臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2080號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號選任辯護人 張睿文律師
溫尹勵律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第250號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○利用不知情之乙○○同意與其共同設立華鑽世界股份有限公司（下稱華鑽公司），並允諾出任負責人之際，明知其並未徵得曹致、李宗罡、孫娟娟（原名陳孫娟娟）、吳維勳、張中齡、林正雄、劉振城（起訴書誤載為劉振誠）、艾文忠、吳萬進、吳明傳等10人之同意擔任股東，竟基於行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實事項於公文書之犯意，先於不詳時、地偽刻上開10人之印章各一枚，再於民國88年8月25日，持前開偽造印章蓋用印文於其所製作之華鑽公司章程、華鑽公司設立登記申請書上（詳如附表一所示），表示渠等同意擔任該公司之發起人、同意訂立該公司章程並共同為公司設立登記之申請，而偽造該私文書；甲○○並將渠等為華鑽公司股東、出席公司會議等不實事項，記載於其業務上所製作之股東名簿、股東繳款明細表、華鑽公司發起人會議事錄、董事會議事錄、常務董事會議事錄等文書中（詳如附表二所示）。嗣甲○○將前開不實文件委由不知情之會計師李文達查核辦理後，於88年8月27日，由李文達持向臺北市政府建設局申請華鑽公司設立登記而行使之，足以生損害於臺北市政府建設局對公司管理之正確性及曹致、李宗罡、孫娟娟、吳維勳、張中齡、林正雄、劉振城、艾文忠、吳萬進、吳明傳等人。
二、案經乙○○告訴暨臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於檢察官偵查中之指訴大致相符，並經證人李文達會計師於偵訊時證述明確，及證人曹致、李宗罡、孫娟娟、張中齡於警詢時、證人林正雄、李文達、朱丹彤於偵查中分別證述明確，且核與證人林正雄、劉振城、艾文忠、吳萬進、曹致、李宗罡、吳維勳、吳明傳等人所簽立之聲明書內容相符，復有88年8月25日華鑽公司發起人會議事錄、88年8月25日華鑽公司董事會議事錄、88年8月25日華鑽公司常務董事會議事錄、華鑽公司章程、華鑽公司設立登記申請書、華鑽公司股東繳納股款明細表、華鑽公司股東名簿、會計師李文達製作之查核報告書及臺北市政府建設局88年8月31日北市建商二字第88329694號核准華鑽公司申請設立登記函在卷可稽，足見被告前開自白核與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：
（一）刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑之部分。關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之規定較有利於被告。
（二）修正後刑法第55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
（三）綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
三、論罪科刑：
（一）核被告偽造如附表一所示私文書並持以行使之行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；又其明知為不實之事項而登載於業務上所作成如附表二所示文書，則係犯同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告利用不知情之會計師李文達行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書之行為，均係間接正犯。又被告偽造印章進而蓋用偽造印文，均為偽造私文書之階段行為，不另論罪；被告偽造私文書、登載不實事項於業務上作成文書後進而行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為偽造曹致等10人名義之公司章程、公司設立登記申請書並進而行使，係以一行為觸犯數同種罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。再被告以一行為同時行使偽造私文書及業務上登載不實文書之犯行，構成異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依行使偽造私文書罪處斷。
四、原審因以適用刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第215條、第219條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告未經被害人同意擅自偽造曹致等10人之名義，辦理公司設立登記，所為影響主管機關對於公司行號管理之正確性，並損及被害人權益，惟被告所成立之公司，並無證據證明係從事不法犯罪，亦非虛設公司，且被告犯後能坦承犯行之態度，及其高中畢業之學歷、智識程度、所生危害、犯罪動機與手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。復說明偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。本件被告偽造如附表三所示之「艾文忠」、「陳孫娟娟」、「林正雄」、「吳維勳」、「吳萬進」、「劉振誠」、「吳明傳」、「李宗罡」、「曹致」、「張中齡」之印章各乙枚，雖均未扣案，然並無證據證明業已滅失，自應依刑法第219條規定予以宣告沒收；又被告於華鑽公司章程、華鑽公司設立登記申請書上偽造如附表一所示之印文，亦應依刑法第219條規定予以宣告沒收。並另說明公訴意旨另以：被告以如附表一、二內容不實之文書，委由不知情之會計師李文達查核後持向臺北市政府建設局申請華鑽公司設立登記，使臺北市政府建設局承辦之公務員將上述不實事項登載於職務上所掌之公司登記案卷公文書之所為，另涉犯刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本條所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。
又90年11月12日修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。易言之，於90年11月12日公司法修正公布前，申請公司設立登記，主管機關承辦公務員就申請事項，應為實質審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載（最高法院95年台非字第317號判決意旨參照）。本件臺北市政府建設局之承辦公務員於88年8月間對於華鑽公司所申請設立登記之事項，既應為實質之審查，以判斷其真偽，始得為一定之登載，則被告於申請設立登記時所提附表一、二所示之資料，縱有不實，依上開說明，自仍不該當於刑法第214條之使公務員登載不實罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開犯行，不能證明被告該部分犯罪，原應諭知無罪之判決，惟檢察官認為上開部分，與上開論罪科刑部分，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
五、檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：本件受害人數達10人之多，被告行使偽造私文書犯罪所造成之損害不輕，原審僅判處被告處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，量刑實屬過輕；且被告並冒用告訴人名義以華鑽公司之名與財團法人聯合信用卡中心簽訂合約，另被告又基於逃漏稅捐之犯意，利用人頭股東申辦華鑽公司及漢方理生化科技股份有限公司，藉以逃漏稅捐，另涉有偽造文書及稅捐稽徵法等罪嫌云云。惟查：
（一）如上述，本件被害人之人數，業經原審於量刑時予以審酌，且原審於量刑時同時亦審酌被告所成立之上述公司，並無證據證明係從事不法犯罪，亦非虛設公司，且被告犯後能坦承犯行之態度，及其高中畢業之學歷、智識程度、所生危害、犯罪動機與手段等一切情狀，檢察官徒循告訴人之請求，即以原審量刑過輕云云，並無可採。
（二）另檢察官上訴意旨復以被告涉犯逃漏稅捐云云。惟查，「告訴意旨另以：被告基於偽造私文書之犯意，未經告訴人同意偽造登記告訴人為華鑽公司負責人（此部分業經本署90年度偵字第17426號不起訴處分確定，另行簽結），並冒用告訴人名義以華鑽公司之名與財團法人聯合信用卡中心簽訂合約，另被告又基於逃漏稅捐之犯意，利用人頭股東申辦華鑽公司及漢方理生化科技股份有限公司，藉以逃漏稅捐，因認被告涉有刑法偽造文書及違反稅捐稽徵法等罪嫌。告訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以告訴人之單一指訴為憑，詢據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：告訴人同意和伊一起合夥設立華鑽公司，故華鑽公司與財團法人聯合信用卡中心簽約，並無冒用告訴人名義，係乃告訴人同意後所為，而伊並未虛設行號偽造進銷項款，公司逃漏稅部分，已受行政罰鍰，此非稅捐稽徵法刑罰處罰範圍等語。經查：（一）被告涉偽造文書部分：告訴人與被告合意同夥成立華鑽公司，並由告訴人擔任公司負責人，被告負責執行公司業務，此業據告訴人具狀陳述在案，核與證人朱丹彤證述大致相符，並有告訴人所提之被告簽名之證明書1紙附卷可參，被告既受告訴人許以負責執行華鑽公司之業務，則華鑽公司與財團法人聯合信用卡中心簽訂合約，係有利該公司業務發展，綜上情以觀，告訴人所指訴即與一般常情尚有未合，然告訴人又乏其他佐證，此亦據告訴人供述在卷，是倘無其他積極證據，尚難僅憑告訴人之單一指訴，即遽認被告有偽造文書之犯行，是被告所辯，尚可採信。（二）被告涉違反稅捐稽徵法部分：被告所經營之華鑽公司及漢方理生化科技股份有限公司，經查未有涉嫌虛設行號偽造進銷項發票等情事，此有財政部臺北市國稅局96年12月6日財北國稅審三字第0000000000A號函及其附件附卷可稽，倘更無其他積極佐證，亦難僅憑告訴人之單一指訴，即遽認被告有違反稅捐稽徵法之犯行。此外，復查無其他積極事證足認被告有何上揭犯行，應認罪嫌均尚有不足。然此二部分若成立犯罪，與前揭已起訴部分，依刑法修正前之規定，屬牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。」，業經原起訴檢察官於起訴書內詳予敘明。即同署檢察官另案（97年度偵字第17306號）移送本院併案審理之案卷中，所舉提之證據，除告訴人之指訴外，亦僅有本案卷內之華鑽公司與財團法人聯合信用卡中心所簽訂之合約、財政部93年4月12日台財稅字第0930084344號函、台北市稅捐稽徵處松山分處91年營處字第911249號處分書、營業稅隨課違章核定稅額繳款書、台北市稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。而另查上述財政部93年4月12日台財稅字第0930084344號函旨係稱華鑽公司有欠繳稅捐及罰鍰計新臺幣5,226,063元，已達限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境辦法第2條第1項之標準，請內政部警政署入出境管理局限制告訴人出境等語；而台北市稅捐稽徵處松山分處91年營處字第911249號處分書旨亦係指華鑽公司90年7至12月銷售貨物金額計新臺幣16,256,135元，短漏開統一發票並漏報銷售額，而處罰鍰新臺幣4,064,000元，均係關於華鑽公司稅捐行政法規之違反，要與併案意旨或檢察官上訴意旨以被告涉犯逃漏稅捐有間，該等證據亦均不適合於被告若何逃漏稅捐之犯行之證明。
六、綜上所述，檢察官循告訴人之請求此部分上訴意旨所陳各節，於法尚無可採，其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。另台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第17306號聲請併案審理部分，應退由檢察官另行依法處理，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 高愈杰法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 97 年 10 月 31 日附表一：
┌──┬──────┬───────────┬─────┐│編號│偽造之文書 │偽造之印章、印文 │欄位 │├──┼──────┼───────────┼─────┤│ 1 │華鑽世界股份│「艾文忠」、「陳孫娟娟│「發起人」││ │有限公司章程│」、「林正雄」、「吳維│欄 ││ │ │勳」、「吳萬進」、「劉│ ││ │ │振誠」、「吳明傳」、「│ ││ │ │李宗罡」、「曹致」、「│ ││ │ │張中齡」之印文各1 枚 │ │├──┼──────┼───────────┼─────┤│ 2 │華鑽世界股份│「劉振誠」、「林正雄」│「常務董事││ │有限公司設立│之印文各1 枚 │」欄 ││ │登記申請書 ├───────────┼─────┤│ │ │「吳明傳」、「艾文忠」│「董事」欄││ │ │、「吳維勳」、「李宗罡│ ││ │ │」、「陳孫娟娟」、「曹│ ││ │ │致」、「吳萬進」、「張│ ││ │ │中齡」之印文各1 枚 │ │└──┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│文書名稱 │登載之不實內容 │├──┼──────┼─────────────────┤│ 1 │華鑽世界股份│紀錄人即甲○○業務不實登載曹致等10││ │有限公司88年│人以發起人身分出席會議，並決議通過││ │8 月25日發起│公司章程及選任董事、監察人 ││ │人會議事錄 │ │├──┼──────┼─────────────────┤│ 2 │華鑽世界股份│紀錄人即甲○○業務不實登載曹致等10││ │有限公司88年│人以董事身分出席會議，並決議選任常││ │8 月25日董事│務董事 ││ │會議事錄 │ │├──┼──────┼─────────────────┤│ 3 │華鑽世界股份│紀錄人即甲○○業務不實登載劉振誠、││ │有限公司88年│林正雄以常務董事身分出席會議，並決││ │8 月25日常務│議選任董事長、副董事長 ││ │董事會議事錄│ │├──┼──────┼─────────────────┤│ 4 │華鑽世界股份│甲○○業務不實登載曹致等10人為華鑽││ │有限公司股東│公司股東並已繳納股款 ││ │繳納股款明細│ ││ │表 │ │├──┼──────┼─────────────────┤│ 5 │華鑽世界股份│甲○○業務不實登載曹致等10人為華鑽││ │有限公司股東│公司股東 ││ │名簿 │ │└──┴──────┴─────────────────┘附表三：
「艾文忠」、「陳孫娟娟」、「林正雄」、「吳維勳」、「吳萬進」、「劉振誠」、「吳明傳」、「李宗罡」、「曹致」、「張中齡」之印章各一枚。
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。