臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1566號上 訴 人即 被 告 乙○○
（送達代收人：李建慶律師）選任辯護人 方伯勳律師
李傳侯律師李建慶律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第九二一號，中華民國九十七年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略謂：被告乙○○自民國九十三年七月十五日起，擔任我國駐日本代表處顧問，係依法從事公務之人員。其於八十三年二月八日至八十七年三月二十九日擔任外交部派駐駐日代表處副組長期間，於八十六年十一月二十五日，即已購買坐落日本東京目黑區碑文谷二丁目二之三之二０七號房屋作為住宅（以下稱系爭房屋），並於同年（八十六年）十二月二十五日辦妥所有權登記，於翌年（八十七年）二月二十四日交屋並開始供其女白欣怡等人居住使用。被告明知其依「駐外人員房租補助費支給規定」第五點，駐外人員或配偶，在駐在地自有住宅或自有住宅經出租而另行租賃住宅者，僅能報請各主管機關核定後，按月支給房租補助費基本數；若無自有住宅，方得按同規定第四點，於所租住宅月租金超過外交部規定房租補助費基本數時，依實際支付數核實補助。詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐領房租補助費之犯意，於九十三年七月間再度派駐駐日代表處擔任顧問後，於同年月（九十三年七月）二十二日，假意將上開住宅出售予無工作與買受真意及購屋資力之胞妹甲○○，由甲○○以其無資力購屋並尚在日本鹿耳島就學中之長子蔡榮鴻名義，簽訂買賣契約及移轉所有權契約，進而將上開住宅虛偽登記在「蔡榮鴻」名下，雖該房屋至同年月（九十三年九月）十五日始完成所有權移轉登記手續，然被告仍隱瞞此一事實，於同年（九十三年）九月八日，利用其身為駐外人員身分而衍生得申請房租補助費之機會，填報「駐外人員房租補助費申請表」，僅檢附內容不實之上開所有權移轉合意證書，持交不知情之外交部人事處人員，據以申領房租補助費，致外交部承辦相關業務之不知情公務員陷於錯誤，核定自同年（九十三年）八月二十一日起，按月撥發房屋補助費每月日幣五十萬元。嗣因甲○○於九十四年一月間，接獲日本鹿耳島稅務局之調查書，要求說明上開房屋登記名義人蔡榮鴻購買房屋之資金來源，甲○○因其在日本無固定工作收入，為避免遭課徵贈與稅，乃由被告於翌年（九十四年）二月一日，將前開移轉所有權予蔡榮鴻之登記以「錯誤」為由予以塗銷，回復登記為「乙○○」所有。嗣於九十四年四月間，外交部獲知被告在東京擁有住宅而電報駐日代表處進行調查，被告為掩飾犯行，刻意隱瞞其前開以「錯誤」為由塗銷所有權登記之事實，仍提出其前於九十三年九月二十二日向東京地政機關所申請之不實房地登記資料（仍以蔡榮鴻為登記名義人）予駐日代表處，且為免東窗事發，另於九十四年五月十一日，再度將上開自有住宅登記在蔡榮鴻名下，以遂其保有不法溢領房租補助費之目的，惟經該處於同年五月十九日，向日本地政機關調閱上開自用住宅所有權移轉資料，始知上情。總計被告自九十三年八月二十一日起至九十四年十一月五日止，按月領取房屋補助費共日幣四百三十三萬八千七百零九元，其中扣除上揭期間每月本可領取之房租補助費基本數美金三百二十元共計美金二千七百七十六．七八元，共計溢領房租補助費折合新臺幣一百十一萬零六百十二元（以繳回溢領款項當日之匯率，日幣對新臺幣０．２７７２：１，美金對新臺幣３３．１６：１計算），並經駐日代表處轉知後，始於九十四年十二月十六日將部分溢領款項匯還外交部。案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告所為涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪（原審變更為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪）。
二、公訴人認被告涉犯上開罪責，無非以被告之供述，證人孫國蕙、顧玉華、謝麗英、王來生、甲○○、楊陽明、徐培倫之證詞，及外交部駐日代表處年資冊、八十六年十一月二十五日建物買賣契約書、東京海上火災保險社保險費收據權設定契約書、九十三年七月二十二日買賣契約書、九十三年七月二十八日所有權移轉合意證書、九十三年九月十五日東京法務局目黑出張所登記濟印、九十四年五月十八日東京都目黑區碑文谷二丁目二－三－二０七號房屋全部事項證明書、塗銷所有權登記申請書、九十三年九月八日駐外人員房租補助費申請書、核發通知書、駐日代表處支出單據粘存單、九十四年十一月十日人事處簽、購入外匯水單及手續費收入收據、轉帳傳票、第一商業銀行東京支店存摺影本、中國國際商業銀行外貨普通預金通帳帳戶存摺、日本瑞穗銀行存摺、被告及其家人稅務電子閘門財產所得調件明細表、駐日代表處會計室九十四年五月二十六日函及附件等資料，為其主要之論據。
三、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書及從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示同原審之意見，而其等於原審審判期日中，明示同意此部分之證據有證據能力（見原審卷第一
一八、一一九頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，至其證明力如何，自應由本院依全辯論意旨判斷之。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０八號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
五、訊據被告乙○○於本院審理中，固坦承於八十七年間在日本購屋居住，嗣於九十三年間將房屋過戶予外甥蔡榮鴻名下，又以錯誤為由塗銷，並申請較高額之房租津貼補助等事實不諱，但堅決否認被訴以詐術溢領房租補助費之貪污或詐欺犯行，辯稱：
（一）伊於八十七年底購買系爭房屋時，係因即將調職返回臺灣，為安頓女兒白欣怡在日本之生活，有關買賣價金日幣六千萬元之支付，除自備款外，另向銀行貸款日幣二千五百萬元，及向旅居日本之妹妹甲○○調借日幣五百萬元；嗣自八十七年起至九十二年他調期間，為避免匯差，又陸續向甲○○借款日幣一千一百二十萬元，總計向甲○○借款日幣一千六百二十萬元。在九十三年間，因甲○○之次子蔡榮龍係東京之執業醫師，甲○○希望尚在醫科大學就讀之長子蔡榮鴻將來也能在東京發展，欲在東京購屋，故向被告請求返還先前之借款，以備購屋使用。因被告當時未在駐日代表處任職，手邊無足額之日幣，一時之間又無法籌得日幣一千六百多萬元，且甲○○既為購買房屋，對系爭房屋附近環境亦熟悉，為避免匯兌之損失，故提出將系爭房屋轉賣予甲○○之建議。經雙方同意，在九十三年七月二十二日，將系爭房屋以日幣四千萬元出賣予甲○○，約定將所有權登記在其長子蔡榮鴻名下。在扣除伊先前借款日幣一千六百二十萬元，甲○○於九十三年八月間再交付貸款餘額共計日幣一千四百萬元，向第一銀行東京支店清償貸款後，於九十三年九月三日塗銷抵押權登記，剩餘價款約日幣九百八十萬元則約定分五年清償，並於九十三年九月十五日完成所有權移轉登記，系爭房屋之買賣確為真實。
（二）甲○○雖為家庭主婦，但其夫家係雲林縣北港鎮諸元內科醫院，為當地之名門望族，公公係蔡深河醫師，先生蔡爾和則為旅日醫學博士，在日本執業多年，甲○○早年即隨先生赴日本定居，先生過世將近二十年，在日本留下諸多遺產，甲○○在臺亦有投資之資產，其子女均在日本就讀醫科，現均已畢業通過日本醫師考試，是甲○○在日本不但有繼承丈夫之遺產，並且有夫家供給之生活費，並非無資力之人，且購買系爭房屋後，亦確居住使用該屋，並非無買受該屋之真意。
（三）九十四年一月上旬，蔡榮鴻接獲日本稅捐機關發出之調查表，認為蔡榮鴻為學生身分，應無購買房屋之能力，甲○○通知伊，經徵詢代書之建議，先以「抹銷」方式處理即可不必繳交贈與稅，故於九十四年二月一日辦理抹銷，預計待稅務季節過後再辦理登記回復蔡榮鴻名義。惟四月底適逢日本天皇誕辰紀念日之連續假期，新移轉登記須至連續假期結束後始能完成，故九十四年四月二十八日外交部以電報要求補齊證明文件時，伊僅能先行交付手邊僅有之九十三年九月二十二日舊登記資料，而於連續假期過後之九十四年五月十一日，再以原買賣契約為登記原因申請所有權移轉登記，九十四年五月十八日取得登記完成之文件後，伊亦將此辦理完成所有權移轉之新登記資料，經駐日代表處於九十四年五月十九日驗證後，交給會計室人員徐培倫及負責調查此事之楊陽明秘書各一份，並未刻意隱瞞此一抹銷及重新登記之事實。然會計主任王來生或因疏忽，或因誤解或其他動機，竟未將伊主動交付之新資料一併檢附，而且違反一般公文程序，將內部簽呈以密函回覆外交部稱：經由楊陽明查證後之資料，始知伊有辦理抹銷登記云云，而對已重新辦理登記之事隻字未提，亦未檢送被告所交付之相關資料，更否認知悉該重行登記之資料，時值駐日副代表派任敏感時機，其處理方式顯有失公正。伊於九十四年二月一日辦理抹銷登記，未依規定陳報房屋所有權移轉登記之變動情形，雖有疏失，但應僅屬行政上之責任，為此已受行政懲處，並依外交部指示退還經外交部認定不符規定所領得之房租補助費；如伊要詐領房屋補助費，大可將房屋移轉登記至子女名下，不僅保有房屋，且可申請補助，何須登記至蔡榮鴻之方式來詐領；被告當時購屋之目的即在安頓女兒白欣怡，於出賣系爭房屋後，被告又於九十五年（平成十八年）十二月二十七日在日本另行購屋供白欣怡居住，若系爭房屋房屋買賣不實，何須如此。伊實際上有租屋之事實，亦有將外交部所核發之房租補助費按月繳付給房東，亦經外交部查明，伊並無詐領房租補助費之主觀不法所有意圖云云。
六、按七十九年八月二十一日修正施行之「駐外人員房租補助費支給規定」第四點規定「駐外人員凡租住宅月租金超過房租補助基本數者，在當年度『駐外人員房租補助費標準表』所列之各地區各級職最高限額內依實際支付數核實補助，不另發給房租補助費基本數。『駐外人員房租補助費標準表』每年根據各地區房屋租金變動情形隨駐外人員調整待遇案檢討調整。」另第五點則規定「駐外人員或配偶，在駐在地自有住宅（包括以分期付款方式取得之自有住宅，無論未付滿期或已滿期者）或自有住宅經出租而另行租賃住宅者。應報請各主管機關核定後按月支給房租補助費基本數。」簡言之，在駐在國本人或配偶有房屋者，僅得領取基本房租之補助；無房屋者，則可依職級核實領取較高額之房租補助。是就本案而言，被告於九十三年重行派駐日本擔任顧問時，系爭房屋若登記在被告名下，依上開規定僅能領取基本房租補助費；若系爭房屋非被告名下，則可核實領取較高額之房租補助費。故本案之爭點在系爭房屋出賣予甲○○，並指定登記在蔡榮鴻名下，是否真實，抑即被告依此提出無房屋居住申請較高額之津貼，有無以不實事項詐領津貼之犯意；若僅係資料提出補正等疏忽，則屬單純之行政違失，此乃應否受行政處分問題，尚難執貪污刑責相繩。
七、本院查：
（一）被告乙○○於八十三年二月八日至八十七年三月二十九日擔任外交部駐日代表處副組長期間，於八十六年（即平成九年）十一月二十五日，購買做坐落日本東京目黑區碑文谷二丁目二－三－二０七號房屋為住宅，於八十六年十二月十六日辦理所有權保存登記，八十七年二、三月間辦理貸款後，經賣方交屋而取得系爭房屋之所有權及占有使用權，被告嗣將該屋供其女白欣怡使用。於九十三年（即平成十六年）七月十五日再次派赴日本擔任駐日代表處顧問期間，於九十三年七月二十二日將系爭房出賣予胞妹甲○○，並以外甥蔡榮鴻名義簽訂買賣契約及移轉所有權契約，於九十三年九月十五日完成移轉登記在蔡榮鴻名下，被告則自九十三年八月二十一日起另行租屋居住，並於九十三年九月八日填報「駐外人員房租補助費申請表」，提出上開所有權移轉合意證書及移轉所有權資料申領房租補助費，經外交部於九十三年十月七日核定，於被告三年租賃契約期間內，按月撥發每月支付租金數全額即每月日幣五十萬元之房屋補助費。嗣於九十四年二月一日被告又向日本地政機關以「錯誤」為原因辦理「抹消登記」，將系爭房屋所有權回復為被告名義；於九十四年四月二十八日駐日代表處接獲外交部要求，清查駐外同仁房租補助費流程完備性，及再查明被告系爭房屋所有權移轉是否已依法完成之電報。被告先於九十四年五月二日向駐日代表處提出日本地政機關於九十三年九月二十二日所出具之區分建物全部事項證明書，又於九十四年五月十一日以原九十三年七月間買賣契約為登記原因，將系爭房屋所有權再移轉登記予蔡榮鴻；駐日代表處嗣取得日本地政機關於九十四年五月十九日所出具之區分建物全部事項證明書，經徵詢法律顧問之意見後，外交部以依日本民法第九十五條規定，「錯誤」要求法律行為無效者，其無效之效果有溯及效力，屬於「自始無效」，而要求被告返還自租屋日起至系爭房屋所有權再移轉登記予蔡榮鴻前之房租補助費，共日幣四百三十三萬八千七百零九元（即自九十三年八月二十一日起至九十四年五月十日之房租補助費），經被告於九十四年十二月十六日返還等情，業據被告在原審及本院審理中供承在卷，核與證人甲○○、證人即時任駐日代表處會計室承辦人徐培倫、證人即時任駐日代表處會計主任（九十四年七月三十一日調回外交部擔任副會計長）王來生、證人即時任駐日代表處秘書組一等秘書楊陽明、證人即外交部人事處第三科主事回部辦事顧玉華、證人即外交部人事處第三科科長孫國蕙、證人即外交部會計處第二科佐理員謝麗英，分別於調查、偵查及原審審理中證述之情節大致相符（見調查局卷第二十九、一八五、一九五、二一０頁；偵查卷第三十一頁；原審卷第八十、八十九、九十三頁；本院卷第七十九頁）；並有外交部駐日代表處年資冊、系爭房屋八十六年十一月二十五日買賣契約書（「買主－乙○○」）、系爭房屋八十七年二月二十五日東京海上火災保會社保險費收據（「保險契約者－乙○○」）、系爭房屋八十七年二月二十四日抵押權設定契約書（「抵押權設定者－乙○○」）、九十三年七月二十二日買賣契約書（「賣主－乙○○，買主－蔡榮鴻」）、九十三年七月二十八日所有權移轉合意證書（「賣主－乙○○，買主－蔡榮鴻」）、九十三年九月十五日東京法務局目黑出張所登記濟印、九十三年九月八日駐外人員房租補助費申請表（租賃期間、申請期間－三年）、駐外人員房租補助費核發通知書（「發文日期－九十三年十月七日」）、駐日代表處駐外人員房租補助費支出單據黏存單、九十四年二月一日所有權抹消登記申請書（「原因－錯誤」）、九十四年四月二十八日外交部電報、九十四年五月二日駐日代表處會計室簽、東京法務局目黑出張出具之系爭房屋全部事項證明書（九十三年七月二十二日出具者，記載系爭房屋於九十三年九月十五日所有權移轉登記予蔡榮鴻；九十四年五月十九日出具者，記載系爭房屋於九十三年九月十五日所有權移轉登記予蔡榮鴻後，於九十四年二月一日以錯誤為原因辦理抹消登記，於九十四年五月十一日所有權移轉登記予蔡榮鴻）、九十四年五月二十六日駐日代表處會計室函、九十四年七月十五日外交部電報、九十四年八月十日駐日代表處函及楊陽明調查報告、九十四年十一月十日外交部人事處簽、九十四年十二月十六日乙○○繳交款項外匯水單及轉帳傳票、九十五年二月二十日外交部政風處簽等件（以上見調查卷第三、八至十六、二十二至三十
四、五十五至五十七、五十九至六十三、一一九至一二九、二０六至二０九、二六九至二七六頁；偵查卷第一七五至一七六頁；原審卷第一０一至一０二頁）各一件在卷可稽，自屬事實。
（二）外交部以日本民法第九十五條規定，「錯誤」要求法律行為無效者，其無效之效果有溯及效力，屬於自始無效為由，要求被告返還上開外交部所核定之房租補助費中，自租屋日起至系爭房屋所有權再移轉登記予蔡榮鴻前之房租補助費溢領部分。其中被告自九十三年八月二十一日起至九十四年五月十日止（起訴書誤載為九十四年十一月五日），共計領得日幣四百三十三萬八千七百零九元之房租補助費，約折合新台幣一百零八萬四千六百七十七元，其計算式為：（50萬元日幣ｘ11/31月）＋（50萬元日幣ｘ8月）＋（50萬元日幣ｘ10/31月）= 433萬8709元日幣≒ 108萬4677元新台幣；如以日幣對新台幣匯率為0.25:1計算）；而溢領部分以每月日幣五十萬元房租補助費與每月美金三百二十元基本費之差數（約折合新台幣四百十一萬九千八百四十元； 計算式為：（50萬元日幣ｘ36月）－（320元美金ｘ36月）= 1800萬元日幣－1萬1520元美金≒450萬元新台幣－38萬0160元新台幣≒ 411萬9840元新台幣；如以日幣對新台幣匯率為０．２５：１計算、以美金對新台幣匯率為３３：１計算），每月差額為十一萬四千四百四十元，共計八月又二十一日，溢領部分為九十九萬五千六百二十七元，被告亦於九十四年十二月十六日返還以日幣計算之四百八十三萬三千七百零九元等事實（依返還時匯率計算），亦據被告陳明在卷，並有外交部調查報告可憑。
（三）然被告與蔡榮鴻間以「錯誤」為抹銷之事由，依日本民法第九十五條規定，「錯誤」要求法律行為無效者，其無效之效果有溯及效力，屬於「自始無效」，但此係抽象「法律效果」之問題，屬於日本民法對此移轉契約在民事上有何種效果之判斷，據此被告若不符合請領房租補助費之規定，在民事上發生返還問題而已；至能否視之以「詐術」溢領房租補助費，應否負刑事責任，仍應依「事實上」有無房屋買賣之真意為斷。易言之，貪污治罪條例第五條第一項第二款所指利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。換言之，本件被告必須向外交部承辦人員施以詐術，致使承辦人員陷於錯誤，而審核通過全額房租補助費之申請，始足構成犯罪，否則僅有民事及行政責任而已。
（四）有關系爭房屋買賣契約是否真正：公訴人指甲○○僅為一家庭主婦，並無固定工作，應無資力購買房地，據此推論被告係為詐領房租補助費而與甲○○訂立虛偽買賣契約，雙方並無買賣真意。惟查：
１、證人甲○○於本院審理中，到庭具結證稱：八十七年間，乙○○向伊借款日幣五百萬元購屋，之後每年借其日幣二百萬元付貸款，直到九十三年間為止，連同之前日幣五百萬元，總共借予乙○○日幣一千六百二十萬元。伊先生蔡爾和於七十七年間去世，在日本留下約日幣八千萬元之遺產，於八十八年間日本「山一證券」倒閉，日本社會多數人認將錢財存放銀行有風險，且要付出保管費用，而將現金領出存放家中廚櫃，認如此較安全，伊在櫥櫃中放了約三千萬元日幣，周遭朋友亦是如此。伊於八十七年出借日幣五百萬元後，乙○○調離日本，嗣後因怕匯款有匯差損失，故至九十三年還陸續借錢給付貸款，伊認為錢有流動比較安全一些。於九十三年七月間，長子蔡榮隆要自醫科大學畢業，伊想在東京替蔡榮隆買一間房子，故請乙○○還款，乙○○說一下子籌不出那麼多來，乾脆把房子賣給伊，詢價後仲介說房屋經過六年折舊，只價值四千二百萬元日幣，另外還要整修，所以價金定為四千萬元日幣，在扣除之前借款日幣一千六百二十萬元，伊向銀行清償貸款一千四百萬元後，始辦理過戶，剩下餘額九百八十萬元則分五年清償。後來房子過戶在長子蔡榮鴻名下，過戶後有先付乙○○一百八十萬元日幣，後來再給付二百萬日幣，大概是在平成十八年，也就是民國九十五年的時候，均有匯款資料。尾款九百八十萬元約定分五年付清，但未約定每年付款若干，至今尚有六百萬元日幣未付，最後期限係二００九年。自九十三年起至九十七年間，只付了上開三百八十萬元日幣，餘款六百萬元日幣未付之原因係伊認兒子已經畢業，有工作收入，想讓他自己負擔，另一方面係伊在臺灣尚有約二百萬元台幣之投資，將來可以拿來償還。系爭房屋於九十三年九月十五日過戶給蔡榮鴻後，因日本政府查稅，蔡榮隆當時係學生身分，為了贈與稅問題，經請教代書後，聽從代書建議，於九十四年二月一日去地政機關以「錯誤」為由辦理「抹消」，回復到乙○○名下，查稅後本考慮二兒子蔡榮龍比較早畢業，已擔任醫生有收入，後來發現蔡榮鴻可以繼承遺產之理由有購屋能力，最後即以此理由仍回復到蔡榮鴻名下。系爭房屋購買後，自九十三年九月間起即由伊本人使用。伊向乙○○催討欠款時，因急著要購屋，故沒有給她太多時間，她說一時沒辦法把錢拿出來，而伊也很喜歡那間房子，她就把房子賣給伊等情，業據證人甲○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷第七十八頁反面至第八十二頁）。
２、而證人甲○○為醫界名門之後，有媒體對其家族事跡之報導在卷可稽，其先生、子女多人均從事醫生工作，其能繼承之財產可以想見，自不能以其為家庭主婦，無固定工作，即認其無資力購屋；而日本社會因長達十年之經濟不景氣，銀行存款零利率，存款保險金額降低、大型證券公司倒閉等情形，造成存款戶對金融機構不信任，而有將現金領出後，存放在家中保險箱或廚櫃之奇特社會景象，亦屢見媒體報導在卷。公訴人以證人甲○○僅為家庭主婦，銀行存款不多為由，指證人甲○○應無資力購屋，尚有誤會，此觀證人甲○○事後亦以蔡榮鴻遺產繼承為理由，順利使蔡榮鴻過戶取得房屋自明。況被告若僅為溢領每月房租之補助，僅須將房屋仿當時駐日代表處之同事陳信雄，將房屋轉至兒子陳志明名下之方式（見偵查卷第九十四頁代表處九十一年三月十二日簽呈，及原審卷第八十七頁證人王來生證詞），將房屋過戶至女兒白欣怡名下即可，何需將房屋過戶至第三人蔡榮鴻名下，徒增將來取回之風險，而自己再另行租屋居住，事後更以女兒白欣怡名字購置新居（此有白欣怡東京都港區三田五丁目之房屋謄本可證），此項過戶尚須先行清償高達日幣一千四百萬元之銀行貸款始能辦理，其大費周章至此，而且成本高昂，顯與常情相違。
３、又系爭房屋之買賣契約中，雖未載明雙方付款之方式，金流情況，及有無尚未給付之付款項目等資訊，致有該契約是否真正之疑慮。但該份契約書既能為日本地政機關接受為登記移轉之證明，實無理由否定其真正。況本案在九十五年十一月六日偵查中，檢察官訊問被告及證人甲○○時，被告就有關價金是否已經付清之詢問，答稱：還差日幣八百多萬等語（見偵查卷第五十六頁）。而由卷附被告日本瑞穗銀行存摺影本可知（見本院卷第二十九、三十頁），證人甲○○於九十五年五月間，以蔡榮鴻名義匯款給被告日幣一百八十萬元，故於九十五年十一月六日受詢問時，尚有大約日幣八百萬元未清償（九百八十萬元減一百萬元）。嗣後在本案審理期間，證人甲○○於十二月五日再以蔡榮鴻之名義匯款日幣二百萬元給被告，是證人甲○○於本院審理中證稱：仍有日幣六百萬元價金尚未付清乙節（見本院卷第八十頁，八百萬元減二百萬元），與上開證據所待證之事實無不符之處。而證人甲○○證稱：因清償之期限尚未屆至（二００九年），長子蔡榮鴻業已成為醫師，自己有收入可負擔房屋價金，尚在考慮由蔡榮鴻自行支付餘款，或以證人在國內投資可取回之金額支付餘款等詞，並無悖離事理之處。
４、證人即駐日代表處會計主任王來生於原審審理時具結證稱：「我們告知被告領基本費的時候，被告就把房子賣掉，他把賣掉的過程告訴我們，被告又去租房子，這個租房子的過程也有告訴我們，我們就把整個經過報給外交部。」「他有房子的時候沒有申請，他把房子賣掉去租其他房子的時候才有申請。」「（問：依照你的說法，九十三年九月八日被告申請的文件已經很齊全？）答：是的，而且被告申請房屋補助費我已經核准。」（見參照原審卷第八十四頁），足證被告於九十三年九月八日申請全額房租補助費時，確實已依照程序提供房屋所有權移轉登記予蔡榮鴻之資料，並經承辦人王來生審核通過報至外交部，並於九十三年十月間即承外交部准予核發房租補助費甚明。若被告意在詐領房租補助費，在外交部於九十三年十月准予核發後，即可將房屋所有權移轉登記回復自己所有，何需遲至隔年二月一日始為抹消登記，並招致日本稅務機關調查？是被告所辯：因當時外甥蔡榮鴻尚在就學，稅務機關來函調查蔡榮鴻是否有資力購屋，甲○○在請教日本代書後，建議先辦理抹消登記，待稅務季節過後再辦理回復，嗣後甲○○瞭解可以蔡榮鴻有繼承父親遺產之理由向稅務機關說明，故最後仍回復登記給長子蔡榮鴻等情，並非全然無據。
（五）被告於九十四年四、五月受調查期間，並無隱瞞系爭房屋所有權已回復登記為被告所有之事實：
１、依外交部九十四年四月二十八日電報內容，係要求被告補足有關在日本買賣房屋之相關文件，而證人王來生亦證稱：係外交部要全面查核，不是針對被告資料不足，外交部是要查證有無（買賣）事實，因為文件都很齊全（見原審卷第八十三頁反面），是駐日代表處著令證人楊陽明前往地政機關查證。而被告當時認「抹銷」僅為一時之手段，且主觀上認買賣為真正，仍提出該份買賣資料說明，就調查過程而言，固有可議之處。但被告在九十三年九月八日「提出申請補助時」所提出之資料並無錯誤，此次係就九十二年十月份已經核准之事項進行調查，被告再度提出買賣契約僅係調查事項之一，此項調查仍包括派員前往地政機關取證，查看有無租屋居住之事實，是被告此部分調查過程之瑕疵行為，應屬行政違失。
２、被告事後以原來之買賣契約為原因，再度把房屋所有權移轉登記予原買主甲○○之子蔡榮鴻，並在九十四年五月十一日辦理所有權移轉登記，被告於同年五月十八日取得全部事項的證明文件（東京法務局久喜支局，整理番號Ｋ０６２４１號）之後，即向駐日代表處辦理驗證後將認證後之全部事項證明書一份交付證人楊陽明，另一份交給會計室附卷（會計室部分王來生否認取得該文書，其所檢附之證件亦缺該文書）；但證人楊陽明於九十四年五月十九日調得全部事項證明書（東京法務局目黑出張所，整理番號Ｄ５１１８７號）交給會計室主任，業據被告供承在卷。雖會計室人員徐培倫、王來生證稱：對於五月十八日這份資料沒有印象，卷證內亦無此項資料云云。但衡情被告既將五月十八日之新資料辦理驗證，其目的自係為提出國內作為證明文件之用，實無理由驗證後不交付王來生附卷之理。而九十四年七月會計主任王來生調職返國後，並未將卷宗留存駐日代表處移交新任會計主任陳靜宜，擅自將全卷帶回臺灣，並於原審審理時證述：有關被告的案件相關資料，沒有移轉給陳靜宜，伊全部都帶回外交部；沒有人指示伊把相關資料帶走，係伊自己帶走等語（見原審卷第八十八頁），而依卷附外交部調查本案之簽呈中（調查卷第二五三頁），證人王來生確在簽辦意見上另行加註「職原奉派駐日時，為本案承辦人，當時根據告密，蔡顧問並非一時疏忽，本案建請移送偵辦，併呈請核示」，顯見其就該案有特別之關切，但於原審審理中作證，仍稱對被告五月十八日之資料無印象，其間曲折，耐人尋味。
３、然證人楊陽明在原審審理時已證稱：有看到一份被告所提供經過駐日代表處驗證的資料，但具體內容已經不復記憶（原審卷第九十五頁）；而本院向外交部函調本案全卷資料，依該部政風處九十七年六月二十四日政風字第０九七四三００四六九０號函所附本案全部卷證（外放證物袋），在楊陽明秘書所提出之調查報告中（見本院卷第六十七頁），確有被告所指五月十八日驗證後之最新系爭房地全部事項資料，依該資料所有權部，亦明載所有權歷次變動情形，由上開記載可明確得知系爭房屋所有權曾以錯誤為由抹銷，由蔡榮鴻名義回復為被告乙○○名義，再以同一買賣契約移轉登記回蔡榮鴻名義。是被告在調查期間，已明確交待其間變動情形甚明。公訴人指被告在調查期間，為保有詐得之財物，僅提出原買賣契約，未提及已變更為被告名義之事實，隱匿上情，進而推論本案係為詐取財物之虛偽買賣，尚有誤會。
（六）被告在房屋所有權移轉後，確實另行在外租屋居住，業據證人楊陽明於原審審理時證述明確，其證稱：有關被告新的租屋情形，伊與外交部政風處處長為了慎重起見，二人親自前往現場查看。經查證後被告確實有居住在新址，有關被告繳交房屋租金情形，亦透過房屋之仲介人，請房東提供被告交付租金之證明，確有支付房租之事實等語（見原審卷第九十五頁）；而證人甲○○亦證稱：系爭房屋在抹銷期間，仍由伊及兒子在使用等情（見本院卷第八十二頁）。是被告有另行在外租屋居住之事實，其租用適合自己級職之房屋，亦將外交部核發之房租補助費按月繳付予房東，並非將申領之房租補助費中飽私囊，則其「詐領」之目的何在？蓋系爭房屋之買賣若係虛偽不實，被告勢必要繼續給付「蔡榮鴻新的銀行貸款」，而其所取得之補助，因屬核實核銷，亦均給付予現任房東，被告並無任何利得。是被告所辯其確有房屋買賣，僅因稅務問題處理致遭誤會，應屬可信。
（七）又被告於外交部第一次調查時，於九十四年五月二十日報告中，陳稱：係因購屋餘款之事，始抹消系爭房屋所有權移轉登記等語，未提及有關稅務問題。而被告於本院審理中解釋，係因恐稅務問題引起日本稅捐機關調查，為免造成甲○○困擾，故未明說係因稅務問題，惟被告於九十四年八月十一日以報告說明購屋之經過時，已提及「買方為日本國內稅金等問題所致」（見調查卷第八十四、八十五頁）。而調查單位係於九十五年六月開始調查本案，是被告於調查中改稱因稅務問題為理由才辦理所有權移轉，並無前後反覆之處。
八、綜上所述，被告確有出賣系爭房屋予甲○○之真意，甲○○亦非無資力之人，被告在九十三年九月八日提出房租補助費申請時，並無施用詐術之情形，事後在外交部進行調查時，亦提出完整之變動資料（即九十四年五月十八日驗證文書），其所領取之補助費亦均交付房東收執，是被告之行為與貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，或刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。若外交部認被告提出申請後，系爭房屋回復登記被告名義期間，不得具領該項補助費，此應屬民事請求返還，或行政懲處問題，究難與刑事責任混為一談。而刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。本案公訴人所舉之諸項證據，經本院審酌後，認並不足以認定被告涉有詐取財物之貪污或詐欺犯罪，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
原審未查及此，予以變更法條後論以詐欺取財罪刑，自有違誤，被告上訴否認犯罪，執此指摘原判決不當，依諸前揭各節說明，為有理由，應由本院撤銷原有罪之判決，諭知被告乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 周煙平法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中 華 民 國 98 年 1 月 5 日