台灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1640號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一六九九號，中華民國九十七年三月三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於使人受重傷未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、甲○○於民國八十八年間因犯遺棄、過失致人於死等罪，經本院判處罪刑並定其應執行有期徒刑一年六月確定，入監執行後，於九十一年一月二十五日縮短刑期假釋出監，至九十一年三月二十七日假釋期滿未經撤銷假釋而以執行完畢論。
二、甲○○與乙○○原係男女朋友關係，因無法接受乙○○與其分手之事實，竟於九十四年十一月七日下午三時許，進入嘉義市○區○○路二四八之七號二樓乙○○居住使用之房間（下稱鐘女房間）內欲質問分手之理由（甲○○所涉無故侵入住宅罪及另涉竊盜罪部分，經原審分別判處罪刑後，甲○○不服，提起第二審上訴，嗣已撤回各該部分之上訴而確定）。而甲○○見乙○○正值熟睡中，對其質問未加置理，因而情緒失控，雖預見位於人體臉面之眼部為人體脆弱之部位，若徒手持續朝他人眼部重擊，將致生毀敗他人眼部視能之重傷害結果，竟仍基於縱使毀敗他人眼部視能結果亦不違背其本意之不確定故意，徒手猛力揮拳毆擊乙○○之眼部。乙○○遭毆驚醒，乃大聲呼救，詎甲○○未停手，仍持續徒手猛力揮拳毆擊乙○○之眼部及臉面處達十數下，造成乙○○左側眼眶骨骨折併角膜出血。適同住該處之郭峰賓（乙○○之表哥）經過聽見乙○○之哀叫聲，即上前敲門要求開門未獲回應。郭峰賓遂由陽台往鐘女房間查看，並叱責甲○○為何毆打乙○○，甲○○始未再繼續毆打，而乙○○則趁隙逃離該房間，並經郭峰賓將之送財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）治療後，幸未造成眼部視能完全毀敗之結果而未遂。
三、案經乙○○訴由嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承在鐘女房間內，徒手毆打告訴人乙○○眼部及臉面處十數下之事實，惟矢口否認係基於重傷害之犯意而為，辯稱：其當時因一時無法控制自己情緒才動手毆打乙○○，應僅係出自傷害之犯意而為云云。
二、經查：㈠被告在鐘女房間內，有持續徒手猛力揮拳毆擊乙○○之眼部
及臉面處達十數下，造成乙○○左側眼眶骨骨折併角膜出血等情，已據被告自承屬實；核與證人乙○○、郭峰賓於檢察官偵查中具結後所指證之情節相符（見第三四五七號偵查卷第十八至十九頁）。乙○○因此受有左側眼眶骨骨折併角膜出血等傷情，並有嘉基醫院診斷證明書一紙及照片四張附卷為憑（見警局卷第十五至十七頁）。足證被告該部分之自白與事實相符，堪信為真實。
㈡茲所應審酌者為被告究係基於何種犯意而為上開行為？⒈公訴意旨雖指被告係基於殺人之犯意而為，然按殺人（含殺
人未遂）罪之成立，須行為人於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。查公訴意旨認定被告有殺人之犯意，無非根據證人乙○○於警詢、偵查中所稱：被告除徒手毆打伊眼部及臉面之外，尚且拿地上的行動電話充電線（下稱充電線）勒住伊脖子，伊一直掙扎到快不能呼吸時，被告還說要讓伊死，嗣經郭峰賓發現叱責後才停止云云（見警局卷第三頁、偵查卷第十八至十九頁）。但查被告已否認有持充電線勒乙○○脖子之情事；且倘若乙○○上開指述屬實，則被告以充電線勒伊脖子，令伊達到無法呼吸程度，可見被告之力道非輕，加以乙○○不斷掙扎，則衡諸常情，乙○○之脖子應留有充電線之勒痕，惟觀諸卷內乙○○之照片，其中並無相符之勒痕；且乙○○經送醫治療時，僅向醫院護理人員表示伊頸部有抓傷，護理人員亦依伊陳述在病歷記載，此有前開病歷資料在卷可憑（見原審卷第四０頁）。而抓傷與以充電線勒傷二者之間，在表達及描述上，應無誤述之可能，是尚難憑僅乙○○單一之指訴，遽為被告不利之認定。再者，被告與乙○○間原係男女朋友關係，雖被告無法接受乙○○與之分手，而徒手加以毆打，詳如前述，然衡諸被告並未使用任何武器及乙○○受傷之程度等情觀之，堪認被告主觀上要無使乙○○喪失生命之故意。
⒉查眼部位在臉部，而眼部包括眼球主管視覺功能，係相當脆
弱之人體重要器官，徒手猛力持續朝他人眼部攻擊，可能造成眼球或視神經受損甚至導致失明，即一目或二目視能完全喪失之結果，此乃一般人均具之常識。被告於本院審理時對此亦自承其知悉倘對他人眼部重擊將導致被害者失明等情無誤。而查卷內乙○○之受傷照片可知，被告揮拳毆打之部位，均集中在乙○○臉部上方之眼部；且造成乙○○眼眶組織挫傷，左眼眼眶骨因此骨折併角膜出血，須手術復位，亦有嘉基醫院九十七年一月七日嘉基醫字第 961200252號函檢送之病歷資料一份附卷可佐（見原審卷第四０至九０頁），可見被告下手之力道非輕。再佐以被告於原審準備程序時對於其徒手毆打乙○○臉部約四至五分鐘之事實，亦不爭執（見原審卷第三二頁），故被告揮拳持續朝乙○○之臉部包括眼部攻擊約四、五分鐘，顯然在出手毆打當時已有縱導致乙○○失明亦不違反其本意之重傷害之不確定故意，至為明灼。被告事後改稱僅係出自一般之傷害犯意而為，無非事後避重就輕之詞，委無足取。
㈢被告係基於造成乙○○雙眼視能毀敗亦不違其本意之重傷害
之不確定犯意，而毆及乙○○雙眼，但尚未達重傷害程度之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：①修正前刑法第十條第四項有關「重傷害」之定義，原規定為「稱重傷者，謂左列傷害：⑴毀敗一目或二目之視能。⑵毀敗一耳或二耳之聽能。⑶毀敗語能、味能或嗅能。⑷毀敗一肢以上之機能。⑸毀敗生殖之機能。⑹其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。其中第一款至第五款原係有關生理機能重傷之規定，第六款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定。其第一款至第五款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍（最高法院二十五年上字第四六八０號、三十年上字第四四五號判例意旨參照）。
至修正後刑法第十條第四項則為「稱重傷者，謂下列傷害：⑴毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。⑵毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。⑶毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。⑷毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。⑸毀敗或嚴重減損生殖之機能。⑹其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。是就重傷害之範圍及其程度而言，修正後刑法之範圍較寬，對被告較為不利。②修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，為關於一般未遂犯處罰效果之規定；被告行為後，為求一般未遂犯與不能未遂犯於立法體例上有所區隔，上開條文前段，乃修法改列於第二十五條第二項後段。觀諸上開變更，僅屬刑法條文條次變更及純用語文字之修正，並不影響被告未遂犯之認定。③修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」雖有不同，然依被告之前科紀錄，無論依修正前、後刑法第四十七條之規定均構成累犯。是綜合全部罪刑之結果而為比較，應以修正前之刑法對被告有利；從而，本件應適用修正前之刑法即被告行為時之刑法論處。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪。被告已著手於重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其行為尚屬未遂，爰依修正前刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之；公訴意旨認被告此部分所為應係犯修正前刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。查被告前有事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之重傷害未遂罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減之。
五、原審據以就該部分論處被告重傷害未遂罪，固非無見。惟①比較修正前後刑法之規定而為有利被告之適用時，應綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。原判決理由叁就本件新舊法之比較，或謂修正前刑法關於重傷害之定義較有利於被告，但又謂關於未遂、累犯部分應適用修正後刑法，顯就被告之罪刑，割裂適用修正前後之刑法規定，適用法則已有不當。②公訴意旨指被告之犯行除毆打乙○○臉、眼部之外，尚有以充電線勒住乙○○頸部，原審雖認後者不能證明，但漏未說明該部分不另為無罪諭知，亦有未洽。檢察官上訴意旨指被告係出自殺人犯意而為及原審量刑過輕，被告則辯稱無重傷害之意云云，指摘原判決關於論處被告重傷害未遂部分不當，固均無理由，然原審該部分判決既有上開可議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判；至於原判決所定應執行之刑，亦因重傷害未遂部分撤銷改判之故，而失所附麗，應併予撤銷。
六、爰審酌被告為成年人，其與乙○○間縱產生感情糾紛，應以理性態度尋求解決之道，竟無法妥善控制自己情緒，動輒揮拳相向，並重擊乙○○眼部，致彼身心均受害甚深，且犯後猶藉乙○○之受傷程度，辯稱僅出自一般傷害之意而圖輕刑等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑二年十月。至被告之犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條之規定：「本條例施行前，經通緝而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。查被告於該減刑條例施行前之九十六年六月二十三日經台灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，於同年九月二十七日為警緝獲，有台灣桃園地方法院檢察署通緝書、桃園縣政府警察局八德分局通緝案件移送書各一份在卷可按，揆諸前開規定，自不得依該減刑條例減刑，附此敘明。
七、檢察官公訴意旨及上訴意旨另以：被告尚且拿地上的充電線勒住乙○○脖子至到快不能呼吸，確有殺人未遂之犯意與犯行云云。然查，該部分之犯罪尚屬不能證明，已如前所述。惟公訴意旨指此部分與被告毆擊乙○○眼部等部分，均係殺人之接續行為，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球法 官 林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女中 華 民 國 97 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第278條第1、3項使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。