上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林鈺雄律師
趙國生律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第810號，中華民國97年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表壹編號一未扣案之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額；如附表壹編號二未扣案之現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表壹編號三未扣案之現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，如附表壹編號四未扣案之現金新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表貳編號一未扣案之行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額；如附表貳編號三未扣案之現金貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表貳編號四未扣案之現金新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表貳編號二已扣案之行動電話壹具沒收；如附表貳編號五未扣案之現金新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾叁年，如附表壹、貳所示之行動電話叁具及現金新臺幣肆萬柒仟元，均沒收，未扣案之行動電話貳具，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之現金新臺幣肆萬柒仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地方法院86年易字第4694號判決有期徒刑3月，於民國（下同）87年4月21日易科罰金執行完畢（後述犯行距此執行完畢日期已超過5年）。又甲○○因分別施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣桃園地方法院96年訴字第291號分別判決有期徒刑6月及3月確定，嗣經減刑為有期徒刑3月及有期徒刑1月又15日，合併應執行有期徒刑4月，於96年9月27日縮刑期滿（後述犯行在此之前，故不構成累犯）。
二、甲○○明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品藉以獲利之犯意，於向不詳之人，以不詳價格購入第一級毒品、第二級毒品後，再以較高之價格而分別於：
㈠95年7、8月間某日（非係在7月31日下午16時25分之前），
由丁○○先以「0000000000」號行動電話撥打甲○○所使用之「0000000000」號行動電話，表示欲向甲○○購買價值新臺幣（下同）2,000元之第一級毒品海洛因後，即由丁○○當時之男朋友丙○○騎乘機車搭載丁○○至甲○○位於桃園縣中壢市所任職之洗衣店內交易；又於95年11月11日，先由甲○○以「0000000000」號行動電話撥打丁○○之「0000000000」號行動電話，約定欲交易價值2,000元之第一級毒品海洛因後，再由甲○○攜往桃園縣某處之冰店前與丁○○交易；復於96年1月中旬某日，由丁○○以「0000000000」號行動電話撥打甲○○所使用之「0000000000」號行動電話，表示欲向其購買價值3,000元之第一級毒品海洛因後，再由丙○○騎乘機車搭載丁○○前往約定之桃園縣中壢市凱悅KTV前之統一超商附近交易，甲○○共販賣第一級毒品海洛因予丁○○3次。
㈡95年9月25日、10月27日、96年1月初某日，乙○○以「0000
000000」號行動電話，分別撥打甲○○所使用之「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號行動電話，表示欲向甲○○購買價值20,000元之第二級毒品安非他命5至6公克（9月25日該次），或價值10,000元之第二級毒品安非他命2至3公克（10月27日及96年1月初某日該次）後，即由甲○○攜帶毒品前往約定之桃園縣○○鄉○○路統一超商前交易，甲○○共販賣第二級毒品安非他命予乙○○3次。
㈢嗣於96年2月8日中午12時許，臺北市政府警察局員警持臺灣
桃園地方法院法官所核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○路○○○號甲○○住處搜索，查扣附表貳編號二之0000000000號行動電話壹具，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴（甲○○另外被訴於95年11月9日販賣2,000元之海洛因予丁○○部分，經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。原審依被告之聲請，傳喚證人乙○○於審理中接受交互詰問；本院亦提訊在桃園女子監獄執行之丁○○接受被告及辯護人之詰問。而證人乙○○及丁○○於警詢及偵查中所述與乙○○於原審審理中所述及丁○○於本院審理時所述，有所不符，但乙○○、丁○○先前之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依前述規定應具有證據能力。
二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其之選任辯護人等於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告甲○○固不否認上開3具行動電話確為其所使用，並曾於電話中與丁○○、乙○○論及毒品之相關事宜，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊係分別介紹丁○○向他人購買毒品或與乙○○合資向他人購買毒品，並未因此從中獲利，自與販賣毒品罪之構成要件有別。辯護意旨則略以：被告與丁○○、乙○○間僅係施用毒品之人互相探聽毒品來源及調取少量毒品之關係，且依卷內之通信監察譯文所示，亦無法明確證明被告有分別販賣第一級毒品及第二級毒品予丁○○及乙○○，況依95年11月
9 日被告與丁○○間之通信監察譯文內容，更係被告向丁○○調取第一級毒品海洛因，若被告確係販賣毒品之人，又豈有再要回之理，是被告就其所為，應僅成立轉讓第一級毒品、第二級毒品罪云云，惟查：
㈠就販賣第一級毒品部分：被告確有於上揭時、地販賣第一級
毒品海洛因予丁○○之事實，業據證人丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中具結證稱：伊自95年5、6月份起至96年
1 月份止與丁○○係男女朋友，伊知道丁○○有施用毒品之習慣，丁○○亦曾因施用毒品案件而遭起訴，而期間伊曾於95年7、8月間某日及96年1月某日，分別騎機車搭載丁○○至被告任職位於桃園縣中壢市之洗衣店內及桃園縣中壢市凱悅KTV前之統一超商附近，向被告拿取毒品，丁○○並有當場給付金錢等語綦詳（見偵查卷第26頁至30頁、94頁至95頁）。證人丁○○於警詢中供稱：伊於95年7、8月間及96年1月間某日，確有先以「0000000000」號行動電話與被告使用之「0000000000」號行動電話聯絡後，再前往被告位於桃園縣中壢市住處附近向被告購買第一級毒品海洛因，1次為2,000元或3,000元的量，96年1月中旬買3,000元，平均一個月向他拿二次（見偵查卷第22頁、23頁）。又觀之被告與證人丁○○所使用上開行動電話之通訊監察譯文，被告與證人丁○○在95年11月11日之數通對話內容，先係被告打電話予證人丁○○，而證人丁○○向被告表示，因前幾日伊之胞姐在伊家中，無法向被告購買毒品以施用，惟伊胞姐已離開，乃向被告詢問是否有毒品可販賣，而被告回以「有」後，2人便約在桃園縣某處之冰店前交易，並於隔日凌晨，被告再撥打電話向證人丁○○確認毒品之品質如何，及催促證人丁○○付錢等情（見偵查卷第60頁至85頁），核與證人丁○○在警詢及偵查中結證之每次均會向被告購買2、3000元之第一級毒品海洛因，並在桃園縣某處交易等語相符。丁○○於本院審理時翻異前詞稱，我們被抓時，警察就說是要抓甲○○，當時我不舒服，所以聽從警察的話，就說是向甲○○買毒品，事實上是向綽號「老鼠」的人買毒品云云。惟此與其在警詢、偵訊中所供不符，亦與行動電話監聽譯文所顯示情形及丙○○所述不符，應以丁○○在警詢、偵訊中所述為可採。證人丁○○於警詢及偵查中之陳述，與證人丙○○在原審及本院審理中之證詞，及通訊監察譯文所載內容相符，再參以證人丁○○與被告並無宿怨，應無無端以不實事項誣陷被告之理，則證人丁○○於警詢及偵查中之陳述，足認具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，自應具有證據能力，而得由本院採為認定被告犯罪事實之依據。被告雖辯稱，其僅係介紹丁○○向他人購買毒品，惟依上開證人丙○○、丁○○之陳述及通訊監察譯文所載，證人丁○○交易毒品之對象均明確係被告，並無其他人之介入，故被告此部分所辯，當屬畏罪卸責之詞，不足採信。又證人丙○○於原審及本院暨丁○○於警詢、偵訊均已明白陳稱被告乃係販賣第一級毒品予證人丁○○，即顯見證人丁○○與被告間並非係所謂毒友間探聽毒品來源或調取少量毒品之關係；依95年11月9日之通訊監察譯文所示，被告雖有向證人丁○○調取海洛因，惟該通通話內容亦有記載係被告先前販賣毒品予證人丁○○後，再因故向證人丁○○調取，則不論被告調取之原因或係自己施用所需，或係為欲販賣予他人，亦無法否認被告先前有販賣毒品予丁○○之事實，是辯護意旨所辯被告應僅成立轉讓毒品罪，並無可採。
㈡就被告販賣海洛因予丁○○之次數，依丁○○所述，每月約
二次，語氣並不肯定；但依丙○○之供述則係三次，依罪疑惟輕原則，本院認定被告販賣海洛因予丁○○僅有三次。且依丁○○所述，購買海洛因之金額是2,000元或3,000元，但丁○○明確供稱最後一次（96年1月中旬）是3,000元，故本院認定前二次均係2,000元，第三次為3,000元。㈢丁○○雖稱第一次係在95年7、8月間某日，但被告於95年7
月31日下午16時25分之前，猶在臺灣桃園看守所附設勒戒所，於是日下午16時25分始出所，此有該所97年5月14日桃所總字第0979901222號函可憑（本院卷第80頁至82頁），則被告於95年7、8月間某日第一次販賣海洛因予丁○○之時間，當非係在95年7月31日下午16時25分之前。
㈣就販賣第二級毒品部分：被告有於上開時、地販賣第二級毒
品安非他命予證人乙○○一節，亦據證人乙○○於警詢、偵訊中證稱：伊共向被告購買過4次安非他命（依罪疑惟輕原則，檢察官僅就其中明確之3次為起訴），且均係先撥打被告所有行動電話，表示欲向其購買價值20,000元之第二級毒品安非他命5至6公克，或價值10,000元之安非他命2至3公克後，即由被告攜帶毒品前往約定之桃園縣○○鄉○○路統一超商前交易，伊並當場交付現金予被告等語屬實（見偵查卷第15頁至19頁，第107頁至108頁）。參以證人乙○○所使用上開電話與被告使用之電話之通訊監察譯文，於95年9月25日，證人乙○○確有向被告表示欲購買價值20,000元之第二級毒品安非他命（俗稱「男生」）；於95年10月27日，被告亦在電話中向證人乙○○表示要提供較純質之第二級毒品安非他命予乙○○，且於電話中均有約定地點交易完成等情，足認乙○○於警詢、偵訊中所述信而有徵。證人乙○○雖嗣後於原審審理中改口證稱，伊雖有撥打電話向被告表示欲購買毒品，惟嗣後均因金錢不足而未交易成功，是伊實際上並未向被告拿取任何安非他命，係製作筆錄之員警要求伊為如此陳述，而至檢察官偵訊中，伊乃繼續為相同之陳述等語。惟查：依卷內所附被告與證人乙○○於95年11月8日之電聯通訊監察譯文，證人乙○○明確於通話中向被告表示先前被告所交付之毒品「不知道摻什麼，比較裂（應係品質較劣之意）」（見偵查卷第60頁至85頁），則證人乙○○於原審所證，未曾由被告處拿到任何毒品一節，明顯與事實不符；又果若製作筆錄之員警確有要求證人乙○○應為如何之陳述，則乙○○於檢察官偵訊時，又何以仍為與警詢中大致相符之供述？被告與乙○○並無何恩怨，此據被告供明（見原審卷第9頁正反面），乙○○自無挾怨誣指被告之理。再復以證人乙○○於原審之上開證述，亦與被告辯稱之曾與證人乙○○合資購買毒品等語並不相符，足證證人乙○○於原審審理中改口證稱，未曾向被告拿取任何毒品等語，係袒護被告之詞，不足採信。而反觀證人乙○○於偵查中之證述，不僅與警詢中之陳述互核大致相符，且亦查無有違法取供等瑕疵而使渠之證言具有顯不可信之情況存在，復又有通訊監察譯文所載電話紀錄可證，自亦應具有證據能力，而得由本院採為認定被告犯罪事實之依據。
㈤此外，復有扣案搭配0000000000號門號之行動電話1具可資佐證。
㈥本件雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告
否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
㈦被告之辯護人請求本院向臺灣桃園地方法院檢察署函查，是
否曾因被告之供述而查獲其上手戴金君，據該署97年5月23日桃檢玲辰96偵4183字第39322號函覆稱，未因被告甲○○之供述而查獲其上手戴金君（該函附於本院卷第78頁），則被告主張依毒品危害防制條例第17條規定減輕刑責一節，並無可採。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開3次分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時在新刑法廢除連續犯規定之後，應予分論併罰。末就販賣第一級毒品部分，被告雖販賣海洛因予他人施用，危害他人之身心健康，惟其販賣之對象僅有丁○○1人、且次數及數量亦非眾多，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第
59 條之規定，就此部分酌予減輕其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠警察係持臺灣桃園地方法院之搜索票搜索被告住處並查扣附表貳編號二之行動電話一具（見偵查卷第33頁至36頁），原判決卻記載為警察持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提被告；㈡查扣之行動電話未記載於事實欄，則就該部分宣告沒收，有欠依據；㈢被告另外所使用之行動電話二具未查扣，所有販賣毒品所得現金亦未查扣，原審於附表記載未查扣之物，如全部或一部不能沒收時，或追徵其價額或以其財產抵償之，但
主文卻未記載如全部或一部不能沒收時，或追徵其價額或以其財產抵償之；㈣被告第一次販賣海洛因予丁○○之時間，據丁○○稱是95年7 、8月間某日，但應非係在7月31日下午16時25分之前，此已如上述，原審僅記載為95年7、8月間某日；㈤被告販賣毒品如何有獲利，原審未說明其依據。㈥乙○○供出毒品來源依毒品危害防制條例第17條規定可減輕其刑，原審卻認乙○○供出毒源，對其犯行之偵查、審判無影響，均有未洽。
四、被告提起上訴，仍執陳詞，否認販賣毒品，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告除自己施用毒品外，以營利意圖販賣毒品，助長施用毒品行為之更形猖獗，惟被告販賣海洛因僅三次，金額僅七千元，販賣安非他命三次共四萬元等一切情狀，分別判處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠扣案搭配0000000000號門號之行動電話1具（即如附表貳編
號二所示），係被告供其販賣甲基安非他命予乙○○所使用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈡未扣案之0000000000、0000000000門號之行動電話各1具（
即如附表壹編號一、附表貳編號一所示），係被告供其分別販賣海洛因予丁○○及販賣甲基安非他命予乙○○所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，惟因未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢被告先後販賣3次海洛因予丁○○及先後販賣3次甲基安非他
命予乙○○之販毒所得共47,000元（即如附表壹編號二、三、四、附表貳編號三、四、五所示），係屬被告因犯罪所得之物，雖亦未扣案，惟仍應依同條項之規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告販賣海洛因三罪及販賣安非他命三罪所處之刑，應合併定其應執行刑為有期徒刑二十三年，併重為沒收之諭知如主文之所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 洪光燦法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 97 年 7 月 10 日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物 品 名 稱│備 註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 一 │未扣案行動電話壹具（搭配09│如不能沒收時，追徵其價額。 ││ │00000000門號）。 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 二 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣2,000元。 │。 │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 三 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣2,000元。 │。 │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 四 │未扣案販賣第一級毒品海洛因│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │所得新臺幣3,000元。 │。 │└──┴─────────────┴───────────────────┘附表貳：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物 品 名 稱│備 註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 一 │未扣案行動電話壹具（搭配09│如不能沒收時，追徵其價額。 ││ │00000000門號）。 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 二 │扣案行動電話壹具（搭配0920│沒收。 ││ │349611門號）。 │ │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 三 │未扣案販賣第二級毒品安非他│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │命所得新臺幣20,000元。 │。 │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 四 │未扣案販賣第二級毒品安非他│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │命所得新臺幣10,000元。 │。 │├──┼─────────────┼───────────────────┤│ 五 │未扣案販賣第二級毒品安非他│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之││ │命所得新臺幣10,000元。 │。 │└──┴─────────────┴───────────────────┘