臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2164號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度簡上字第3 號，中華民國97年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第1226號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、被告乙○○前於86年5 月13日下午7 時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，經宜蘭縣警察局三星分局查獲寄藏持有其父劉榮燦所有之具有殺傷力霰彈89顆，嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足而以86年度偵字第2108號為不起訴處分。而本件被告所持有霰彈之時間及緣由，據其於警訊中供稱，係於87、88年間，在羅東鎮北成里其父親租屋處因繼承而持有，其前後持有之時間及原因既有不同，即本件檢察官起訴乃係基於另一持有之事實，並無違反刑事訴訟法第260 條之規定，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審法院合議庭對被告乙○○被訴持有子彈部分為無罪之諭知（被告另犯恐嚇危害安全罪，經判處有期徒刑四月確定），核無不當，應予維持，並引用原審判決書該部分記載之證據及理由（如附件）。
三、上訴意旨略以：（一）觀諸前案即本署86年度偵字第2108號不起訴處分書內容可知，該不起訴處分書僅係認定劉榮燦所持有之槍枝，係經許可而合法持有，而供該槍所用之子彈置放於其子乙○○住處，應與槍砲彈藥刀械管制條例所定之犯罪構成要件不合，故認罪嫌不足而為不起訴處分，然上開內容並未認定乙○○因此即可合法持有上開槍枝與彈藥。被告經前案檢警偵查後，應知悉持有自衛槍枝、彈藥，倘未依規定申報辦理登記，可能會有觸法之虞；且被告於本案警詢、偵查及審理中均自承父親劉榮燦過世後，就劉榮燦所遺留之槍枝部分有辦理換照登記等語，亦可認被告對於相關槍枝、彈藥之申報及管理登記均有認識；再從被告所持有之「內政部自衛槍枝執照」背面「槍砲彈藥持有人應注意事項」第6點「槍枝彈藥不得借予他人使用」及第10點「槍枝損壞或彈藥增耗，應敘明原因，申報查驗。」之內容，被告應可認知槍枝及彈藥係分別管制，應分別向主管機關辦理登記管理，綜合上述，本案被告自難就持有槍枝、子彈之相關法律規定諉稱不知。（二）按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法第16條定有明文，究有無該條所定情形而合於得免除刑事責任者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。至如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張。本件情形，依「自衛槍枝管理條例」規定意旨，僅有申請許可之人始得合法持有自衛槍枝及彈藥，且為維護社會安全，具有殺傷力之槍、彈向來為我國政府嚴加取締查緝之違禁物品，除了軍、憲、警、調等公務員得依公務需求持有使用槍、彈外，原則上禁止任何私人持有具殺傷力之槍、彈，至於許可私人持有使用自衛槍枝、運動槍枝乃亟其例外之情形，主管機關業已訂定嚴密之管制規定，除已得許可之本人外，不得無故持有。本件被告係一年近50歲之成年男子，具有相當之智識程度及社會經驗，被告於父親劉榮燦過世時，已意識到要辦理繼承並就槍枝部分重新辦理登記，且先前於86年間，被告及其父親劉榮燦即因相類似案件經檢警偵查，則被告就所繼承霰彈部分自當意識到恐有違法之虞，其即有主動向主管機關查詢確認之義務，是被告對我國管制槍砲之相關法律規定自難諉為無認識之可能。因此，縱使前案不起訴處分後，未將非法持有之子彈單獨聲請宣告沒收而發還被告，然被告並未盡上開查證義務，即恣意依其自我判斷為主張，尚難認被告對本件扣案之霰彈欠缺違法性之認識「已達於不可避免之程度」，被告自不得以前開理由卸免其刑責，至多僅能依其情節減輕其刑。原審判決，認事用法既有上開違誤，請將原判決就上開部分之判斷撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、惟按：
(一)最高法院92年度台上字第128 號判例要旨已載：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」。
(二)查臺灣宜蘭地方法院檢察署86年度偵字第2108號不起訴處分書所載移送事實乃係被告於86年5 月13日下午7 時10分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，經警查獲其寄藏其父劉榮燦非法持有具有殺傷力霰彈89顆。經該署檢察官認定被告之父劉榮燦係經內政部核准而領有自衛槍枝執照，且該執照影本是和霰彈共置一處被查獲，而查獲之霰彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，口徑與劉榮燦持有槍枝所用者相同，故劉榮燦係經許可而持有雙管獵槍乙枝，而將供該槍所用之子彈置於其經常居住之被告住處，則渠等所為，應與槍砲彈葯刀械管制條例所定之犯罪構成要件不合，自不得遽論被告等有違反槍砲彈葯刀械管制條例之罪責，有該不起訴處分書在卷可稽。即於該案中，被告之父劉榮燦固經許可持有槍枝，但同未經許可持有子彈，該案檢察官仍認定劉榮燦之行為與槍砲彈葯刀械管制條例所定之犯罪構成要件不合，連同被查獲寄藏持有子彈之被告均為不起訴處分，自足使被告信賴其持有之槍枝業經許可，縱持有之子彈未經申請許可，只要持有之子彈係供該槍枝所使用（本件扣案之槍枝係12GAUGE 制式霰彈槍，子彈亦係12 GAUGE制式霰彈），即與槍砲彈葯刀械管制條例所定之犯罪構成要件不合，何況該案檢察官尚將扣案霰彈予以發還，已足使被告認其係合法持有子彈，自無非法持有之犯罪故意。檢察官上訴意旨指摘被告持有子彈仍有違法性之認識云云，卻未說明何以被告之父劉榮燦前合法持有槍枝但持有子彈未申請許可，係犯罪嫌疑不足而與「槍砲彈葯刀械管制條例所定之犯罪構成要件不合」，被告同係合法持有槍枝亦未申請持有子彈，即係有違法性之認識，其上訴理由自有不足。是起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院審酌後，仍無從獲得有罪之心證，檢察官上訴理由復未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，猶以陳詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。至扣案之霰彈應於判決後另由檢察官單獨聲請宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 97 年 7 月 24 日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 97年度簡上字第3號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○ 男 47歲（民國00年0月00日生）即 被 告 身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服本院羅東簡易庭於中華民國96年12月24日所為96年度羅簡字第435號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第1226號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於未經許可持有子彈罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴未經許可持有子彈罪部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國96年3月18日晚間8、9時許在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，酒後與其妻甲○○因細故發生口角，因甲○○躲於房間內，詎乙○○竟基於恐嚇之犯意，向甲○○恐嚇稱：「妳不出來，我就要拿刀殺妳」等語，並且將廚房之菜刀自房間外丟向躲於房間內之甲○○，致使甲○○感到畏懼，致生危害於安全。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、被告被訴恐嚇部分（駁回上訴部分）
一、訊據被告乙○○固坦承於96年3月18日晚間8、9時許，在其住處與其妻甲○○發生口角等情，惟矢口否認有恐嚇犯行云云。經查：被告前開恐嚇犯行，業據證人甲○○前於警、偵訊中，即明確證述被告與其發生口角後，其於躲在房間內時，被告以言語恫嚇稱「妳不出來，我就要拿刀殺妳」，及持刀丟向甲○○等情（參見警卷第12頁96年3月19日警訊筆錄、偵卷第14頁96年3月29日偵訊筆錄）。再於本院審理中亦結證稱：當天晚上被告喝酒，他們吵架後，被告要伊開房間的門，伊不要，被告說如果不開就要拿刀撬開，因為被告說拿刀殺伊，所以伊不敢開門，被告從廚房拿1把菜刀，用刀子敲窗戶，玻璃破掉，菜刀從窗戶掉進房間床上，所以伊在房間內打電話報警等語（參見本院卷第34、35頁97年3月26日審判筆錄）。關於被告於飲酒後，與證人甲○○發生口角，並以言語恐嚇證人一節，證人甲○○前後證述均屬一致，是證人甲○○此部分之證述應可採信。惟關於被告是否持刀丟向證人一節，證人甲○○於審理中翻異前詞，改稱被告係於持刀敲打窗戶時，菜刀從窗戶掉進房間云云，但於檢察官詰問時，又改稱：「（被告將那把刀丟進房間，是否往你的方向丟？）沒有很準，丟到我的身旁。」（參見本院卷第35頁前揭審判筆錄），足堪認定被告確係持刀丟向證人，證人於審理中關於此部分之證述，應係迴護被告之詞，而不足採，應以證人於警、偵訊中證述較為可採。綜上所述，本件事證明確，被告前開恐嚇犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇罪，被告與甲○○係夫妻關係，為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，被告上開恐嚇罪名，亦屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。原審認被告前開恐嚇犯行事證明確，據以論罪科刑，且被告犯行係於96年4月24日以前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，及宣告易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，上訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。
乙、被告被訴未經許可持有子彈部分（無罪部分）
一、公訴意旨另以：被告明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定，非經中央主管機關許可不得非法持有之物品，竟基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，自88年9月2日（聲請簡易判決處刑書誤載為89年間）其父劉榮燦過世後起，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，自其父親處取得而非法持有制式霰彈49顆。嗣經甲○○因上開恐嚇案件報警，經警於96年3月18日晚間9時15分許，在上開住處查獲霰彈槍1枝（持有霰彈槍部分另由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及霰彈49顆，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。
二、公訴人認被告涉有非法持有子彈罪嫌，係以被告雖自其父親處繼承取得之霰彈槍1枝向宜蘭縣警察局羅東分局申請內政部自衛槍枝執照，惟並未同時一併申報持有子彈，而扣案之霰彈經送鑑定後，均可擊發，可認定具有殺傷力為主要論據。訊據被告固坦承持有前開霰彈等情不諱，惟堅詞否認有非法持有子彈犯行，並辯稱：扣案的手槍及子彈都是過世的父親留下來的，手槍是父親之前打獵所用，並且有辦理登記，父親在世的時候，是沒有申報子彈，於父親過世後，槍枝伊有辦理繼承，且有換照很多次等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而採此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事項者，方為合法，若係憑空之推想，則尚非間接證據，且如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有76年台上字第4986號、32年上字第67號、40年台上字第86號號判例可資參照。又行為非出於故意或過失者，不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條規定甚明，而槍砲彈藥刀械管制條例關於罰則之規定，並未排除刑法第12條之適用，因此該條例第12條第4項所規定之未經許可持有子彈罪，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。
四、經查：㈠宜蘭縣警察局羅東分局警員於96年3月18日晚間9時15分許
，在被告住處內扣得霰彈槍1枝及霰彈49顆，而扣案之霰彈送請鑑定後，認「以性能檢驗法測試，認均係12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力」，有宜蘭縣警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（參見警卷第16至19頁），及內政部警政署刑事警察局96年5月1日刑鑑字第0960046760號槍彈鑑定書（參見偵卷第22至25頁）等件在卷可證。
㈡被告父親劉榮燦前於88年9月2日過世，有劉榮燦個人基本資
料1紙在卷可參（參見本院卷第21頁）。而被告於其父親劉榮燦過世後，自其父親處繼承上開霰彈槍及霰彈，關於霰彈槍部分向宜蘭縣警察局羅東分局申請自衛槍枝執照，有宜蘭縣警察局羅東分局以96年4月4日警羅偵字第0963004772號函檢送之承辦員警報告書、列管自衛槍枝異動更新前資料（參見偵卷第17至19頁）、內政部台內警乙字第961804號自衛槍枝執照影本（參見偵卷第26頁）等件附卷可佐。
㈢按自衛槍枝管理條例第2條第2項規定該條例所稱自衛槍枝，
包含彈藥，均應依該條例申報查驗。被告辯稱扣案霰彈均係繼承父親劉榮燦，故不知悉係屬非法持有子彈等語。而扣案霰彈被告自承均未申報，依前開卷附承辦員警報告書、列管自衛槍枝異動更新前資料、內政部台內警乙字第961804號自衛槍枝執照影本，均未有被告申報子彈之記載，堪認被告確未依規定就霰彈數量予以申報。惟被告父親關於扣案霰彈是否依規定申報，依宜蘭縣警察局羅東分局97年3月10日警羅保字第0973004050號函稱：「經查劉榮燦自中華民國88 年1月1日申請持有起，至89年3月死亡登記止，均無申報持有子彈。」（參見本院卷第24頁）是被告父親劉榮燦就其持有霰彈槍所附霰彈部分亦未依規定辦理申報。再被告與劉榮燦前於86年5月13日，即因劉榮燦將霰彈放置於被告位於宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後，認扣案霰彈係供合法持有之霰彈槍使用，由劉榮燦將霰彈置於被告住處存放，而對被告與劉榮燦以86年6月30日86年度偵字第2108號為不起訴處分確定，扣案霰彈並予以發還等情，有該不起訴處分書電腦查詢資料附卷可參（參見偵卷第27、28頁）。亦據證人甲○○於審理中證稱：槍及子彈是公公留下來，於85年警察到伊家，有搜索到槍跟子彈，之後也有來法院開過庭，伊知道被告持有的這些子彈沒有到警察局去辦理相關執照登記，但之前警察有搜索過，也有開過庭，之後叫他們領回去等語（參見本院卷第36頁前揭審判筆錄）。關於扣案霰彈部分，前經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後，認霰彈係供自衛槍枝使用，核與槍砲彈藥刀械管制條例所稱無故持有子彈之構成要件有間，以罪嫌不足而予以劉榮燦及被告不起訴處分，並將扣案霰彈予以發還。雖劉榮燦未依法申報子彈數量，而有違自衛槍枝管理條之規定，但檢察官未依刑法第40條第2項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」，依法就扣案霰彈聲請沒收，卻逕將霰彈發還，恐有致人誤認依法申報自衛槍枝，縱未申報彈藥，但亦得持有彈藥之虞。是檢察官將霰彈發還劉榮燦持有，於劉榮燦死亡後，被告身為繼承人，因繼承而持有上開霰彈，其辯稱主觀上誤認得持有彈藥等語，應可採信。依上說明，檢察官於偵查中未能審酌扣案霰彈前於86 年間即經該署檢察官偵查後給予不起訴處分，而將扣案霰彈發還劉榮燦持有，嗣劉榮燦死亡後，被告因繼承關係持有扣案霰彈等情，徒以被告未依自衛槍枝管理條例申報彈藥為由提起公訴，依檢察官所舉之證據，不足以證明被告確有無故持有子彈之故意。此外復查無任何積極證據，足認被告確有檢察官所指此部分之犯行，原審不察，對被告關於未經許可持有子彈罪遽予論罪科刑，核有未當，又檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程式審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文，本件被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，本院認其此部分上訴為有理由，原審誤用簡易程序判處被告罪刑，於法未合，應由本院合議庭就原審判決關於未經許可持有子彈罪及定執行刑部分予以撤銷，並改依第一審通常程序審判。
五、按違禁物不問屬於何人所有均沒收之，且得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項第1款、第2項及第40條第2項分別定有明文；本件扣案霰彈49顆未依自衛槍枝管理條例辦理申報，依槍砲彈藥刀械管制條例規定不得持有，核屬違禁物，應於判決後另由檢察官依上開規定聲請沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第369條第1項前段、第452條、第451之1第4項第3款、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 謝佩玲
法 官 陳嘉年法 官 辜漢忠以上正本證明與原本無異。
本判決關於恐嚇部分不得上訴。
其餘關於未經許可持有子彈罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 許麗汝中 華 民 國 97 年 4 月 10 日