臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1531號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳友炘律師上列上訴人因被告違反選罷法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一００七號，中華民國九十六年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度選偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國九十四年「臺北縣第十五屆臺北縣長」競選期間，明知「ＷＥＩＧＯ、甲○○之人形圖騎單車圖像」（以下簡稱ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖）係臺北縣長候選人甲○○所擁有著作財產權之圖形著作，未經甲○○與其他有權限人員之授權或同意，不得擅自改作上揭著作。詎乙○○於民國九十四年九月、十月間某日，未經甲○○或其授權人之同意，將上揭「ＷＥＩＧＯ人形騎單車圖」著作，擅自改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＩＥＧＯ人形騎單車圖）（詳如附件所示），以臺北縣板橋市○○路○○號為地址，向中華電信股份有限公司申請之ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至「無名小站股份有限公司」（下稱無名小站）之http://www.wretch.cc/blog/wiego 之「瑋哥部落格」，以此擅自改作之方法侵害甲○○所擁有著作財產權之上揭著作。
二、案經被害人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，暨甲○○訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告主張證人戊○○在偵查中之證詞，為審判外陳述，無證據能力。按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同法條第二項前段所規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，最高法院九十六年度台上字第六三０一號判決亦同此見解。查證人戊○○於偵查中檢察官訊問時，業已具結陳述（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度選偵字第五八號偵查卷第九十九頁至第一０一頁，以下稱偵卷），足以擔保其證詞之真實性，且檢察官於訊問證人戊○○時，因被告並不在場，自不發生「被告得親自詰問」之問題。揆諸前開最高法院判決說明，因證人戊○○於偵查中，業經合法訊問，則其於偵查中向檢察官具結所為之陳述，又無顯有不可信之情況，應認為證人戊○○在偵查中之陳述，有證據能力，故辯護人指稱證人戊○○於檢察官訊問作證時，未經被告反對詰問，不得作為證據云云，自不足取。至被告於法院審理中，經本院曉諭提出證據聲請調查時，復不聲請，自係放棄對證人戊○○對質詰問之機會，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。告訴人甲○○、告訴代理人李承志律師與丁○○二人於偵查中或警詢中，以言詞或書面所為之指訴，核屬審判外之陳述，屬被害人對犯罪事實表示之意見，又無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為認定被告犯罪之證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○於本院審理中固坦承於上揭時地製作「ＷＩ
ＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」之事實不諱，但矢口否認被訴違反著作權法第九十二條以改作方法侵害他人著作財產權之犯行，辯稱：依公訴意旨所載瑋哥部落格上顯示之「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」，周圍之文字以觀，被告顯係出於評論告訴人所採用的ＬＯＧＯ與健康食品標章之目的，而以戲謔的方式加以呈現。依著作權法第五十二條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用以公開發表之著作，被告既以評論告訴人競選ＬＯＧＯ之目的，而在不變更主要的人形構圖下，與健康食品標示加以比較，應仍在合理使用之範圍內，不應以此罪相繩。證人戊○○雖在檢察官偵查時具結，但是否具有可信性，應該仍要進一步舉證，同時證人戊○○該部分也未與被告對質，亦未交互詰問，故戊○○偵查中之證述沒有證據能力。況該圖形既由戊○○製作，甲○○之競選總部即無此圖形之著作權；同時在瑋哥部落格中，被告主要在評論甲○○所使用之圖樣，是不是與衛生署健康食品的標誌有所雷同，應屬合理使用範圍云云。
二、經查：
（一）告訴人甲○○於九十四年間參加臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，所使用之前開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」競選標誌符號之著作（如附件），係由戊○○所設計，嗣經由告訴人甲○○與其競選總部同意採用，並給予戊○○報酬；另由告訴人甲○○之競選總部人員代表告訴人甲○○與戊○○雙方簽訂著作權歸屬協議書，由戊○○將其創作之上開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」之著作歸由告訴人甲○○享有使用，嗣於戊○○取得酬勞時，同時由戊○○將其上開創作之檔案與列印本交予告訴人甲○○之競選總部人員等情，業據證人戊○○於檢察官偵查時證述明確，其證詞有證據能力業如前述，並有證人戊○○與告訴人甲○○之代表人丁○○雙方所簽訂之著作權歸屬協議書一紙在卷可稽（見偵查卷第九九至一０一頁、第一０五頁）。
（二）又上開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」競選標誌符號之創作，係由告訴人甲○○競選陣營之網站站長丁○○委由戊○○繪製製作，於繪製上開競選標誌符號時，係由丁○○與戊○○雙方經過溝通討論後，同意戊○○以人形圖樣設計製作，係純粹要將告訴人甲○○競選上開台北縣縣長之競選ＬＯＧＯ製作出來，完全未參考其他的圖樣或成品或半成品；嗣於戊○○製作完成上開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」競選標誌符號後，乃由丁○○代表告訴人甲○○與戊○○在臺北縣永和市頂溪捷運站附近之一家咖啡店二樓，簽訂前開著作權歸屬協議書，並由丁○○給付戊○○報酬各等情，亦據證人丁○○於原審審理時證稱明確（見原審卷第六十二、六十三、六十六頁）。是由上開證人戊○○與丁○○之證述可知，前開如附件所示「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」之著作，確由告訴人甲○○取得著作權甚明。
（三）又被告乙○○於告訴人甲○○在競選上揭臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，確於於九十四年九月、十月間某日，未經告訴人甲○○或其授權人之同意，將上揭「ＷＥＩＧ
Ｏ、甲○○人形騎單車圖」著作擅自改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（詳如附件所示），並以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至前開無名小站之http://www.wret ch.cc/ blog/wie go之「瑋哥部落格」，以此擅自改作方法侵害甲○○所擁有著作財產權之上揭著作一節，此有被告擅自改作之該「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」之圖形圖在卷足憑（同上偵查卷第二十三頁）。
（四）按著作權法第三條第一項第十一款所謂之「改作」，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。而所謂「其他方法」，乃恐例示之方法有所遺漏而設之概括規定，依法律解釋之基本原則，自應與例示之改作方法性質相符始足當之。是以，此所謂「其他方法」，自應限於以變更原著作之表現型態使其內容再現之情形，例如對於原美術著作圖樣之增減，即屬改作之其他方法。查被告所製作之上開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」圖形圖，與告訴人甲○○所享有著作財產權之前開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」圖形，不論係在人形圖及「北」字相結合之之特徵均屬相似（詳如附件圖形比較），僅係將告訴人甲○○所享有著作之前開「ＷＥＩＧＯ」英文字之第二、三字對調改為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」；其中被告製作之前開「ＷＩＥＧＯ」英文字顏色與告訴人甲○○所享有著作之前開「ＷＥＩＧＯ」英文字顏色均屬藍色，至於被告製作之前開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」，該人形圖之「頭」顏色改為藍色（告訴人原創作顏色為橘色），中間之身體（即Ｉ字）改以紅色（告訴人原創作顏色為黃色），「北」字左、右上部顏色均為黃色（告訴人原創作「北」字左、右上部顏色均為橘色）；「北」字右下部半圓弧形形狀，缺口朝左向下，顏色為接近棕色（告訴人原創作「北」字右下部半圓弧形形狀，缺口亦為向左向下，顏色右上方為淺橘色；右下方顏色為接近豬肝色）；「北」字左下部半圓弧形形狀係缺口朝右向下，其顏色為藍色（告訴人原創作「北」字左下部形狀係半圓弧形形狀缺口朝上，左上方顏色為接近豬肝色，左下方為淺橘色），故由被告所製作之前開「ＷＩＥＧ
Ｏ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」之外觀與顏色，與告訴人甲○○所享有之前開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」之著作圖形相互對照比較以觀，被告所製作之Ｉ字與其雙手之圖形（即人形圖）特徵，均與告訴人甲○○所享有前開「ＷＥＩＧＯ人形騎單車圖」之著作圖形之Ｉ字與其雙手之圖形（即人形圖）特徵完全相同；至於被告製作之下方左右兩個半圓弧形形狀（即類似手銬打開圖形，缺口均向下），其中下方右邊半圓弧形形狀，則與告訴人前開人形圖之右邊半圓弧形形狀完全相同，僅於左下方左邊半圓弧形形狀，被告之半圓弧形形狀缺口係向下，而告訴人前開人形圖之左下方半圓弧形形狀缺口係朝上，意即僅缺口方向相反而已；而整個圖形顏色描述已如前述，僅將告訴人甲○○享有前開著作之「ＷＥＩＧＯ、甲○○」英文字，更改為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥」等字樣，均已見上述。故由被告製作之上開「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖」之圖形外觀或顏色對照比較以觀，均與告訴人甲○○前開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」之圖形外觀與顏色極為相似。由一般選民與大眾最初一眼看來，極易將被告製作之「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖」，誤認為告訴人甲○○之競選圖形標誌，此觀如附件所示之圖形自明（見同上偵查卷第九十三頁）。由此可見被告製作之上揭「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」圖形，顯屬著作權法第三條第一項第十一款所規定之「改作」行為，殆可認定。被告若意在評論與健康食品之雷同，其逕以該原圖形為標的即可，詎竟予以變更改作，顯非屬合理使用範圍，所辯無非事後卸責之詞，不足採信。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，另著作權法第九十四條常業犯之規定，雖亦於九十生年五月三十日修正刪除，然同法第九十二條規定，擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者罪，並未經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按本次法律變更，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後，刑法第三十三條第五款之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，則行為時被告所犯前開著作權法第九十二條之罪，有關該罪罰金刑之法定最低度罰金刑，依修正前刑法第三十三條第五款規定罰金刑為銀元一元以上（即新臺幣三元），而修正後刑法第三十三條第五款則規定為新臺幣一千元以上。因此，經比較新舊刑法第三十三條第五款之規定，以修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。
（二）被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法，及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。
（三）是刑法修正前後之法條，經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、查被告乙○○係以「改作」之方式侵害告訴人甲○○與其競選總部所擁有上開著作財產權之圖形著作一節，已如前述。核被告乙○○所為，係犯著作權法第九十二條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪；又被告既係擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，從而其雖將改作之前揭「ＷＩＥ
ＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」上傳至前揭無名小站之「瑋哥部落格」上，前揭公開傳輸之上開改作著作，係先前被告所犯擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪之事後結果行為，故不另論以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，併予敘明。
五、原審調查後，認被告犯行明確，依著作權法第九十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，並審被告未得告訴人甲○○與其競選總部之授權或同意，即擅自改作告訴人甲○○與其競選總部所享有著作財產權之上開「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」著作，並於告訴人甲○○競選臺北縣第十五屆臺北縣長期間，以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至前揭「無名小站」之http://www.wretch.cc/ blog/wiego之「瑋哥部落格」，於競選期間，以此擅自改作方法侵害告訴人甲○○所擁有著作財產權之上揭著作，極易誤導社會一般大眾與選民對於告訴人甲○○所享有前揭著作財產權之上揭有關競選標誌圖形著作之認知，對於告訴人甲○○造成權益損害；暨被告之犯罪動機、目的、手段及其事後仍否認犯行，且未與告訴人甲○○達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑六月及易科罰金之折算標準，並說明被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依該條例第二條第一項第三款規定減刑二分之一即有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，其事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服，仍以本件係合理使用範圍，證人戊○○賢在偵查中之證詞無證據能力，上訴指摘原判決不當。惟證人戊○○在偵查中具後後之證詞有證據能力，為刑事訴訟法第一百五十九條第二項有證據能力；至其對質詰問權之保障，經本院於九十七年四月二十一日曉諭是否傳喚證人戊○○進行對質詰問程序，被告及辯護人均稱：不聲請詰問證人戊○○（見本院卷第四十五頁），自係捨棄此項權利，自不能以此指摘未予被告對質詰問之機會；況被告若意在評論「ＷＥ
ＩＧＯ、甲○○之人形圖騎單車圖像」與健康食品圖形之雷同，其逕以該圖形為標的即可，被告予以變更改作，其評論之基礎已有不同，顯見其改作之目的非在為適當之評論，自非屬合理使用範圍，被告此部分之上訴依前揭說明並無可採，應駁回之。
乙、被告被訴違反公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪、刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪等罪嫌，不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於民國九十四年該屆臺北縣長競選期間，明知「ＷＥＩＧＯ、甲○○之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＥＩＧＯ）係臺北縣長候選人甲○○及其競選總部擁有著作財產權之圖形著作，未經甲○○及其競選總部人員之同意，不得擅自改作上揭著作。亦明知以上揭方式改作他人著作、公開傳輸他人著作（按被告所犯前開違反著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪犯行部分，業經判決有罪，已如前述），並加諸足以毀損他人名譽之用語於上揭著作及以不實言論散布或傳布於眾，均足以導致甲○○不當選之結果，竟仍基於以意圖使人不當選及意圖散布於眾之犯意，而為如下行為：
（一）於九十四年九月、十月間某日，未經甲○○或其競選總部之同意，擅將上揭「ＷＥＩＧＯ、甲○○人形騎單車圖」著作，改作為「ＷＩＥＧＯ、足細尾、瑋哥之人形圖騎單車圖像」（下稱ＷＩＥＧＯ，上開違反著作權法第九十二條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪犯行，業經判決有罪），輔以「我的ＬＯＧＯ…也是跟來的，多年來…，我～跟屁、跟話、跟上、跟下、跟左、跟右，舉凡天上飛的，地上爬的，我是……無所不跟，……。」等謠言及不實言論，毀損甲○○名譽，以臺北縣板橋市○○路○○號為址，向中華電信股份有限公司申請ＨｉＮｅｔ及ＡＤＳＬ裝置，上傳至「無名小站股份有限公司」（下稱無名小站）之http://www. wretch.cc/blog/wiego之「瑋哥部落格」，意圖使甲○○不當選，毀損告訴人甲○○之名譽，足生損害於公眾及告訴人甲○○。
（二）將「變色現金卡，欲辦從速」文章，內載「周轉便利、借錢不還」「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」「前省議員周細尾立案保證」等足以毀損甲○○名譽之文字，並輔以甲○○肖像，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使甲○○不當選，毀損告訴人甲○○之名譽，足生損害於公眾及告訴人甲○○。
（三）將「永洲超貸，名師授課！報名從速」文章，內載「周轉便利，借錢不還」「超貸名師周細尾親自授課」等足以毀損告訴人甲○○名譽之文字，並輔以甲○○肖像，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人甲○○不當選，毀損告訴人甲○○之名譽，足生損害於公眾及告訴人甲○○。
（四）將「你今天永洲了嗎！ＭＳＮ表情符號」文章內載「甲○○人頭肖旁註記『特權超貸』文字」等足以毀損甲○○名譽之文字，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人甲○○不當選，毀損告訴人甲○○之名譽，足生損害於公眾及告訴人甲○○。
（五）將「我的心因性失憶症」文章，內載「前些日子去做身體檢查，醫生告訴我，我得了一種很『罕見』的疾病，心因性失憶症（Psychogenic Amnesia）， 是『解離型疾患』（Dissociative disoder）精神官能症的一種。解離（Dissociation）簡單地說就是一個人的人格被分開。解離症疾患發病時的特點是，對於過去記憶、現在身份、知覺與運動功能整合作用『部分』或『完全喪失』。『心因性失憶症』則是『解離型疾患』中對於某些事件產生部分性的『選擇性遺忘』，或『暫時性將記憶解離』的病，雖『罕見』，但仍可藉『催眠恢復」。（並將甲○○之肖像及委員簡介資料，附於上揭文字下方）」等足以毀損甲○○名譽之文字，以上揭方式，上傳至瑋哥部落格，並意圖使告訴人甲○○不當選，毀損告訴人甲○○之名譽，足生損害於公眾及告訴人甲○○。
（六）因認被告乙○○所為，另涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌（該法條條序排列已於九十六年十一月七日改移置於同法第一百零四條，惟條文內容與刑度均不變）與刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉犯上開違反公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌與刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪嫌，無非係以：告訴人甲○○與告訴代理人李承志律師於偵查中之指訴、告訴代理人丁○○於警詢中之指訴、告訴代理人李承志律師於偵查中所提出之光碟片，及瑋哥部落格網頁資料計四十一頁，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年度上字第三一０八號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
四、次按修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪，最高法院著有九十二年度臺上字第七四一三號判決可資參照。又修正前公職人員選舉罷免法第九十二條所規定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，有使他人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達辭句不當，尚難以該罪相繩，最高法院亦著有八十八年度台上字第五一六０號判決可資參照。又對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。以善意發表言論，而有下列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。刑法第三百十條第三項、第三百十一條定有明文。又言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此經司法院大法官會議著有釋字第五０九號解釋在案。依此，修正前公職人員選舉罷免法第九十二條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」此規定原重在行為人所傳播之事項係屬不實，有使其他候選人當選或不當選之意圖，是行為人自須具有散布不實事項而使他人不當選之意圖，且本於「實質之惡意」散布捏造之語或虛構之事，始克該當該條之罪；倘行為人合理確信其所散佈或傳播之事實為真實，或對於傳播之言論所提出之出處並非無據或出於虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩，合先敘明。
五、訊據被告乙○○於本院理中，堅決否認被訴違反公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪及刑法加重誹謗罪等犯行，辯稱：其並未有意圖使告訴人甲○○不當選，其所為僅係強化公開既有的資訊，均係對當時參選台北縣長之告訴人，所為之臧否，其內容均已散見在其他新聞媒體上，除報導之外，並有讀者投書或專欄文章，上開資料來源均係自公共場合發生之事實而來。網站上面的內容非其本人所繪製，而係其自未特定的他人網路上搜尋引用，然後轉貼至其本人部落格。而言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。而刑法第三百十條或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。又刑法第三百十條第三項定有「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」及同法第三百十一條第三款亦以「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，且公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言，傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。於本案中，告訴人既係當時參選臺北縣長之候選人，則其個人之操守、政見，均需容許新聞媒體及選民之檢證，縱媒體或選民所給予之評價為負面，甚至所採取的描述方式是較為戲譴，依上開意旨，均不能認有刑法第三百十條第二項及公職人員送舉罷免法第九十二條等罪責。
六、本院查：
（一）告訴人甲○○曾任台灣省省議會議員與立法院立法委員多年，此乃眾所週知之不爭事實，則其參與公職擔任民意代表期間，自屬公眾人物，其肩負廣大選民之負託與期待，則其於擔任公職期間之能力、操守、政見、一言一行，均須受社會大眾與輿論之檢驗與監督，故其所作所為，自屬均得受公評之事。
（二）告訴人甲○○於八十五年間為「永洲企業有限公司」（以下簡稱永洲公司）之總經理，此據媒體報導在案（見原審卷第八十四頁），告訴人甲○○本人對此亦不否認。嗣永洲公司於八十六年間向案外人「臺灣中小企業銀行股份有限公司」（簡稱臺灣中小企銀）融資貸款，並由告訴人甲○○為永洲公司之連帶保證人之一，嗣因永洲公司屆期未能清償上開融資借款，經案外人臺灣中小企銀為原告，以告訴人甲○○係前開永洲公司之連帶保證人之身分為被告，基於連帶保證之法律關係，對於告訴人甲○○提起民事請求清償借款事件，嗣經臺灣臺北地方法院民事庭（九十一年度重訴字第二號）與臺灣高等法院民事庭（九十一年度重上字第二三五號）均判決告訴人甲○○敗訴，應依案外人即原告臺灣中小企銀之請求給付；此有上開臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二號民事判決，與臺灣高等法院九十一年度重上字第二三五號民事判決各一件在卷足憑（見原審卷第一０一頁至第一二三頁），並經本院依職權調閱上開卷證資料核閱屬實。由此可見告訴人甲○○與永洲公司之關係密切，利害攸關；而前開永洲公司因向案外人臺灣中小企銀融資貸款屆期未能清償，故經案外人臺灣中小企銀為原告，以告訴人甲○○係永洲公司之連帶保證人之身分為被告，基於連帶保證之法律關係，對於告訴人甲○○提起民事請求清償借款事件，嗣經前開一、二審判決結果，均判決告訴人甲○○敗訴，已如上訴。可見永洲公司向案外人臺灣中小企銀融資貸款屆期未能清償與告訴人甲○○受敗訴判決，需對於案外人台灣中小企銀付清償給付責任各等情，均係客觀存在之事實，並非被告虛妄杜撰甚明。又前開永洲公司向案外人臺灣中小企銀融資貸款未能清償，且告訴人甲○○又需負清償給付之責等情節，均於告訴人甲○○於其競選上開九十四年臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，業經各大媒體報導載述在案等情，除據證人丙○○於原審審理時證述在卷外，並有媒體載述之報導在卷足憑（見原審卷第六十四至六十五頁、第八十至八十五頁、第一二四至一三三頁）。
（三）由前開公訴意旨一之（一）所述，輔以「我的ＬＯＧＯ…也是跟來的，多年來…，我～跟屁、跟話、跟上、跟下、跟左、跟右，舉凡天上飛的，地上爬的，我是……無所不跟，……。」等文句，顯係被告對身為公眾人物之告訴人甲○○為嘲諷與戲謔之詞，並非捏造或虛構不實之事項。
（四）由前開公訴意旨一之（二）所述：「變色現金卡，欲辦從速」「周轉便利、借錢不還」「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」「前省議員周細尾立案保證」等文句，無非係針對告訴人甲○○原為國民黨籍，嗣改入籍親民黨，隨後因參選臺北縣縣長之故，又改入國民黨籍等，以告訴人甲○○因改變黨籍，由藍（國民黨黨徽為藍色，泛稱藍營）轉橘（親民黨黨旗為橘色，泛稱橘營），再由橘轉藍等過程，藉此反諷身為公眾政治人物之告訴人甲○○係變色。並以前開永洲公司融資貸款未清償，以及當時告訴人甲○○係擔任臺灣省省議會議員，嗣又為永洲公司融資貸款之連帶保證人之故，經法院判決應負清償給付責任等情，而有前揭媒體報導載述等情，均如前述。故被告於前開瑋哥部落格上有上傳「變色現金卡，欲辦從速」「周轉便利、借錢不還」「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」「前省議員周細尾立案保證」等文句，顯然非虛構或捏造不實之事實，僅係被告藉以反諷或戲謔之詞。
（五）由上揭公訴意旨一之（三）所述：「永洲超貸，名師授課！報名從速」文章，內載「周轉便利，借錢不還」「超貸名師周細尾親自授課」等文句；上開公訴意旨一之（四）所述：「你今天永洲了嗎！ＭＳＮ表情符號」「甲○○人頭肖旁註記『特權超貸』文字」等文句；依前開理由所述，亦非虛構或捏造不實之事實，顯亦屬被告藉以反諷或戲謔之詞。
（六）另由上開公訴意旨一之（五）所述：將「我的心因性失憶症」文章內載「前些日子去做身體檢查，醫生告訴我，我得了一種很『罕見』的疾病，心因性失憶症（Psychogeni
c Amnesia），是『解離型疾患』（Dissociative disoder）精神官能症的一種。解離（Dissociation） 簡單地說就是一個人的人格被分開。解離症疾患發病時的特點是，對於過去記憶、現在身份、知覺與運動功能整合作用『部分』或『完全喪失』；『心因性失憶症』則是『解離型疾患』中對於某些事件產生部分性『選擇性遺忘』或『暫時性將記憶解離』的病，雖罕見，但仍可藉『催眠恢復』（並將甲○○之肖像及委員簡介資料附於上揭文字下方）」等文字（見偵查卷第四十二頁所示）。查上開文句除記載上揭文字內容外，其中『罕見』、心因性失憶症、精神官能症、解離、解離症疾患、『部分』『完全喪失』『心因性失憶症』『選擇性遺忘』『暫時性將記憶解離』等文句之顏色係橘色字體；另外『解離型疾患』『解離型疾患』『催眠恢復』等文句之顏色係藍色字體，有上開偵查卷第四十二頁之文章內容在卷足憑。再依上揭（六）之理由所述，亦係藉此反諷告訴人甲○○因黨籍變更，由藍轉橘，再由橘轉藍等過程，藉以反諷戲謔身為公眾人物之告訴人甲○○係變色，並非故意虛構或捏造不實之事實至明。
（七）綜上所述，前開永洲公司向案外人台灣中小企銀融資貸款屆期未能清償與告訴人甲○○受敗訴判決，需對於案外人臺灣中小企銀付清償給付責任等情，均係客觀上已存在之事實，並非被告憑空捏造；而在告訴人甲○○競選臺北縣第十五屆臺北縣長競選期間，亦經各大媒體報導載述上開客觀存在之事實各等情，亦如前述。由此可知，告訴人既為公眾政治人物，故就前開客觀存在之事實，核屬可受公眾與輿論公評之事。故被告在前開瑋哥部落格上有上傳如公訴意旨一所述（一）至（五）等文句，顯僅係藉以反諷或戲謔，並非故意虛構或捏造不實之事實。故核其內容，被告所為尚與修正前違反公職人員選舉罷免法第九十二條所規定「散布謠言」或「傳播不實之事」之犯罪構成要件不合；亦與刑法誹謗罪必以故意虛構或捏造具體不實之事實之構成要件有違；此外，又查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭判例、判決等意旨，自難遽論被告以違反修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪與刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪等罪責；惟前開不能證明被告犯罪部分，因公訴人認與前開已起訴判決有罪（違反犯著作權法罪）部分有方法、結果之牽連關係，爰不另為無罪判決之諭知。
丙、檢察官上訴部分：
一、依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，即與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不合（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。
二、又按上訴書狀應敘述理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理而言，若引用或檢附其他文書代替，以為上訴理由者，該引用或檢之其他文書內容，非屬上訴書狀之內容（最高法院六十五年度台上字第二八三六號、六十九年度台上字第二七二四號判例參照），故上訴書狀是否敘述具體理由，應就所引用或檢附之文書以外之內容加以觀察、判斷，若除去該引用、檢附之文書外，其餘部分之敘述，不能認係具體理由者，上訴即非合法。
三、公訴人具狀上訴稱：「茲據告訴人甲○○具狀請求上訴意旨略以：被告乙○○係九十四年間臺北縣長另一組候選人競選總部之員工，負責操作部落格，足見被告張貼不實言論之目的係在使當時臺北縣長候選人甲○○不當選；且被告明知其未經甲○○同意，竟將「ＷＥＩＧＯ」著作，改作為「ＷＩＥＧＯ」，並將「我的ＬＯＧＯ…也是跟來的，多年來…，我～跟屁、跟話、跟上、跟下、跟左、跟右，舉凡天上飛的，地上爬的，我是……無所不跟，……。」「周轉便利、借錢不還」「詳情請洽永洲借錢不還無限公司」「前省議員周細尾立案保證」……等謠言、不實言論及誹謗文字，上傳至「瑋哥部落格」，係違反公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使人不當選以文字傳播不實事項罪嫌、著作權法第九十二條之以改作方法侵害他人著作財產權罪嫌、刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪嫌。經核告訴人聲請上訴尚非顯無理由，爰附送原聲請狀依刑事訴訟法第三百四十四條第三項、第三百六十一條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」（見本院卷第十八至二十二頁上訴書及附件）。乃本件公訴人上訴既未具體指摘或表明第一審判決有何不當或違法，而有構成應予撤銷之具體事由，僅引用告訴人請求上訴書狀，揆諸前揭判例說明，難認係屬具體上訴理由，是本件上訴不合法律上程式，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文－－著作權法第九十二條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。