設施可分為公園、綠地及步道系統3 種。鄰里公園為供鄰里居民之休閒場所；綠地在本地區若干部分兼作社區公園之用；計畫中之綠帶步道系統，寬10公尺，係以4 公尺寬之人行步道為主，兩旁並鋪以各寬平均約3 公尺的綠帶」、「人行步道系統專為行人而設，其作用在使人、車活動互不相擾，而達人車分離及行人安全之最後目的」，此有南崁地區都市計畫書1 份附卷可參（見95年度他字第4617號卷㈡第19頁至第93頁），基此可知南崁都市計畫書中所規定之綠帶步道系統，係規劃為專供居民行人行走之用，不能供車輛行駛，固無庸議。
⒉茲按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬
定計畫之機關每3 年內或5 年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」，都市計畫法第26條、第51條定有明文。另據證人邱彰建於法務部調查局桃園縣調查站及原審審理時證述：伊於92年、93年間擔任桃園縣政府城鄉發展局都市行政課之技士，桃園縣南崁都市計畫是由桃園縣政府於64年發佈實施，73年間桃園縣政府曾做過1 次通盤檢討，若是個人或團體認有變更都市計畫之需要，亦可依其需求自行製作書圖，送至工務局都市計畫課（90年改為城鄉發展局都市規劃課）審查，審查通過後再行公告30日，徵求民眾意見，還要公開展覽程序、公開說明會，就是拿給各單位、民眾的意見統合，最後將所有資料送至桃園縣都市計畫委員會審查，通過後再送內政部都市計畫委員會，經內政部都市計畫委員會審核通過後，再由桃園縣政府城鄉發展局都市規劃課發佈實施，桃園縣蘆竹鄉南美國小北側大坑溪旁步道屬南崁都市計畫規劃之綠帶步道，桃園縣政府87年7 月15日召開南崁新市鎮綠帶是否指定建築線會議紀錄結論雖記載通盤檢討時將綠帶規劃為道路系統，但是到目前為止，桃園縣政府並未完成通盤檢討，因為許多因素的影響，都市計畫通盤檢討尚未完成等語（見95年度他字第4617號卷㈠第9 頁至第10頁、原審卷㈠第
229 頁至第230 頁）。即此，可知都市計畫既經發佈實施後，須經法定程序，始得完成變更，應堪認定。。
⒊另按「據本部營建署89年6 月22日營署部字第64504 號書
函第2 點規定：『…查都市○○○○○道用地，係規劃供行人徒步使用之道路用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車』乙節，尚無限制建築基地一側緊鄰人行步道不得核發建築執照。惟人行步道用地不得作為停車空間車道出入通行使用，請直轄市、縣（市）政府審查建築執照時應准照辦理；現行各都市計畫規劃之人行步道用地，如有作汽車行駛使用之必要，請各直轄市、縣（市）政府依地方需要，於辦理各該都市計畫通盤檢討時，予以適切之變更。…」，此有內政部92年11月28日內授營建管字第0920090475號函附卷可佐（見95年度他字第4617號卷㈠第116 頁、95年度他字第4617號卷㈢第51頁），是依上開內政部函釋所載內容，除說明法令並無限制建築基地一側緊鄰人行步道不得核發建築執照外，並重申人行步道用地不得供作道路使用，且若有供車輛通行之必要，僅得於將來進行都市計畫通盤檢討時，再予以適切的變更，於未變更都市計畫前，仍不得逕改為車輛通行使用。至於桃園縣政府於87年7 月15日開會時，雖做成「㈠依往例辦理准予指定建築線並退縮地供公眾通行加以綠化。㈡通盤檢討時綠帶請規劃為道路系統，並註明退縮4 公尺為人行無遮簷步道加以綠化」，此有桃園縣政府87年7 月25日87府工都字第145960號函文附卷可稽（見95年度他字第4617號卷㈠第33頁至第34頁），亦僅係關於都市計畫南崁新市鎮綠帶能否指定建築線所召開會議之結論，依會議結論㈠雖得指定建築線；然依結論㈡載明「通盤檢討時綠帶請規劃為道路系統，並註明退縮4 公尺為人行無遮簷步道加以綠化」，並無表示南崁新市鎮都市計畫書中經核定為綠帶者，均得做道路使用，而係應依都市計畫法規定於「通盤檢討時」，將綠帶變更規劃為道路系統，因之，依據上開法令及內政部之函示所載內容，緊鄰人行步道用地旁之基地雖可准予指定建築線，惟未依都市計畫法所規定之都市計畫變更程序變更前，仍不得供車輛通行使用。
㈡被告乙○○是否有違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定：
⒈關於桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋之興建：
⑴桃園縣政府於90年間辦理大坑溪河川整治工程完竣，適
時南美國小新建校舍完成，經地方村民大會提案及南美國小學生家長之反應，桃園縣蘆竹鄉公所為考量將來南美國小師生通行安全而擬於南美橋上游約150 公尺至20
0 公尺處興建人行專用步橋，桃園縣蘆竹鄉公所乃於91年3 月15日簽擬「向中央政府爭取補助經費計畫」，將之納入92年度鄉政建設重點工作，桃園縣蘆竹鄉公所並於92年7 月編列工程預算書，於92年8 月26日辦理公開招標，由鉅昌營造工程公司得標，此部分之事實為被告乙○○、丙○○、甲○○所不否認，並有桃園縣蘆竹鄉公所開會通知單、桃園縣蘆竹鄉90年9 月7 日蘆鄉建字第90120908號函、桃園縣政府蘆竹鄉公所案件勘查紀錄、桃園縣蘆竹鄉民代表會第17屆第1 次定期會議提案表、桃園縣蘆竹鄉公所函、桃園縣政府91年3 月7 日府計研字第0910047015號函、蘆竹鄉公所公文簽辦單、蘆竹鄉公所便箋、桃園縣擬向中央爭取補助款摘要表、桃園縣蘆竹鄉公所簽、桃園縣蘆竹鄉工程預算書各1 份附卷可稽（見95年度他字第4617號卷㈡第133 頁至第137 頁、第165 頁至第16 8頁、第173 頁至第177 頁），此部分之事實，應堪認定。
⑵雖公訴人認：92年10月20日，陳炯達、被告乙○○在未
獲南美國小及羊稠村長確認陸橋施設地點情況下，為達開發前開土地、圖利私人之目的，即逕自決定陸橋施設地點在南美國小未開放通行之後門處，對外宣稱係為供南美國小學生通行，實則違背南美國小與地方民代之需求云云。查其後雖有蘆竹鄉民代表王貴芬及羊稠村民大會曾建請桃園縣蘆竹鄉公所將該行人步橋興建距離南美橋280 公尺位置處，桃園縣蘆竹鄉公所並於92年9 月26日、92年10月20日分別與地方人士召開協調會，其後並將會勘紀錄簽由鄉長決行，上開行人步橋於92年11月10日開工，於93年5 月17日完工，除據證人邱世傑於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第220 頁），復有桃園縣蘆竹鄉公所協調會議案件勘查紀錄各1 份附卷可參（見95年度他字第4617號卷㈡第138 頁至第143 頁）。觀諸上開行人步橋動工時，國有財產局桃園分處尚未就本件桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地進行招標事宜，國有財產局係於92年12月3 日始進行本件土地之投標公告（見原審卷㈠第432 頁），卷內亦無其他證據足以佐證被告丙○○、甲○○、乙○○等人於國有財產局桃園分處進行投標前，業已事先知悉國有財產局桃園分處將會對該筆土地進行招標事宜，是公訴人上開主張，顯屬無據。再者，本件興建行人步橋之位置考量，要屬行政機關行政裁量權之範疇，雖有地方民意建議改變興建上開行人步橋之位置，然地方反映之民意僅為行政機關從事施政措施時考量之方向之一，並無拘束行政機關之效力，行政機關所為之行政裁量縱與部分民意有所齟齬，不得遽指該行政裁量有何違法之情形。公訴人就上開陸橋施設地點之決定一節，並無提出被告乙○○有何明顯違反法令或故意濫用裁量權之處，是就興建桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋之部分，尚難認定被告乙○○有明知違背法令而故為之情形。
⒉被告乙○○將桃園縣蘆竹鄉大坑溪北側土地供作道路使用是否明知違背法令：
⑴按「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於85年10月23日
修正為：『對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金』，嗣於90年10月25日修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣2萬元以下罰金』；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用之旨趣相悖，檢察官將違背法令之定義擴張至違反公務員服務法之相關規定，自有誤會」，最高法院96年度臺上字第355號裁判意旨參照。是圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，且限於直接故意，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益，而此意圖須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。
⑵桃園縣蘆竹鄉大坑溪北側土地係屬南崁新市鎮○○○○
○道系統（人行步道），迄今尚未變更分區，此有內政部營建署96年11月19日營署都字第0960059143號函、桃園縣政府96年11月15日府城都字第0960385065號函各1份附卷可稽（見本院卷㈠第350 頁至第374 頁），而桃園縣蘆竹鄉大坑溪北側土地依上開南崁地區都市計畫書之規定，係規劃為專供居民行人行走之用，不能供車輛行駛，至為灼然。惟如上所述，桃園縣政府自87年來即違法曲解內政部之函令，並一再發函予各所轄機關及民眾，表示都市計畫區內10公尺綠帶步道，得做為道路使用，此有桃園縣政府87年7 月24日87府工都字第146500號函、93年7 月29日府城都字第0930184701號函、93年
9 月6 日府城都字第0930216022號函、95年12月20日府城都字第0950386576號函、96年11月2 日府城都字第0960370101號函各1 份附卷可參（見95年度他字第4617號卷㈠第126 頁、第128 頁、第232 頁至第242 頁、95年度他字第4617號卷㈡第206 頁、原審卷㈠第300 頁至第
313 頁），而桃園縣蘆竹鄉公所亦依上開桃園縣政府函令，將所轄之都市○○區○○○○道系統多處供作道路使用，亦有蘆竹鄉公所96年11月15日蘆鄉公字第0960031458號函1份附卷可佐（原審卷㈠第375頁至第422頁），觀諸被告乙○○僅為桃園縣蘆竹鄉公所之工務課長，對於其上級機關桃園縣政府行之多年之錯誤行政先例，在無任何中央主管機關曾予以糾正之情形下，實無法苛責被告乙○○有超越一般公務員之法律認知，且公訴人亦無提出任何證據足以佐證被告乙○○主觀上明知桃園縣政府有違法曲解法令之處，是就此部分，應為有利於被告乙○○之認定，被告乙○○應無明知違反法令之主觀認知。
⒊被告乙○○將桃園縣蘆竹鄉大坑溪北側土地供作道路使用是否為圖私人不法之利益：
⑴另按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為
自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。
而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，最高法院83年度臺上字第2654號、85年度臺上字第1084號等判決就被告等公務員行為時之圖利罪已釋明如上可參。
⑵被告甲○○於92年4 月8 日至國有財產局桃園分處，洽
購公開標購桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地事宜，92年12月19日國有財產局桃園分處辦理前開土地公開標售，被告甲○○遂邀集簡宇榮、李詩霸、李美霞、林嵐芳、林哲藝、林德昌、林再賜、林清郎等人合資，由被告丙○○、簡宇榮出名以1億2,500萬元得標，並將桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－11地號土地（面積約佔55％）登記於被告丙○○名下及將因分割所增之桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－25地號土地（面積約佔45％）登記予簡宇榮之名下，後林哲藝、林德昌、林清郎等人將所持有之股份出售於其他股東，嗣後分別由李詩霸持1.5股、李詩全持1股、甲○○持1股、簡宇榮持1股、丙○○持5.5股，於93年1月間被告丙○○將股份0.5股轉售於被告乙○○，被告乙○○出資432萬元，其後該筆土地於93年間出售予合輝建設開發股份有限公司，每股獲利金額約400多萬元，為被告丙○○、甲○○、乙○○等人所不否認，並據證人簡宇榮、林彩雲於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第199頁至第210頁、第464頁至第466頁、95年度他字第4617號卷㈢第62頁），並有國有財產局桃園分處96年11月7日臺財產北桃二字第0960010270號函、桃園縣蘆竹鄉地政事務所土地所有權狀、土地登記申請書、桃園縣政府稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、臺灣省桃園縣蘆竹鄉戶政事務所印鑑證明、中國信託商業銀行存款系統歷史交易查詢報表土地買賣契約書、跨行匯款入戶電匯申請書各1份附卷可稽（見原審卷㈠第426頁至第487頁、95年度他字第4617號卷㈠第47頁至第77頁、95年度他字第4617號卷㈡第155頁、95年度他字第4617號卷㈢第17頁至第26頁、第224頁至第225頁），此部分之事實，應堪認定。
⑶關於桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384 －11地號土地向桃園縣政府申請指定建築線部分：
①依據桃園縣建築管理自治條例第2 條之規定，建築線
之指定係屬桃園縣政府城鄉發展局之權限，並有內政部營建署96年11月19日營署都字第0960059143號函、桃園縣都市計畫建築線指定申請標準作業程序及建築線指定申請書各1 份附卷可稽（見原審卷㈠第350 頁至第361 頁、95年度他字第4617號卷㈡第1 頁至第10頁），是建築線指定之權責機關應屬桃園縣政府城鄉發展局。
②另「按『直轄市、縣（市）局主管建築機關，應指定
已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定需退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另訂建築線；其辦法於建築管理規則中定之』，建築法第48條定有明文。另查建築技術規則建築設計施工編第3 條之2 規定，（綠帶邊之退縮建築）基地緊鄰道路邊寬度達3 公尺以上之綠帶，應從綠帶之邊界線退縮4 公尺以上建築。但到路邊之綠帶實際上已鋪設路面作人行步道使用，或在都市計畫書圖內載明供人行步道使用者，免退縮；退縮後免設騎樓；退縮部分，計入法定空地面積。本案桃園縣政府依前開法令規定及該縣建築管理自治條例有關規定指定建築線一節，係屬個案事實認定，依法由該府本於權責核處」，此有內政部營建署96年11月19日營署都字第0960059143號函附卷可參（見原審卷㈠第350 頁至第351 頁），是座落於綠帶邊之基地，於退縮邊界線下，依法可指定建築線。
③另查南崁新市鎮都市計畫係64年發佈實施，因街廓規
劃過大未整體開發及地籍整理，且未限制基地最小開發規模，致小基地個別興建房舍確有困難，經桃園縣政府請示前臺灣省政府建設廳後，桃園縣南崁新市鎮都市計畫綠帶（10公尺寬綠帶步道系統）通案指定建築線，此有桃園縣政府96年11月2 日府城都字第0960370101號函、桃園縣政府城鄉發展局簽呈、桃園縣政府93年12月6 日府城都字第0930314828號函、桃園縣政府94年2 月3 日府城都字第0940033387號函、桃園縣政府95年12月20日府城都字第0950386576號函各1份附卷可稽（見原審卷㈠第300 頁至第313 頁、95年度他字第4617號卷㈠第132 頁至第133 頁、第139 頁、第232 頁至第242 頁），復依據證人郭長庚於原審審理時證述：伊係建築師，依據桃園縣政府目前的執行方式，土地相鄰綠帶可以指定建築線等語（見原審卷㈠第321 頁），是基地緊鄰街道路邊寬度達3 公尺以上之綠帶，應從該綠帶之邊界線退縮4 公尺以上建築。而本件桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－11地號、384 －25地號土地，依上開規定向桃園縣政府城鄉發展局申請指定建築線，並由桃園縣政府城鄉發展局據以指定建築線，無違背法令之處。⑷另南美國小北側學童出入道路之闢建，所使用之土地共
計為桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段389－21、384－11、384－10、384－9、384－40、384－41、382－
56、382－2地號土地，分別屬財政部國有財產局、被告丙○○及李戴金玉所有，係由桃園縣蘆竹鄉公所於93年5月制定工程預算書，並於93年5月25日由宏昌營造股份有限公司得標，此有道路用地地籍清冊、工程預算書、工程參加投標廠商紀錄表、桃園縣蘆竹鄉公所簽、桃園縣蘆竹鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表各1份附卷可參（見95年度他字第4617號卷㈠第84 －1頁至第85頁、第91頁、第159頁至第174頁、第211頁至第214頁、第223頁至第224頁），關於系爭道路闢建之原因，公訴人雖主張因被告丙○○、甲○○所購買之桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－11地號土地，欠缺適當聯外道路，銷售不易，為圖順利開發轉售合輝建設開發股份有限公司，而與被告乙○○謀將桃園縣蘆竹鄉大坑溪北側土地供作道路使用，惟如上所述，被告乙○○將上開土地闢建為道路使用，係依據桃園縣政府之函示及行政先例，縱認該桃園縣政府之函示行政先例是否得宜，有待值深究；但查其因信任依循該桃園縣政府之函示行政先例而作業行事，難認其主觀上有明知違背法令之直接故意，且該道路之闢建亦有其公共利益之目的存在，此有桃園縣蘆竹鄉民代表會96年6月8日蘆鄉代字第0960000464號函1份附卷可稽（見95年度他字第4617號卷㈡第192頁至第193頁），縱使上開道路之闢建，足以提高桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384－11地號土地對外交通便捷程度，進而使渠等獲得較大之商機，亦屬由於道路交通建設附帶形成之反射利益，尚無積極證據足以證明被告乙○○專為此圖謀己利之目的，而進行官商勾結。
4、綜上，綠帶步道系統依據法令規定僅得供行人通行，不得供車輛通行之用；然因桃園縣政府自87年來錯誤之函令，致所轄機關據以行之多年，本件並無證據證明被告乙○○主觀上明知桃園縣政府之函示及行政先例係屬違法，而上開道路之闢建雖有促使附近土地有效利用之經濟效益，然此僅為道路闢建所帶來之反射利益，是被告乙○○並無構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯行。
㈢被告乙○○上開所為既與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款
之圖利罪構成要件有間，則不具公務員身分之被告丙○○、甲○○自無與被告乙○○共犯公訴意旨所指犯行可言。
七、綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告乙○○、丙○○、甲○○有違背法令而圖利之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、丙○○、甲○○確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨所示，不能證明被告乙○○、丙○○、甲○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。
八、檢察官上訴意旨略稱：㈠按都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫
之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理，都市計畫法第26、28條分別定有明文。本案之「南美國小北側學童出入道路闢建工程案」所使用之土地，在南崁都市計畫圖內，係屬於綠帶之範疇，此有該都市計畫圖附卷足憑。又依照同法第51條規定，依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。是綠帶原屬都市計畫法所規定之公共設施保留地，不得任意變更目的使用，倘欲變更為與都市計畫法所規範之目的迥異之土地使用，應依照都市計畫法所規定之程序為變更使用，始為合法。且規劃綠帶之目的，本即在隔離行人及車輛之使用，倘可擅自將之變更為步道或道路使用而謂不妨害其原始之目的，即有架空該都市計畫之用意。復桃園縣政府87年7 月24日八七府工都字第146500號函，僅為桃園縣政府之函釋，並非行政命令或者行政規則，其本質上應無任何法律效力，是被告等人僅憑該函文即推認該解釋具有普遍之法律效力，顯有誤會，而被告乙○○歷任公務員甚久，且長期擔任工務建設等職務，對於本案所使用之土地是否為綠帶，且該綠帶要變更為不同目的之道路開發使用，應屬都市計畫之變更等情，應知之甚詳，惟其仍不顧此相關法令，執意將上開土地之綠帶性質，變更為道路使用之性質，足見被告乙○○有此違法之認識。惟按「依法令之行為，不罰」，刑法第21條第1項定有明文。經查有關桃園縣政府87年7月24日八七府工都字第146500函釋，其雖非行政命令或行政規則，但在實務上主關機關之函釋本有解釋法令之效果，對該法令具有補充性，對於主管機關之函釋經法院引用如有違憲之處尚得聲請大法官解釋，此有法官會議第216 號、217 號、373 號、383 號等多號解釋在案。且南崁都市○○區○○○○○道路改變為道路使用已有多年之實例，且桃園縣政府多年以來一再依據上開函釋內容發函各鄉鎮公所及民眾，均未見有遭上級機關糾正，而被告乙○○身為函釋機關之下級單位，認知該函釋之效力已如同法令般，因此，依該法令之行為應屬不罰。且被告乙○○所任職之桃園縣蘆竹鄉公所亦依據桃園縣政府87年7 月24日八七府工都字第146500函釋意見，將所屬轄區內都市○○區○○○道供作道路使用者，累積已多達數十處之多，且在被告擔任工務課長任內，將10公尺綠帶步道作為道路使用，亦有4、5條，本工程並非唯一，此有該公所96年10月15日蘆鄉工字第0960031458號函及所檢附之明細表、照片在卷足稽（原審卷第375頁至第422頁），並經被告乙○○於庭訊作答之內容可證（原審961211審理筆錄），均未見有經上級機關糾正或批駁。是南崁新市鎮都市計畫綠帶（步道系統）做為道路使用，屬於通案，確實有諸多行政先例可稽。是被告乙○○辯稱其所為之行為並無主觀上之違法認識，應非虛妄。另查「南崁新市鎮都市計劃」中綠帶（步道系統）得做為道路使用，在桃園縣境內亦為專業人士皆知之事實，此有證人建築師郭長庚（原審961112審理筆錄）、胥直強（原審961112審理筆錄）、黃錦清（原審961112審理筆錄）、羅武銘（原審961203審理筆錄）等之證詞可證。被告乙○○僅為蘆竹鄉公所之工務課長，對於上級機關桃園縣政府行之多年之錯誤行政先例，在無任何中央主管機關曾予以糾正情形下，實難以苛責被告乙○○有超越一般公務員之法律認知，且公訴人亦無法舉證證明被告乙○○主觀上明知桃園縣政府有違法曲解法令之處，依罪疑唯輕原則，應為被告乙○○有利之認定。
㈡上訴意旨並稱：本案桃園縣蘆竹鄉所開發之「南美國小北側
學童出入道路闢建工程案」所欲開發之道路係部分坐落桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段384- 11 地號土地上，而該土地係屬於國有財產所有，是倘欲使用是筆土地，依法必需向國有財產局申請撥用，而且依照現場欲開發之道路土地，倘欲開發設置為道路或現有巷道來使用，依照桃園縣建築管理自治條例第四條之規定，「本條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公共地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。‧‧」。然依現場照片觀之，本案之充作道路使用之坐落土地，其另一端並無與其他道路相通之情，而且另一端係屬與山地地形，自無可能供公眾通行之用，充其量僅為供擅自使用上開土地之人所使用。且該土地既部分屬於國有土地，依照上開規定，自應由土地管理單位出具同意書，然遍觀全卷，並無是項同意書，足見本案使用上開土地並未經合法程序，且本案倘國有財產局同意開發現場土地，豈有可能刁難土地得標人而不出具土地使用書使得得標人所拍得之土地無法開發使用。然查本案之384之11號土地，當初經國有財產局依據國有財產法第53條之規定辦理標售，其標售價額之訂定，當經國有財產局派員實地進行履勘調查，並參酌鄰近使用分區管制、交通狀況、區位、公共設施等因素後核定底價120,390,000元（相當每坪99,170元），而由丙○○等以高於底價4百多萬元之1億2,500萬元得標（換算價格每坪約102,965元），又本標售案中明示該地有聯外道路等情，此有國有財產局桃園分處96年11月7日台財產北桃二字第09600120270號函所檢附之該土地標售投標相關資料可佐（見原審卷一第426頁至第487頁）。設若該土地係如同起訴及上訴意旨所稱之「無可供車輛通行」之土地，衡情應屬於「無價值之土地」，國有財產局為專司國有土地之專業標售單位，殊不可能將該土地核定標售價格為每坪99,170元，其中道理不言可喻。反觀「大坑溪北側道路」未施工前，自南美橋北面油管路起至人行步橋處，原有八公尺寬碎石路，為可供人車通行之既有道路，此有證人簡宇榮、邱世傑（原審961030審理筆錄）、郭長庚（原審961112審理筆錄)、林彩雲（原審961203審理筆錄）、丙○○（原審961211審理筆錄）等之證詞可證，並有施工前現場照片（95年度他字第4617號卷二第116頁）及台灣省政府林務局68.12.16之空中攝影圖可證（95年度他字第4617號卷二第114頁），足見被告等所辯：「南美國小北側學童出入道路闢建工程案」所闢建之道路原為既成道路，已存在多年，且年代久遠，此當即為國有財產局將該土地核定標售價格為每坪99,170元之重要因素。是上訴意旨所稱，應由土地管理單位出具同意書云云，應有誤會。
㈢上訴意旨復稱：南崁地區○市區道路之修築，其主管機關為
蘆竹鄉公所，此有桃園縣市區道路管理規則在卷可憑，而該公所主管此項業務者以工務局為決策單位，是被告乙○○身為工務局之課長，對於修築南崁地區○市區道路之計畫應事先有一定程度之預知，所以被告乙○○得以利用蘆竹鄉公所修築地區○市區道路可以事先知道道路修築的工程計畫案內容，再利用該工程案之細部資料，藉開發道路之名，進行本案之不法圖謀。然查該「大坑溪人行步橋」施設位址，雖有蘆竹鄉民代表王貴芬及羊稠村民大會曾建請桃園縣蘆竹鄉公所將該行人步橋興建距離南美橋280 公尺位置處，桃園縣蘆竹鄉公所並於92年9 月26日、92年10月20日分別與地方人士召開協調會，其後並將會勘紀錄簽由鄉長決行，上開行人步橋於92年11月10日開工，於93年5 月17日完工，除據證人邱世傑於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第220 頁），復有桃園縣蘆竹鄉公所協調會議案件勘查紀錄各1 份附卷可參（見95年度他字第4617號卷㈡第138 頁至第143 頁）。是該「大坑溪人行步橋」施設位址，乃係蘆竹鄉公所於90年8 月29日邀集桃園縣政府、龜山鄉公所、南美國小、羊稠村長、南美村長等單位人員現場會勘認定，其會勘紀錄參加人員均有簽名，並經鄉長李清彰親自核批，於90年9 月7 日蘆鄉建字第90120908號函送各出席單位及人員（95年度他字第4617號卷二第133 －135 頁）。而桃園縣政府並於92年5 月30日府財務字第0920119506號函文同意補助175 萬元在案（95年度他字第4617號卷二第174 頁），由此可顯示本工程並非被告單獨之行政作為，彰彰甚明。而該大坑溪人行步橋之興建，鄉公所於91年12月辦理委外設計，92年9 月發包施工，93年2 月接續辦理該北側既有道路闢建工程委外設計，93年5月公開招標發包施工；此等地方計劃性公共基層建設，鄉公所本於地方自治行政機關職權，及政府採購法等相關法令規定執行，並無違背或逾越法令授權範圍，且機關本身亦有依「分層負責辦事規則」在執行（95年度他字第4617號卷二第
200 －202 頁），其分層負責劃分明確；以前揭二件道路橋樑工程而言，承辦人簽出擬辦，課室主管審核，會辦財政、主計等單位主管，確認經費財源無虞，及預算科目無誤後，由鄉作最後同意與否之核定。全部過程皆以公文書製作，各階層公務員依法行使職權；本案並無由課長即被告乙○○專權獨攬或做出任何可影響或決定之行為。
㈣上訴意旨又稱：本案被告等人合謀所標得之土地，僅有丙○
○及簡宇榮投標參與，此有國有財產局所提供之相關資料附卷可查，足見本案於投標之初，即已知有上開道路之開發案。且依照本案丙○○出售本案土地予合輝建設公司之土地買賣契約之付款，即賣方必須於93年5 月31日前開發道路完畢一節，可知丙○○對於上開道路之開發案已事先知情否則不可能大費周章集資來買此一沒有聯外道路相通之土地，不然豈非血本無歸。然查，本案之384 之11號土地，當初經國有財產局核定底價120,390,000元（相當每坪99,170元），而由丙○○等以高於底價4百多萬元之1億2,500萬元得標（換算價格每坪約102,965元），又本標售案中明示該地有聯外道路等情，詳如前述，足見公訴意旨及上訴意旨指稱前開土地為無對外聯絡道路之土地，應有誤會。且查本案標售案，已經公告而屬於公眾所得週知之訊息，至參與投標之人數及開標結果與得標價格，本非被告等人所得預料或控制，殊不得以本案土地之投標案，僅有被告丙○○及簡宇榮投標參與，推論其中有何不法弊端。再者綠帶步道系統依據法令規定僅得供行人通行，不得供車輛通行之用；然因桃園縣政府自87年來錯誤之函令，致所轄機關據以行之多年，本件並無證據證明被告乙○○主觀上明知桃園縣政府之函示及行政先例係屬違法，而上開道路之闢建雖有促使附近土地有效利用之經濟效益，然此僅為道路闢建所帶來之反射利益，是被告乙○○並無構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯行。
㈤上訴意旨再稱：本案被告乙○○有參與零點五股之投資股份
，此據被告丙○○、甲○○證述在卷，足見被告乙○○已事先知道若出資本案土地必定有利可圖，始出資參與，可見被告乙○○施作該大坑溪北側道路，除了圖利自己以外，並圖利其他參與投資之股東。查被告丙○○、甲○○固曾於96年
7 月17日偵查中供稱：被告乙○○關於前開土地標購案有參與零點五股之投資股份云云。但查縱丙○○、甲○○所稱屬實，而認乙○○未能謹守利益迴避原則，廉潔自持，有所不當，亦僅屬於被告乙○○應否接受行政懲處之範疇，殊不能遽而指其應成立本案之瀆職犯行至明。
九、綜上，原審經詳細調查、審理後，基於「無罪推定」及「罪疑唯輕」之原則，對被告乙○○、丙○○、甲○○均為無罪之諭知，皆屬正確，應予維持。檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 周盈文
法 官 許宗和法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 7 月 17 日