臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2031號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第423 號，中華民國97年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第6443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
甲○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑伍年。
事 實
一、乙○○、其配偶甲○○（為大陸地區人民）與張嘉榮（經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑二年確定）、廖端圓、蔡文進（二人均經台灣新竹地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）等人，欲藉使大陸地區人民阮胡龍（業已出境，另由臺灣新竹地方法院檢察署通緝中，為許國元在大陸地區之前夫）、丁賽蘇、許國元（許國元為阮胡龍在大陸地區之前妻，丁賽蘇、許國元二人均經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑二年確定）等三人非法進入臺灣地區，竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，並與阮胡龍、丁賽蘇、許國元共同基於使公務員登載不實事項於職務所掌公文書及行使使公務員登載不實事項於職務所掌公文書之概括犯意聯絡，由乙○○承諾張嘉榮、廖端圓、蔡文進每人新臺幣（下同）各5 萬元、8 萬元、5 萬元之報酬，及赴大陸來回機票、住宿免費之代價，前往中國大陸充當假結婚之人頭。張嘉榮、廖端圓、蔡文進、甲○○先於91年7 月6 日出境前往大陸地區浙江省，乙○○則隨後於同年月13日出境前往該地與上開人員會合，嗣同年月15日，張嘉榮、廖端圓、蔡文進分別與由甲○○安排之許國元、阮胡龍、丁賽蘇見面後，進而辦理「假結婚」、「真入境」相關手續：
(一)張嘉榮於91年7 月15日在大陸地區浙江省舟山市與許國元辦理假結婚登記申請，張嘉榮隨即於91年7 月16日返回臺灣地區，俟取得浙江省舟山市公證處於91年7 月15日製作之「結婚公證書」後，由乙○○持上開「結婚公證書」向受政府委託辦理大陸地區文書驗證事務之財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證手續，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由張嘉榮於91年8 月8 日持上開「結婚公證書」及海基會出具之驗證「證明」等文件，至苗栗縣頭份鎮戶政事務所，申請辦理與許國元結婚之戶籍登記及張嘉榮國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及張嘉榮之國民身分證上記載其配偶為大陸地區女子許國元等），並據以核發配偶欄為許國元之不實登記之張嘉榮國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於苗栗縣竹南鎮戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。張嘉榮取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於91年8 月8 日、92年2 月22日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往苗栗縣警察局竹南分局大同派出所（下稱大同派出所）、苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所（下稱頭份派出所）而行使上開不實文書，並以許國元之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向各該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將張嘉榮與許國元已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該91年8 月8 日、92年2 月22日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。張嘉榮及許國元又分別於91年8 月9 日及92年3 月28日，委託乙○○及不知情之吉祥旅行社職員陳貴華，持上開記載不實結婚事項之派出所對保後之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」及內容不實「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現已改制為內政部入出國及移民署），填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區女子許國元入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區女子許國元入境許可。俟許國元取得「中華民國臺灣地區旅行證」（下稱旅行證）後，即連續於91年10月5 日、92年4 月2 日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性。
(二)廖端圓於91年7 月15日在大陸地區浙江省舟山市與阮胡龍辦理假結婚登記申請，廖端圓隨即於91年7 月16日返回臺灣地區，俟取得浙江省舟山市公證處於91年7 月15日製作之「結婚公證書」後，由乙○○持上開「結婚公證書」向海基會申請文書驗證，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由廖端圓於91年8 月
7 日持上開「結婚公證書」及海基會出具之驗證「證明」等文件，至新竹市香山戶政事務所，申請辦理與阮胡龍結婚之戶籍登記及廖端圓國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及廖端圓之國民身分證上記載其配偶為大陸地區男子阮胡龍等），並據以核發配偶欄為阮胡龍之不實登記之廖端圓國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於新竹市香山戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。廖端圓取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於91年8 月11日、92年7 月30日、93年7 月27日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往新竹市警察局第三分局朝山派出所（下稱朝山派出所）、新竹市警察局第一分局湳雅派出所（下稱湳雅派出所）而行使上開不實文書，並以阮胡龍之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向各該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將廖端圓與阮胡龍已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該91年8 月11日、92年7 月30日、93年
7 月27日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。廖端圓及阮胡龍又分別於91年8 月14日及92年7 月31日，委託乙○○及不知情之吉信旅行社職員韓秀青，持上開內容不實之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至境管局，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區男子阮胡龍入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區男子阮胡龍入境許可。俟阮胡龍取得旅行證後，即連續於91年10月5 日、92年9 月6 日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性。
(三)蔡文進於91年7 月15日在大陸地區浙江省舟山市與丁賽蘇辦理假結婚登記申請，蔡文進隨即於91年7 月16日返回臺灣地區，俟取得浙江省舟山市公證處於91年7 月15日製作之「結婚公證書」後，復由乙○○持上開「結婚公證書」向海基會申請文書驗證，使海基會承辦大陸文書驗證之人員，將上開虛偽結婚事項記載於職務上所驗證之文書上，足生損害於海基會對於大陸地區文書驗證之正確性。再由蔡文進於91年8月14日持上開「結婚公證書」及海基會出具之驗證「證明」等文件，至苗栗縣頭份鎮戶政事務所，申請辦理與丁賽蘇結婚之戶籍登記及蔡文進國民身分證配偶欄之變更登記，致使該戶政事務所不知情之承辦公務人員，將此不實之結婚事項，登載於職務上所掌之公文書（即包括戶籍謄本之電腦檔案、戶籍登記簿、戶口名簿及蔡文進之國民身分證上記載其配偶為大陸地區女子丁賽蘇等），並據以核發配偶欄為丁賽蘇之不實登記之蔡文進國民身分證及戶籍謄本，足以生損害於苗栗縣頭份鎮戶政事務所對於戶政資料管理之正確性。蔡文進取得上開國民身分證、戶籍謄本等資料後，再於91年8 月18日、92年3 月13日、92年12月21日連續持前開不實之國民身分證及戶籍資料前往頭份派出所而行使上開不實文書，並以丁賽蘇之保證人之身分填具入境臺灣所需之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，向各該派出所申請對保，經前開派出所不知情之員警完成對保手續，並將蔡文進與丁賽蘇已結婚為夫妻之不實事項，登載於職務上掌管之該91年8 月18日、92年3 月13日、92年12月21日保證書「對保或證明機關（構）簽註意見欄」之公文書上，足生損害於國家警察機關婚姻對保之正確性。蔡文進及丁賽蘇又分別於91年8 月19日、92年3 月28日及12月29日（原判決漏載此日期），委託乙○○及不知情之吉祥旅行社職員陳貴華，持上開內容不實之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「國民身分證」、「戶籍謄本」等資料，至境管局，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以申請配偶來臺探親為由，申請大陸地區女子丁賽蘇入境，而行使上開不實文書，經不知情之境管局大陸組承辦公務員為實質審查後，發給大陸地區女子丁賽蘇入境許可。俟丁賽蘇取得旅行證後，即連續於91年
10 月5日、92年4 月2 日、93年2 月13日以配偶探親名義持前開旅行證等資料，以掩飾其非法入境臺灣地區之行為，進入臺灣地區，足生損害於我國入出境管理局對大陸地區人民入出境臺灣地區管理之正確性。
(四)嗣經廖端圓於95年10月2 日，前往新竹市警察局第三分局自首後循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、司法院大法官會議釋字第582 號解釋文及理由書中意旨可知，為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，尤其以共同被告不利於其他被告之陳述，於法院審理中，更應令其居於證人之地位而為陳述，方符合本號解釋之意旨。然觀之本號解釋理由書意旨，對於被告以外之人（含證人、共同被告等），於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159 條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如共同被告於警詢或偵查中之陳述，雖未能居於證人之地位而為陳述，然於法院審理中，如已賦予其他被告對於該共同被告之詰問對質權，如認該共同被告於警詢或偵查中之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、其他被告及辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認該共同被告於警詢或偵查中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦符合傳聞法則例外之情形，仍應認該共同被告於警詢或偵查中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，虛偽可能性偏低，可信程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，自得構成傳聞法則之例外，承認具有證據能力。準此，本件共同被告張嘉榮於原審審理程序時，已據被告乙○○、甲○○之選任辯護人聲請以證人身分接受交互詰問，實已賦予被告乙○○、甲○○對於證人即共同被告張嘉榮之詰問對質權。證人張嘉榮於警詢坦承：因被告乙○○承諾支付5 萬元之代價，要他擔任人頭丈夫，前往大陸地區與大陸女子辦理結婚登記後，由他配合辦理臺灣地區戶籍資料之登記，以協助大陸女子來臺工作之犯行；嗣於偵查中，再經張嘉榮坦承假結婚之犯行屬實（見95年度偵字第6443號偵查卷第224 、225 頁）。衡之，證人張嘉榮並不爭執在警詢、偵查中係基於自由意志下陳述，其於警詢、偵查中所為之陳述係違反自己利益，堪認證人張嘉榮於警詢、偵查中之陳述顯具有較可信之特別情況，並為證明被告乙○○、甲○○犯罪事實存否所必要，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第582 號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第582 號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉，最高法院刑事判決95年度臺上字第422 號、95年度臺上字第376 號採相同見解。本件證人廖端圓、蔡文進於原審審理時已依證人地位傳喚，依法命彼具結陳述後，予被告乙○○、甲○○詰問之機會，並再提示證人廖端圓、蔡文進之上開證述筆錄及要旨，由被告乙○○、甲○○依法辯論，有原審97年1 月15日日審判筆錄可按，揆諸前揭說明，證人廖端圓、蔡文進所為之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，渠等於警詢及原審之供述筆錄，自得作為證據。
三、再刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決參照）。經查：證人韓秀青、陳貴華於警詢時之證述，及本判決下引之書面陳述證據，雖係審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○二人知上開證據資料為傳聞證據，但於原審表示沒有意見，於本院亦均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。本院審酌上開證人之供述僅係受託辦理入境手續，渠等於警詢陳述時之內容，僅就一般委託代辦流程之陳述，較少權衡利害關係，依該證據資料及其他書面陳述製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○、甲○○固不否認有介紹並陪同張嘉榮、廖端圓、蔡文進前往大陸地區浙江省與大陸地區人民許國元、阮胡龍、丁賽蘇認識，另被告乙○○並坦承於許國元、阮胡龍及丁賽蘇進入臺灣後，伊曾代為辦理入出境之手續等之行為，惟被告乙○○、甲○○均矢口否認有何公訴人所指訴之犯行，被告乙○○辯稱：伊有介紹張嘉榮與許國元、廖端圓和阮胡龍及蔡文進與丁賽蘇3 對，是張嘉榮、廖端圓及蔡文進到伊家請伊幫忙找合適的對象，至於大陸人民則是由被告甲○○幫忙，渠等均為真結婚而非假結婚等語；被告甲○○則辯稱：她是大陸地區人民，與被告乙○○結婚後，每半年就要出境1 次。張嘉榮、廖端圓及蔡文進是跟她一起回大陸，他們都是跟被告乙○○聯繫，談妥後，再由她帶領一同去大陸地區浙江省舟山市與大陸地區人民許國元、阮胡龍、丁賽蘇見面，不論是在大陸地區抑臺灣的行政手續都不是她辦理，渠等都是真結婚，不是假結婚等語。
二、經查：
(一)被告乙○○、甲○○與共同被告張嘉榮共同使大陸地區人民許國元非法進入臺灣地區，另被告乙○○、甲○○與張嘉榮、許國元共同連續使公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯行，有下列事證足資佐憑：
１、共同被告張嘉榮於警詢中自承：在他去大陸前10幾天，在被告乙○○位於苗栗縣竹南鎮的家中，被告乙○○告訴他有1位大陸地區的友人即許國元要過來臺灣打工賺錢，要他協助對方，並承諾辦妥後會給他5 萬元，當時蔡文進也在場。他同意後，就由被告乙○○提供護照及來回機票，嗣由被告甲○○於91年7 月6 日帶領他、廖端圓及蔡文進一同前往大陸地區浙江省舟山市，他在浙江省舟山市停留了10餘天，食宿均由被告甲○○負責安排，期間他都與蔡文進同住一間，沒有其他人同房，廖端圓則與被告甲○○同房，被告乙○○則於同年月13日前來浙江省舟山市與他們會合，之後於同年月15日，他與廖端圓、蔡文進則在被告甲○○帶領下前往浙江省舟山市公證處辦理結婚登記，另由被告乙○○帶領他與許國元、蔡文進與丁賽蘇到櫃檯辦理結婚手續，在他停留大陸地區的期間，他未與許國元同居，且未履行夫妻義務，不曾見過許國元的親生父母、沒有給許國元聘金及戒指，亦未宴客。在辦妥結婚手續後，旋即於翌日即同年月16日與廖端圓、蔡文進搭機返回臺灣，在許國元來臺灣後，是由被告乙○○載他一起去戶政事務所辦理申請結婚登記，第1 次警察機關的對保及海基會的認證手續，是由被告乙○○載他前去，至於前往境管局辦理許國元之入境手續，則將資料交給被告乙○○委由他處理。許國元入境臺灣後，沒有去機場接她，是由被告乙○○開車去接，許國元入境臺灣後稱要去臺北找親戚，他不知許國元住在何處，之所以會願意擔任人頭，是因為被告乙○○稱不會有事等語綦詳（見95年度偵字第6443號偵查卷第68至72頁）；另張嘉榮復於偵查中陳稱：他去大陸地區浙江省的機票及護照費用都是由被告乙○○支付，是被告乙○○稱要他幫忙辦理結婚登記，讓大陸女子許國元得以來臺工作賺錢，被告乙○○在臺原本承諾要給他5 萬元，但後來沒有給他，對於證人蔡文進於偵查中證稱他們是去大陸辦理假結婚之證言並無意見，他們的確是假結婚，但他真的沒有收到被告乙○○原本承諾的5 萬元等語明確（見同偵查卷第217 、218 、224 、225 頁）。
２、另證人陳貴華即吉祥旅行社職員於警詢中證稱：她於92年3月28日持大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本（張嘉榮）、委託書等資料前往境管局代辦申請大陸人民許國元入境手續之資料，是由許國元在之前持交予她，當時許國元、丁賽蘇是一同前來等語（見95年度核退字第266 號卷第12頁）。此外，復有澳門航空2002/07/06、NX 611班機旅客資料、被告乙○○、甲○○及張嘉榮、許國元之入出境紀錄、91年7 月15 日張嘉榮、許國元結婚公證書、戶籍謄本、海基會91年8 月5日（九一）核字第044291號證明書、91年8 月9 日張嘉榮委託被告乙○○代辦之委託書、92年3 月28日委託陳貴華之代辦委託書各1 紙、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書各2 紙等資料在卷可稽（見95年度偵字第6443偵查卷第182 至191 頁），上開事實，堪以認定。
３、張嘉榮雖於原審審理時以證人身分更異前詞證稱：他與許國元是真結婚，並有履行夫妻義務及共居之事實。他在前往大陸前10餘日前，有與蔡文進一同向余錦源借款5 萬元，他分得2 萬5 千元，在此之前，余錦源一直都住在他隔壁，他都有看到余錦源，另向胞妹張鈺茵借款2 萬元，前往大陸地區的機票及飯店都是蔡文進訂的，但錢是他自己出的，由被告乙○○載他與廖端圓、蔡文進去機場，與許國元辦理結婚手續，並同住在一起但沒有舉行結婚儀式。許國元來臺灣後，有與他同住，有宴請親友2 桌，是在自己家中宴客，由余錦源代為烹飪，平日的生活是許國元白天去上班，上班的地點他不知道，時間則是早上8 點到下午5 點，一個星期工作6天，家中沒有電視機、洗衣機，平日也沒有買報紙，是以天然瓦斯作為燃料，他的口味偏辣，最喜歡吃炒蛋配辣椒，他每個月可以領2 千元，其餘的生活花費則由胞妹支應云云（見原審卷㈡第18至20、22至25頁）。並據：①證人余錦源於原審審理時證稱：他與張嘉榮是鄰居，也住在苗栗縣○○鎮○○路，在東園飯店斜對面，詳細的地址他記不起來，而丁賽蘇與蔡文進的地址則是苗栗縣○○鎮○○路新溪家42或43號，張嘉榮平時從事資源回收，張嘉榮與許國元是真結婚，還有宴客2 桌，是由他負責烹飪，對象都是一同飲酒的酒伴，但是有何人他已不記得了（後改稱其中張嘉榮的親戚他不認識）。蔡文進也有到場，張嘉榮夫妻同住了2 、3 年，後來因張嘉榮有飲酒習慣，酒後會有暴力傾向，屢勸不聽，蔡文進有同樣的情形，他就勸張嘉榮及蔡文進離婚。張嘉榮、蔡文進要前往大陸前，有向他借款共5 萬元，時間是在他91年7 月3 日出監後3 天他去下公園喝酒時，他人告訴他，張嘉榮要去大陸娶老婆，他回來問過張嘉榮時，張嘉榮始將原委告知，並要求借款，借款後又隔了幾天，張嘉榮、蔡文進始前往大陸。渠2 人前往大陸的情況是原本要一同過去，但因機票的問題，所以由張嘉榮先過去，蔡文進慢了幾天，許國元、丁賽蘇來到臺灣後，他看到大陸女子飄洋過海，就收她們2 人為乾女兒等語（見原審卷㈠第177 至184 頁）；②證人廖漢文於原審審理時結證稱：他現在和證人余錦源一起住在山上，在本次開庭前，許國元、丁賽蘇有一同來找他及余錦源，要他們出庭作證稱張嘉榮與許國元、蔡文進與丁賽蘇是真結婚，並有宴客2 桌，張嘉榮、許國元是夫妻，同住在苗栗縣頭份鎮，他有看過他們2 人在吵架等語（見原審卷㈠186 、187 頁）；③證人張鈺茵即張嘉榮之胞妹於原審審理時結證稱：張嘉榮因中風後沒有工作，所以平常會撿回收東西去賣，1 個月之收入約1 、2 千元，還有政府每個月補助之殘障津貼3 千元，所以張嘉榮平常沒有錢的時候會常常跟她要錢資助，每次約2 、3 千元，而她也幫張嘉榮出房租費，而張嘉榮要與許國元結婚時，她亦曾經給張嘉榮1 萬元之經費去大陸，後來張嘉榮曾打電話告訴她說已把老婆接回來了，但她並不清楚張嘉榮是去哪裡接回許國元，而張嘉榮曾想帶許國元去其他兄弟姊妹那裡，因各自忙各人的工作，所以就只有去她那邊，她就稱呼許國元為大嫂，但她只知道許國元是大陸人，至於其真實年齡、家庭背景均不清楚，又因為張嘉榮與許國元2 個人都沒有工作也不好，所以後來許國元就到外面打零工等語（見原審卷㈡第68至73頁）。④再經證人林秀英即證人余錦源之女友於原審審理時結證稱：她曾聽余錦源說過，張嘉榮與蔡文進有向余錦源借了5 萬元要去大陸娶老婆，張嘉榮有跟許國元結婚，他們是夫妻關係，又因為余錦源煮菜手藝很好，所以張嘉榮後來結婚在住家宴客係由余錦源幫忙煮的，請客的時候她也有去等語（見原審卷㈠第194 至196 頁）。惟查：
⑴證人林秀英業已證稱：她對張嘉榮與許國元婚姻關係所為證
述各節，係聽聞證人余錦源所陳，是認證人林秀英於原審證述之內容，自非證人所親自見聞之事實，核屬傳聞證據，無由採為本案認定犯罪事實有無之基礎。
⑵前開張嘉榮翻異之詞，固據證人余錦源、廖漢文、張鈺茵證
稱以佐，惟張嘉榮更異之詞及證人余錦源、廖漢文、張鈺茵所述張嘉榮前往大陸與許國元辦理結婚登記之經過、就張嘉榮與許國元間關係之陳述，有下列不可採信、互相矛盾且與事證扞格之情形：
①張嘉榮以證人身分所為上開證詞，核與證人即共同被告許國
元於原審審理證稱：她在大陸地區曾與阮胡龍結過婚，後來離婚，到臺灣時，是被告甲○○前來接機，之後，她與張嘉榮一同住在苗栗縣○○鎮○○路的租屋處，她知道張嘉榮的下體有以鼠蹊部的皮來移植過，平日的生活開銷靠張嘉榮負責，張嘉榮是靠撿拾資源回收物來支應，她當時沒有工作，由她來整理家、洗衣服、燒菜，空閒時會看看家中的彩色電視，家中沒有裝有線電視，只有4 台，張嘉榮的口味很隨便，什麼都吃，家用燃料是張嘉榮去訂桶裝瓦斯等語（見原審卷㈡第26至33頁），明顯迥異。其中，許國元縱知張嘉榮下體經移植皮膚之特徵，然此可由張嘉榮告知而得，無由藉此證明張嘉榮與許國元間確有夫妻共同生活之事實；另許國元針對張嘉榮位在苗栗縣○○鎮○○路之住所內電器及其他家俱擺設之描繪，與張嘉榮所描繪者不同（見原審卷㈡第39頁【許國元繪】、第40頁【張嘉榮繪】）。衡情，倘張嘉榮、許國元有夫妻共同生活之事實，渠2 人對於家中生活中常備之電器用品、燃料來源、飲食習慣等節，理應不至有差異甚大之描述。
②證人余錦源證稱：張嘉榮與許國元同住之時間長達2 、3 年
，核與張嘉榮、許國元自承之2 、3 個月差距甚遠。再者，證人余錦源於91年7 月3 日甫因案假釋付保護管束出監，有其之本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見原審卷㈠第204頁），據其證稱於出監3 日後始悉張嘉榮要前往大陸娶妻一事，且在其借款與張嘉榮、蔡文進後，又隔了幾日，張嘉榮、蔡文進2 人才出國等情，明顯與張嘉榮於91年7 月6 日即行出國之事實不符；且張嘉榮陳稱他前往大陸前，在住處隔壁一直有看到證人余錦源居住一節，核與證人余錦源於90年
8 月8 日至91年7 月3 日，均因案監禁在苗栗分監之事實不符。
③證人廖漢文、張鈺茵雖均證稱：張嘉榮與許國元2 人係真結
婚，惟就其2 人共同生活事實之證述，均無詳細之描述，其中證人廖漢文自承於原審出庭前，許國元、丁賽蘇曾前去他與證人余錦源之住處，要他證稱渠等結婚來臺之事實，足認證人廖漢文之證述，已遭許國元、丁賽蘇影響，所證各節實難據為本案事實認定之基礎；另證人張鈺茵係張嘉榮之胞妹，平日對於張嘉榮給予生活及金錢上之資助，與張嘉榮有密切之親屬關係，然對於許國元之個人資料及背景卻一無所悉，足認證人張鈺茵於原審審理時所為之證述，係迴護張嘉榮、許國元2 人，難謂可採。上開事實，堪以認定。
(二)被告乙○○、甲○○與共犯廖端圓共同使大陸地區人民阮胡龍（原判決誤載為許國元）非法進入臺灣地區，另被告乙○○、甲○○與廖端圓、阮胡龍共同連續使公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯行，有下列事證足資佐憑：
１、證人廖端圓於警詢、偵查及原審審理時結證稱：她的朋友即被告乙○○曾於91年6 月間某日在其住處告訴她，說有1 位大陸朋友叫阮胡龍要過來臺灣打工賺錢，要給她8 萬元請她幫忙阮胡龍，當時還有3 、4 位朋友在場，那時因為她經濟不好，就答應跟阮胡龍辦理假結婚，就由被告乙○○、甲○○負責到大陸之來回機票及所需費用，她便於91年7 月6 日前往大陸，當時還有被告甲○○及蔡文進、張嘉榮等人一同前往，並由被告甲○○安排他們住在大陸浙江省之某一個旅館。後來過了2 、3 天，被告甲○○就打電話約阮胡龍及其前妻即許國元到旅館內與她見面，洽談假結婚的事宜，之後於91年7 月15日由被告甲○○帶同她與阮胡龍前往大陸浙江省舟山市公證處辦理登記結婚，並沒有在大陸宴客，但阮胡龍有給她8 萬元，至於蔡文進、張嘉榮等人有無拿到錢，她沒有看見，所以不清楚。後來於91年7 月16日她與蔡文進、張嘉榮一起回國，之後為了辦理阮胡龍之入境手續，就由被告乙○○、甲○○帶她前往朝山派出所辦理對保事宜，之後她自己亦前往湳雅派出所辦理對保事宜，嗣後再由被告乙○○及甲○○帶她前往新竹市香山區戶政事務所、海基會、入出境管理局等處辦理登記、認證及申請入境手續。阮胡龍有入境2 次，但她都沒有前往接機，阮胡龍於91年10月5 日入境後住在苗栗縣竹南鎮，並沒有住她們家，後來阮胡龍就說要去臺北找親戚，但偶而會到她位於大厝里的家睡覺，是睡在沙發上，且阮胡龍工作期間曾陸陸續續每月會給她3 千元看醫生、補貼家用，大概給了10幾次左右，直到95年9 月止，後來她覺得時間差不多到了，且害怕阮胡龍發生事情，所以就報警處理等語明確（見偵查卷第31至48、196 至199 頁，原審卷㈡第9 至16頁。）
２、證人王添盛於原審審理時結證稱：他認識廖端圓，但對於廖端圓於91年6 、7 月間從事何種工作因時間太久不記得了，只記得廖端圓好像有經營小吃業，但不常去廖端圓的小吃攤；他也認識被告乙○○，並且知道被告乙○○娶的太太即被告甲○○是大陸女子，也不常去被告乙○○的家；又因朋友在一起，所以他有介紹廖端圓與被告乙○○互相認識，而廖端圓並沒有跟他提過想要找個大陸男子結婚幫忙家裡工作，所以他對於廖端圓到大陸與大陸男子阮胡龍結婚並不知情。廖端圓於阮胡龍回到臺灣後，他曾經在廖端圓所租的三合院碰到過，但當時有很多人，廖端圓並沒有向他介紹阮胡龍係她的先生，且阮胡龍也沒有跟廖端圓一起住在三合院。後來廖端圓搬到苗栗縣竹南鎮大厝里，他去打牌的時候曾經看到阮胡龍，之後阮胡龍在臺北打工，而他當時在臺北市○○路附近租房子，所以阮胡龍常去找他打牌才熟識，因而知道廖端圓與阮胡龍有辦理結婚手續，但廖端圓當時並未陪同阮胡龍到臺北工作等語綦詳（見原審卷㈡第74至77頁）。
３、證人即吉信旅行社職員韓秀青於警詢中證稱：92年8 月1 日代辦大陸地區男子阮胡龍進入臺灣地區之相關手續，是由阮胡龍於92年7 月20日左右將資料拿到吉信旅行社後，委託其代為辦理等語（見上開核退卷第10頁）；此外，復有澳門航空2002/07/06、NX 611班機旅客資料、被告乙○○、甲○○與廖端圓、阮胡龍之入出境紀錄、91年7 月15日廖端圓、阮胡龍結婚公證書、戶籍謄本、海基會91年8 月5 日（九一）核字第044296號證明書、91年8 月14日委託被告乙○○代辦之委託書、92年7 月31日委託韓秀青代辦之委託書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書2 紙、大陸地區人民進入臺灣地區保證書3 紙等資料在卷可稽（見95年度偵字第6443號偵查卷第146 至165 頁），上開事實，堪以認定。至證人阮胡龍辯稱他與證人廖端圓係真結婚云云，核與前開事證相悖，認屬脫免卸責之詞，無可採信。被告乙○○再聲請傳喚證人阮胡龍為證，惟阮胡龍業經臺灣新竹地方法院檢察署通緝，已無從傳喚，且本院認相關事證已臻明確，要無傳喚之必要，併此敘明。
(三)被告乙○○、甲○○與共犯蔡文進共同使大陸地區人民丁賽蘇非法進入臺灣地區，另被告乙○○、甲○○與蔡文進、丁賽蘇共同連續使公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯行，有下列事證足資佐憑：
１、證人蔡文進於偵查及原審審理時結證稱：他在朋友家中經由張嘉榮認識被告乙○○，被告乙○○跟他說只要辦理假結婚每個人有5 萬元可以拿，當時他因缺錢便答應，就由被告乙○○負責機票、護照及食宿，並由被告甲○○先陪同他與張嘉榮於91年7 月6 日一起去大陸。被告甲○○當時還帶了1名女子一起去大陸辦理假結婚，但那名女子他並不認識，至於被告乙○○則晚點在去大陸會合，而在大陸的時候被告乙○○有拿5 萬元給他，他也有看到另1 名女子有拿到錢，雖沒有看到張嘉榮有拿錢，但應該也有拿到，被告甲○○並且安排旅館介紹他與丁賽蘇認識結婚，張嘉榮則與許國元結婚，他們有在大陸辦理開立結婚證書之儀式，後來由被告乙○○或被告甲○○其中1 人就帶著他們從大陸飛回臺灣，至於丁賽蘇到臺灣之後他並沒有去接機，丁賽蘇也沒有跟他同住在一起，而是由被告乙○○安排住在桃園，且辦理結婚登記和認證的手續是被告乙○○與甲○○通知他，並由被告乙○○帶他們去辦的，但丁賽蘇知道他們是辦理假結婚，2 年之後丁賽蘇找他辦理離婚等語（見95年度偵字第6443號偵查卷第222 、223 頁，原審卷㈡第117 至134 頁）。又證人余錦源、廖漢文固於原審審理中證稱蔡文進與丁賽蘇為真結婚云云，惟證人余錦源、廖漢文所為證述各節，有難為可採之理由，詳述如前，衡以證人蔡文進所證述為不利於己之事實，其自無以陳述不利己之事實，復甘冒偽證之刑事制裁而為虛為陳述之理，證人蔡文進上開證述，自可採信。
２、本案另經證人陳貴華於警詢中證稱：其於92年3 月28、92年
12 月29 日持大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本（蔡文進）、委託書等資料前往境管局前後代辦申請大陸人民丁賽蘇入境手續之資料，均是由丁賽蘇在代辦之前持交予其等語（見95年度核退字第266 號偵查卷第13、14頁）。此外，復有澳門航空2002/07/06、NX 611班機旅客資料、被告乙○○、甲○○與蔡文進、丁賽蘇之入出境紀錄、91年7 月15日蔡文進、丁賽蘇結婚公證書、戶籍謄本、海基會91年8 月5 日（九一）核字第044291號證明書、91年8 月19日委託被告乙○○代辦之委託書、92年3 月28日、93年1 月6 日委託吉祥旅行社職員陳貴華之代辦委託書各1 紙、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書各3 紙等資料在卷可稽（見95年度偵字第6443號偵查卷第170 至181頁），至共同被告丁賽蘇於原審辯稱其與蔡文進係真結婚云云，核與前開事證相悖，認屬脫免卸責之詞，無可採信，上開事實，堪以認定。
(四)綜上所述，被告乙○○、甲○○與張嘉榮、廖端圓、蔡文進共同使大陸地區人民許國元、阮胡龍、丁賽蘇非法進入臺灣地區，另被告乙○○、甲○○分別與張嘉榮、許國元，廖端圓、阮胡龍，蔡文進及丁賽蘇共同連續使公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書之犯行，業已明確，渠等以徒具外觀合法形式之結婚，以規避對大陸地區人民進入臺灣地區之管制，自屬非法使大陸地區人民入境之行為甚明。被告乙○○、甲○○上開所辯，均係卸責之詞，委無足採。本件事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行已經證明，應予依法論科。
(五)本院審判對象係被告乙○○、甲○○二人，非大陸地區人民阮胡龍，被告乙○○請求依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條（應為第75條之1 之誤）停止審判，尚無依據。阮胡龍於95年11月6 日至警局製作筆錄後，於95年11月13日即行出境，其嗣後出境與被告乙○○、甲○○二人已成立之犯行無關。又本院認定被告乙○○、甲○○犯罪，除據證人廖端圓之證述外，尚有上揭證人蔡文進等及相關之書面證據，被告乙○○辯稱廖端圓僅為達離婚目的才受員警主導自首假結婚云云，惟證人廖端圓為離婚實無必要供述不利於己之事實自陷刑責之中，被告乙○○所辯，自無足採，其請求勘驗自行錄製之錄音帶，即無必要，併此敘明。
三、新舊法比較適用：被告等行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第
2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
(一)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。
(二)被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3 元。而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1 千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
(三)刑法第55條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第55條後段業已刪除，如依修正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依新刑法規定則分論併罰之。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
(四)刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；不論依修正前或修正後刑法第28條規定均成立共同正犯；另牽連犯、連續犯部分，則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
四、論罪：
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」（最高法院97年度台上字第3336號判決同此見解）。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區。核被告乙○○、甲○○所為使大陸地區人民許國元、阮胡龍、丁賽蘇非法進入臺灣地區，係犯修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第15條第1 款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條於92年10月29日修正公布，自92年12月31日施行。被告乙○○、甲○○所為犯罪事實欄一、㈢中關於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，其中丁賽蘇於93年2 月13日以配偶探親名義，非法進入臺灣地區，行為已在該條例修正施行後，自無行為後法律變更可言）。被告乙○○、甲○○與張嘉榮、廖端圓、蔡文進間，就該違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所規定：使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之犯罪客體對象，係非經合法手續進入臺灣地區之大陸地區人民。許國元、阮胡龍、丁賽蘇係大陸地區人民，乃被告乙○○等（犯罪主體）「使之」非法進入臺灣地區之對象，而非共犯本罪之主體，是許國元、阮胡龍、丁賽蘇非為本罪之共同正犯，合先敘明。
(二)再海基會雖為私法人性質之財團法人，非政府編制內之機關，惟係受行政院大陸委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，其業務上，基於該會之特殊性，及與政府間之委託契約，多涉及公權力事項之行使，該委託契約，性質上為行政契約之一種，依行政程序法之規定，該會受託行使公權力，於委託範圍內，視為行政府機關，在人事上，服務於該會之人員，雖多數未具備公務員資格，惟其等於執行公權力事項時，乃受託行使公權力，故其承辦驗證業務之承辦員應係受公務機關委託承辦公務之人員，實屬刑法上定義之公務人員，其等於辦理文書驗證等相關業務時，視同委託機關之公務員。被告乙○○、甲○○為非法使大陸地區人民即許國元、阮胡龍、丁賽蘇進入臺灣地區，與共犯張嘉榮、廖端圓、蔡文進先後以在大陸地區取得之結婚公證書向海基會申請驗證、向張嘉榮等戶籍所在地之戶政事務所為戶籍之登記（按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第
220 條第2 項定有明文。是被告等人至各該戶政事務所辦理結婚登記，使該管不知情之承辦公務員將張嘉榮、廖端圓、蔡文進，與許國元、阮胡龍及丁賽蘇結婚之不實事項登載於戶籍謄本之電腦檔案中，此部分係屬刑法第220 條第2 項所規定以文書論之文書）、向轄區派出所為大陸地區人民進入台灣之對保證明，使各該管公務員將上開各假結婚之不實事項，登載在其職務上掌管之公文書上，並持向境管局申請入境臺灣許可，所為均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。被告乙○○、甲○○，與張嘉榮、許國元、廖端圓、阮胡龍、蔡文進及丁賽蘇間，就上開行使使公務員登載不實之文書罪、使公務員登載不實罪間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告乙○○、甲○○使公務員登載不實之低度行為，為行使使公務員登載不實之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告乙○○、甲○○及共犯張嘉榮等人分別利用不知情之吉祥旅行社職員陳貴華、吉信旅行社職員韓秀青持不實之公文書行使以代辦大陸地區人民非法進入臺灣地區之相關行政手續，均為間接正犯。
(四)被告乙○○、甲○○等先後申請大陸地區人民許國元等入境，並先後取得旅行證，使許國元、阮胡龍、丁賽蘇二度或三度入境之行為，所犯係構成要件相同之罪，且均係為達使許國元等非法進入臺灣地區之目的，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又渠等如事實欄所示多次行使使公務員登載不實之公文書犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯均係出於同一概括犯意而為，亦應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一連續行使使公務員登載不實之文書罪，併加重其刑。所犯上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、行使使公務員登載不實之文書罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
五、撤銷改判之理由及科刑：
(一)原審就被告乙○○、甲○○部分為論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決於理由欄已認定被告乙○○、甲○○違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行係屬連續犯，惟於事實欄就此並未載被告乙○○、甲○○係基於概括犯意而為之。㈡刑事訴訟法第159 條之2 係就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，判斷其該審判外陳述之證據能力。證人韓秀青、陳貴華並未於原審到庭具結證述，原審引渠等於警詢時之證述有證據能力，竟以刑事訴訟法第159 條之2 規定為論據，自有違誤。㈢海基會係受行政院大陸委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，則其承辦驗證業務之承辦員應係受公務機關委託承辦公務之人員，前已敘及。被告等持大陸地區假結婚之結婚公證書至海基會辦理驗證，原審就此並未審酌論述此部分亦構成使公務員登載不實之問題，尚有未洽。㈣有關至轄區派出所辦理保證書部分，依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1人為保證人：⑴配偶或直系血親。⑵有能力保證之三親等內親屬。⑶有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人（第1項） 。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制（第2 項）。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續（第3 項）」。而至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知。因各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。復觀本件保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「一、經查保證人張嘉榮（廖端圓、蔡文進）確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人張嘉榮（廖端圓、蔡文進）稱：渠與被保人許國元（阮胡龍、丁賽蘇）係夫妻關係，願意完全負起保證責任」，有前揭「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽。是對保機關僅對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等事實，有實質審核之義務，但對於保證人所陳稱與被保證人之關係，乃純粹依據保證人之陳述為之記載，並未在實質審查範圍之內，此部分自涉有使公務員登載不實罪。原審認此係員警實質審查事項而認被告二人此部分不構成使公務員登載不實罪，復有未當。㈤被告乙○○二人犯罪目的在使大陸地區人民非法進入臺灣地區，是渠等與大陸地區人民就使公務員登載不實犯行間，僅止於為達使其進入臺灣地區之目的所為之各項使公務員登載不實之行為，逸出此目的者，顯不在共犯犯意之內。是大陸地區人民阮胡龍於入境臺灣地區後，另委託金品旅行社職員董麟生於00年0 月0 日向境管局申請在臺居留，自不在與被告乙○○二人犯意聯絡之內，乃其自行起意之行為。乃原判決竟謂此部分行為未據檢察官起訴，惟此部分，核與被告乙○○、甲○○前開有罪之犯罪事實分別具有裁判上一罪之關係，自得併予審理云云，亦有違誤。被告乙○○、甲○○上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告乙○○、甲○○均無任何刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵渠等素行尚佳，渠等因失慮而由張嘉榮與大陸女子許國元、廖端圓與大陸男子阮胡龍、蔡文進與大陸女子丁賽蘇成立假結婚，進而使大陸地區人民許國元、阮胡龍及丁賽蘇非法進入臺灣地區，得以在國內居留及非法從事工作，對於主管機關有效管理戶政事務及國家社會秩序之危害非輕，考量其於犯後態度，生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。又渠等犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期二分之一。
(三)又被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其參與犯罪之程度較被告乙○○為輕，茲念其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。至被告甲○○行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7 月1 日修正施行，然被告甲○○犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議七意旨參照），附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○等人為使大陸地區人民許國元、阮胡龍及丁賽蘇入境，持不實文書以向境管局申請許國元等人來臺，使境管局人員將此不實事項登載於大陸地區人民資料明細表，而使公務人員登載於職務上所掌之公文書，因認被告乙○○、甲○○就上開境管局所登載之大陸地區人民資料明細表文書，亦涉有使公務員登載不實文書罪嫌等語。
二、查入境管理事涉國家安全，入出境管理機關對外國人或大陸地區人民所提之入境申請本有實質審查權，並非僅為形式審查，是茍發現入境申請之事實並非真實，自得予以駁回。其次，大陸地區人民如以與臺灣地區人民虛偽結婚之方式申請入境來臺，於其入境後遭發覺者，警察機關並得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1 項第1 款、同條例施行細則第13條之規定，逕行強制出境，則該入境申請之審核機關於審核大陸地區人民入境申請時，確有實質審查之權。由是觀之，本件張嘉榮與許國元、廖端圓與阮胡龍、蔡文進與丁賽蘇雖因辦理假結婚事宜、使境管局承辦人員為錯誤事實之記載，然依前所述，境管局自應本其職權，針對前述事項為實質之審查，苟未為任何審查而逕自登載，仍難遽以刑法第214 條之使公務員登載不實罪相繩。是以被告乙○○、甲○○就此部分實無從成立刑法第214 條使公務員登載不實罪。因公訴人認被告乙○○、甲○○此部分犯行核與前揭有罪部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第
1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第214條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第28條、第56條、第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 97 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、招攬臺灣地區人民未經許可使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。