臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2400號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 許俊仁 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1696號，中華民國97年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○公務員利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣肆仟柒佰柒拾元應予追繳，並發還臺北市政府。
事 實
一、乙○○係臺北市政府產業發展局（機關原名為「臺北市政府建設局」，自民國96年9月11日起更名為「臺北市政府產業發展局」，以下仍沿用舊稱建設局）第三科農業科科長，係依據法令從事於公務之人員。因建設局第三科股長黃心俠父喪，乙○○受局長林聖忠指示，擬於民國（下同）94年10月5日前往高雄悼祭，遂透過臺北市新生假日農市（下稱新生農市）前任執行秘書丁○○（經檢察官不起訴處分確定）安排，欲假藉洽訪高雄縣、市農會名義申報差假；丁○○即指示不知情之新生農市組長甲○○繕打製作臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第0940000249號函，記載略以：
臺北市新生假日農市擬於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談徵展及相關活動事宜，敬請派員陪同前往云云，蓋用臺北市中山區農會總幹事王美煥簽名章戳後，傳真至臺北市政府建設局，而未經臺北市中山區農會之正式發文及臺北市政府建設局正式收文掛號程序。乃乙○○即依據此函，簽請於94年10月5日前往高雄縣內門農會公差；於94年10月5日搭機抵達高雄市與黃心俠會面後，旋以丁○○因故無暇前往高雄為由，取消前往高雄縣內門鄉農會洽訪之行程，而於下午搭乘飛機返回臺北。嗣乙○○明知其非因公務出差，亦未赴內門鄉農會洽談新生農市徵展事宜，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，於94年11月21日指示不知情之助理代為填寫建設局國內出差旅費報告表時，記載「赴高雄縣內門鄉農會洽談有關該農會至新生農市農特產品展銷會相關事宜」等，於非屬其職務所掌管之國內出差旅費報告表上，填載不實事項，持以向建設局請領合計新臺幣（下同）4,770元之差旅費而行使，以此詐術使臺北市政府建設局會計人員陷於錯誤，如數核發。
二、案經臺北市政府政風處告發暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡查，證人丁○○、丙○○、謝光隆、林美智、甲○○於臺北
市調查處調查員詢問中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，但證人丁○○、洪茂哲、謝光隆、林美智、甲○○於臺北市調查處應詢之上開筆錄內容，及卷附下列其他各項證據方法，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均表示「沒意見」（見本院97年9月8日準備程序筆錄、98年11月28日審判程序筆錄），而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
二、犯罪事實之認定：訊據被告乙○○固不否認於94年10月5日並未前往高雄縣內門鄉農會洽公，卻仍以「赴高雄縣內門鄉農會洽公」為由請領交通費及繕雜費合計4,770元之事實，但矢口否認有何貪污或行使使公務員登載不實文書之犯行，在原審辯稱：伊確實為赴高雄縣內門鄉農會洽談新生農市展銷事宜之公務，而搭機前往高雄，本計畫與丁○○會合一同前往，但嗣丁○○因故未至高雄而取消行程；被告既因公務前往高雄，故請領該次往返高雄之差旅費，並無不實情事，並無行使詐術，亦無不法所有意圖或使公務員登載不實之犯意云云。在本院辯稱：㈠我只有與丁○○聯絡，至於他與內門鄉如何聯繫我並不清楚，是他跟我說他都聯絡好了，我與內門鄉不熟，也是丁○○主辦，我只是協助，所以我不可能自行聯絡；㈡我到高雄等他時，丁○○跟我說他在農委會開會，我也一直深信，直到我看到農委會的回函才知道，丁○○所言不實，請庭上調查到底我跟丁○○是共犯，還是他騙我，如果我知道這要的情形，我怎麼還會請求庭上調查；㈢我從事公務生涯，由我得到的公務獎章可以證明，我就職務上的事務都是主動積極的，此行內門鄉農會，都是丁○○聯絡的，丁○○又委託謝光隆聯絡，至於他們如何聯繫我都不知情，我認為本案是我被陷害了；至於中山區農會94年10月4日的函文，是承辦人收到這份傳真之後，他在上面貼了一份便簽，但承辦人沒有於事後將上開傳真送掛號收文，這部分只是承辦人員漏未送掛號的疏失，因為當天我都在議會開會，我回辦公室之後承辦人員就拿公文讓我蓋章，我並不知道他沒有將傳真送掛號；而且我也是在調查局調查時才知道中山區農會的正式函文根本沒有送到臺北市政府來等語。選任辯護人則為被告辯護稱：本案的重點是被告有無利用職務詐取之犯意，本案實際與被告聯繫之人僅有丁○○，謝光隆、丙○○均未與被告實際接洽；謝光隆於調查局已經說明明確，其與內門鄉農會接洽的情形，且依今日證人丙○○之證言，其二人所言並不相符，請求鈞院傳喚到庭說明；另丁○○所稱94年10月5日當天因於農委會開會而無法到內門鄉農會一事，經鈞院函查農委會，並無此事，若被告先前知此事，定不會請求鈞院函查，亦可見其為丁○○所欺騙；另就中山區農會94年10月4日函未經臺北市政府正式收文，承辦人員亦未將傳真函文掛號一事，因被告任職科長，該部分是否為其所知悉，尚有疑義，本件或認有行政上之疏忽，但難以據此認定被告犯行，請庭上本於罪疑惟輕之原則，賜與被告無罪之判決云云。
經查：
㈠被告自93年10月起，任職臺北市政府建設局第三科農業科科
長迄今，係依法令從事公務之公務員乙節，業據被告供陳在卷，並有相關文書附卷可資佐證，此部分事實自可認定。
㈡關於高雄縣內門鄉農會無計畫或意願於94年10月間前後至新生農市展銷部分：
⒈據高雄縣內門鄉農會於98年7月16日以內鄉農推字第09800
01889號函略以：該展銷事時，經查本會並無專案提供農特產品，在臺北市新生假日農市進行展銷；本會僅於94年4月16、17、23、24日配合該假日農市至該地參加農特產品展售共計4日云云；有該函文在本院卷可憑。
⒉證人即內門鄉農會總幹事丙○○在本院審理中具結證稱：
我們94年4月間做過展售後，因為我認為我們內門鄉農會去做展售沒有賺到錢，所以我們就不願意再去作展售了；所以後來謝總幹事還一直邀我們上去展售；...（審判長問：內門鄉農會除了你們公文所答覆之94年4月間到新生假日農市展售外，其他時間有無到台北新生假日農市進行展銷？）就只有94年4月那二次而已等語（見本院98年11月28日審判筆錄）。
⒊基此得見高雄縣內門鄉農會僅於94年4月16、17、23、24
日配合新生假日農市，至該地參加農特產品展售共計4日，展售後因認為內門鄉農會去做展售沒有賺到錢，所以不願意再去作展售，嗣後謝光隆總幹事雖一再邀請，但內門鄉農會仍無意願及計畫到台北新生假日農市進行展銷。
㈢關於高雄縣內門鄉農會除透過松山區農會總幹事謝光隆外，有無經由他人聯絡前往新生農市展銷部分：
⒈據高雄縣內門鄉農會於98年2月6日以內鄉農推字第098000
0240號函略以：該洽談展銷事宜，經查均係臺北市松山區農總幹事謝光隆親至本會聯絡，並無由臺北市中山區農會表明將邀請原台北市政府建設局派員陪同至本聯絡乙事（見本院卷）。
⒉證人丙○○在本院審理中又具結證稱：（問：除了與謝光
隆聯絡外，內門鄉農會有無與其他人聯絡過展售事宜？）沒有；（問：有無跟「中山區」農會聯絡過展售事宜？）沒有等語（見本院98年11月28日審判筆錄）。
⒊基此得見關於高雄縣內門鄉農會除透過松山區農會總幹事
謝光隆外，並無經由其他人聯絡前往新生農市展銷之情事，更無忽由中山區農會介入聯絡、洽談展銷事宜之可言。㈣關於高雄縣內門鄉農會有無接獲松山區農總幹事謝光隆或相
關人士通知，將於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談展銷事宜部分：
⒈證人丙○○在本院審理中雖曾具結證稱：（問：94年10月
間，有無人跟你說臺北市政府科長乙○○要到你們那邊作說明會？）謝光隆在電話中跟我說過，電話聯絡的時間應該是在9月和10月間，確切的時間我不記得云云。然在同一庭訊中又明確再供證：（問：謝光隆有無跟你說是哪一天周科長要到你們農會？）他有跟我提到說大約是十月份的時候，但是沒有跟我說確切是哪一天；（問：沒有確認是哪一天，內門鄉農會如何作場地的準備？）我記得他沒有跟我說是哪一天，他只跟我說那段時間他們會來作展銷說明，但是沒有確定說是哪一天；...（問：94年10月5日之後謝光隆有無跟你提到，乙○○本來預定在94年10月5日要到內門鄉農會去，後來因何事故沒有去？）本來就沒有約定好什麼時候要來，他們到底什麼時候要來我們也不清楚，也沒有意願要參加，關於這件事情也沒有繼續聯絡，所以後來就不了了之；...（提示中山區農會94年10月4日函文影本，問：該份公文你是否知道？）我不知道，也沒有看過這個公文；這是中山區農會的公文，我們沒有跟中山區農會聯絡過，也沒有收過中山區農會的公文等語（見本院98年11月28日審判筆錄）。
⒉茍若證人丁○○被告或有計畫於94年10月5日前往高雄縣
內門鄉農會洽談該地農特產品在新生農市展銷事宜，理應先通知場所主人高雄縣內門鄉農會預就洽談之場所預為安排，方符事理。然據高雄縣內門鄉農會於98年2月6日以內鄉農推字第0980000240號函略以：該洽談展銷事宜，經查均係臺北市松山區農總幹事謝光隆親至本會聯絡，並無由臺北市中山區農會表明將邀請原台北市政府建設局派員陪同至本聯絡乙事，有如前述；得徵高雄縣內門鄉農會於此時日之前，並未曾接獲松山區農總幹事謝光隆或相關人士通知，將於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談展銷事宜。此情全然與常理有悖；是否出於編撰，自非無疑。㈤關於臺北市中山區農會有無正式去函邀請臺北市政府建設局派員陪同前往內門鄉農會洽談該地農特產品展銷事宜部分：
⒈卷附臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第09400
00249號函固有敘及：臺北市新生假日農市擬於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談徵展及相關活動事宜，敬請派員陪同前往等語（見偵字第2946號卷第20頁）；然遍閱全卷，僅只有影本，未見正式公文；復經詳細核閱該影印（或係傳真，惟傳真電話業經遮蓋後影印）文件，並未見該函文上有臺北市政府相關局處之收文戳，亦未見收文後有由該管承辦人員簽處之相關意見記載。經本院向臺北市中山區農會查詢該函「有無發文送達台北市政府建設局？以何方式送達？」結果，據臺北市中山區農會於97年10月8日以北市中農總字第09700 00101號文函覆略以：本號（中山區農會94年10月4日北市中農總字第0940000249號）函文並未經本會公文程序及主管簽稿批示，如何發文送達及方式，無法回覆云云（見本院卷附函文）。再經本院向臺北市政府產業發展局查詢「臺北市中山區農會民國94年10月4日北市中農總字第0940000249號函，有無經貴局收發室掛號收文？收文後由何位人員承辦處理？」結果，據臺北市政府產業發展局於97年10月17日以北市產業農字第09733936300號函覆略以：經查本局無臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第0940000249號函之收文紀錄等語；亦有該等函文附在本院卷可稽。
⒉參以：證人甲○○於臺北市調查處調查員詢問中供證：這
確是我承辦之公文，我記得是在94年10月4日下午，新生假日農市執行秘書丁○○向我表示，隔天他要和臺北市政府建設局第3科（農會主管機關）周科長赴高雄縣內門鄉農會洽公，指示我簽辦這公文，內容完全是照執行秘書丁○○意思繕打，製作完成後，呈由丁○○及中山區農會總幹事王美煥審核，然後蓋章，傳真至臺北市政府建設局，所以沒有留底及簽辨過程；...通常新生假日農市赴各地農會徵展係由執行長、財務長及執行秘書前往，應無函請臺北市政府建設局派員陪同前往，這次是唯一的一次云云（見偵字第2946號卷第3、4頁）。又在本院審理中到庭具結證稱：我只有接受丁○○指示，他說我今天有這樣的事情，他請我發這個公文，我只是代打這個公文；因為這份公文是我打的，所以公文打出來就是我的名字；... 是丁○○請我傳的，他說時間緊迫，要先傳真；傳真完之後，我就放在辦公室，後來我也忘記是如何處理，當時事情很多；...（問：經查證結果，臺北市政府沒有接收到上開函文，中山區農會到底有無將上開公文發出？）我確實是有打這份公文，後來我就放在辦公室，後來事情很多又忙，我不知道後來有無人去處理；...（問：那是你是否將該函文發出？）我有做，但是傳真之後我就先放著，後來我忙，而且我們的業務是相互支援，我不知道其他人有無去做；...我所謂「發了」，就是我在發文簿上有登記發文字號；（問：登記發文字號是否公文就發出了？）我沒有辦法確定；我在調查局所言實在；...（審判長問：你剛剛說，這份公文沒有經過正常的簽核程序？）是等語（見本院98年6月3日審判筆錄）。
⒊本件臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第09400
00249號函並未經臺北市中山區農會公文程序及主管簽稿批示，僅係由新生假日農市執行秘書丁○○指示該新生農市組長甲○○繕打製作，蓋用總幹事章戳後，傳真至臺北市政府建設局（傳真電話號碼經遮蓋後再影印），而未經臺北市中山區農會之正式發文及臺北市政府建設局正式收文掛號程序，已可認定。
㈥卷附臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第0940000
249號函僅記載：臺北市新生假日農市擬於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談徵展及相關活動事宜，敬請派員陪同前往云云（見偵字第2946號卷第20頁）；未見指定邀請本案被告前往內門鄉農會。該項邀請又非重大急迫須緊急處理，否則將延誤時機之情事，衡情，為院轄市所屬之臺北市政府建設局，當無僅憑一紙未依規定掛號收文之傳真（並非合於規定之「電子交換文件」），即於短暫時間內匆忙指派平日有重要職務、工作之科長被告，於94年10月5日花用高額交通經費，搭乘飛機陪同尚未確定能否成行之新生假日農市執行秘書，前往數百公里外之內門鄉農會，洽談該地農特產品展銷事宜之理。
㈦關於被告有無計畫於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談該地農特產品在新生農市展銷事宜部分：
卷附高雄縣內門鄉農會95年10月5日內鄉農推字第0950001656號文固有載明：「貴處需本會提供94年10月5日臺北市新生假日農市至本會舉辦徵展說明會相關資料乙案，經查該說明會係臺北市松山區農會謝總幹事光隆所聯絡，原為臺北市政府建設局第工科周科長慶安等擬至本會，唯卻因故僅至高雄，並未至本會，請查照」云云（見偵字第2946號卷第8頁）。然查：
⒈以被告身為臺北市政府建設局重要職位之科長，搭乘飛機
首次遠赴數百公里外之高雄縣內門鄉出差，尚難認係例行之枝微末節之小事；而除卷附之報差資料外，被告始終未能說明或提出，其有計畫於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談該地農特產品在新生農市展銷事宜之相關資料，以供本院查證，合先敘明。
⒉證人丙○○於臺北市調查處調查員詢問中供證：（問：94
年10月5日臺北市新生假日農市有無至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會？詳情為何？）詳細日期因日久我記不清楚，但是在94年10月5日前後日期，臺北市新生假日農市確實並未至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會；（提示：95年10月5日高雄縣內門鄉農會內鄉農推字第0950001656號函，請問這函是否係貴會回複本處查詢有關臺北市新生假日農市在94年10月5日有無至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會相關事宜？為何貴會在回函中會提及「原為臺北市政府建設局第三科周科長慶安等擬至本會，唯卻因故僅至高雄，並未至本會…」等語？）這確實是本會答覆貴處查詢有關臺北市新生假日農市在94年10月5日有無至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會相關事宜之覆函，因我接獲貴處該文時，並不知所為何事？而且在94年10月左右臺北市松山區農會總幹事謝光隆曾和我聯絡，提及臺北市新生假日農市將至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會，臺北市政府建設局第三科周科長慶安等會陪同前往，惟事後並未前來。所以我接獲貴處來文便打電話向謝光隆詢問，他向我表示：94年10月5日原臺北市政府建設局第三科周科長慶安等欲陪同臺北市新生假日農市至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會，但是因故僅至高雄，並未來內門農會，所以我才會以臺北市松山區農會總幹事謝光隆所言回覆貴處；...去年高雄縣內門鄉農會農產品曾在臺北市新生假日農市參展，今年尚未參展；（問：臺北市新生假日農市事後有無至高雄縣內門鄉農會舉辦徵展說明會？係由何人前往？臺北市政府建設局第三科周科長慶安有無參加?）有的，惟均由臺北市松山區農會總幹事謝光隆所前來，臺北市政府建設局第三科周科長慶安並無參加等語（見偵字第2946號卷第6、7頁）。
⒊證人謝光隆於臺北市調查處調查員詢問中供證：（問：94
年10月5日之前，約在94年暑假期間高雄縣內門鄉農會曾經北上至本新生假日農市舉辦龍眼促銷活動，當時我即向內門鄉農會總幹事丙○○提及我們會找時間至內門鄉農會拜訪農會及縣政府農業局，事後臺北市政府建設局第3科科長乙○○說想陪同我們一齊南下；接下來我就交給臺北市新生假日農市執行秘書丁○○等人處理，沒有再過問，惟據我事後瞭解94年10月5日當日並未至內門鄉農會辨徵展說明會；我向丙○○表示，我曾向臺北市政府建設局乙○○科長查證當日他有無南下？「據周科長自己表示」，94年10月5日當天他有至高雄，惟因故並未至內門農會，所以我便向丙○○轉述前述那一段話；（問：94年10月5日當天臺北市新生假日農市究竟有無任何幹部陪同周科長南下內門農會？）通常徵展說明會應該都是我或丁○○至各地農會主持邀約徵展，94年10月5日新生假日農市當日應無人陪同周科長向下內門晨會；（問：臺北市新生假日農市事後有無再至內門鄉農會辦徵展說明會？係由何人前往？有無再以公文邀請臺北市政府建設局周科長陪同？）有的，事後係由我至高雄縣內門鄉農會辦徵展說明會，並未再邀請臺北市政府建設局周科長陪同；（問：為何不再邀請周科長陪同？）因為大部份鄉鎮農會都由我們自己出面，縣級農會以上才會考慮邀請上級長官列席指導，所以就沒有再邀請他云云（見偵字第2946號卷第9、10頁）。
⒋證人丙○○、謝光隆之供證，互核相符，自屬可信。從而
，新生假日農市徵展說明會通常都是謝光隆或丁○○至各地農會主持邀約徵展，已灼然可見。被告雖曾說過想陪同謝光隆等人南下，然接下來謝光隆就沒有再過問，事後被告於94年10月5日當日亦未至內門鄉農會辨徵展說明會；高雄縣內門鄉農會95年10月5日內鄉農推字第0950001656號文所載：「原為臺北市政府建設局第工科周科長慶安等擬至本會，唯卻因故僅至高雄」乙節，係高雄縣內門鄉總幹事丙○○事後輾轉經由謝光隆向被告查證，而傳聞自被告之說詞，尚無其他積極之佐證足認與事實相符，自難僅憑此傳聞自被告之辯解，即遽為被告有利之認定。
㈧關於出差請示單之批核過程及證人原建設局局長林聖忠在原審所為供證應非屬實部分：
證人林聖忠於原法院審理中固曾證述：被告曾口頭向其報告上開2事，均經其同意等語（見原審卷第96頁反面、第97頁反面），且有臺北市中山區農會函、簽呈及臺北市政府建設局出差請示單各1份附卷可憑（見95年度他字第9255號卷第4至6頁）。然查：
⒈本件臺北市中山區農會94年10月4日北市中農總字第09400
00249號函並未見指定邀請本案被告前往內門鄉農會，復僅係由新生假日農市執行秘書丁○○指示職員甲○○繕打製作，蓋用總幹事章戳後，傳真至臺北市政府建設局（傳真電話號碼經遮蓋後影印），而未經臺北市中山區農會之正式發文及臺北市政府建設局正式收文掛號程序，已如前述。身為臺北市建設局局長要職之證人林聖忠竟會無視於上開各該情狀，僅因被告口頭向其報告，即准許被告放下經常性之科長職務，在毫無事前規畫下，花用高額交通經費，搭乘飛機陪同陪同不確定成行之假日農市執行秘書，前往數百公里外之內門鄉農會，此情恐與常理有悖。
⒉依卷附差假文件所示（原審卷第45頁），被告於94年10月
5日前往高雄縣內門鄉之差假，係在預定差假前一日之通常下班時間，方由技士曾千容於1004/1730書具；再經科員林美智於1004/1735覆核，再由第三科科長乙○○於1004/1740覆核；另由人事室股長李宜芬於1004/1735會簽，由人事室主任高貴美於1004/1740會簽；其後由會計室科員謝春城於1004/1750會簽，再由會計室股長（股長姓名不明）於1005/0900會簽，再由會計主任彭月琴會簽後（會簽時間不明）；嗣再送請主任秘書於1006/1153審核，最終由局長於1006/1153核定。觀諸該差假申請書在第三科與人事室、會計室間，歷經不同科室、不同人員之不同覆核、會簽，其會簽、覆核時間竟然有部分相同或重疊，顯然有違事理。
⒊證人林美智於臺北市調查處調查員詢問中供證：我是94年
10月5日上午剛上班時，才經周科長告知，當天他與新生假日農市丁○○約好準備南下高雄某農會（我不知道是何農會）洽公，同時因為第3科股長黃心俠父喪，於高雄舉行公祭，可以順道前往；且新生假日農市業務是我股裡負責，因此周科長邀我一同前往；沒有再去某農會洽公，就直接回臺北；因為丁○○並未南下，而且都是丁○○在聯繫，我們也不認識該農會，所以就沒有去云云（見偵字第2946號卷第14、15頁）。核與被告在臺北市調查處調查員詢問中供陳：因為我是出差當日才告知林美智，已來不及申報出差費等語（見偵字第2946號卷第18 頁）相符；則證人林美智係於94年10月5日上午剛上班時，才經被告告知「當天他與新生假日農市丁○○約好準備南下高雄某農會」乙節，已毋庸置疑。因之，上揭差假文件中所載「科員林美智於1004/1735」覆核等文字（見原審卷第45頁），自得徵為事後補記。
⒋基此，足認本件被告出差請示單之批核過程及證人原建設局局長林聖忠在原審所為供證，應非屬實。
㈨關於被告有無於94年10月5日前往高雄縣內門鄉農會洽談該地農特產品在新生農市展銷事宜部分：
被告於94年10月5日上午搭乘10時45分之班機前往高雄後，僅至黃心俠住家及靈堂悼祭父喪，並未前往高雄縣內門鄉農會洽談參展事宜，即於同日下午搭機返回臺北之事實，已為被告所承認（見96年度偵字第2946號卷第18頁）：另經證人林美智即當日陪同被告南下之建設局股長證述：當日並未前往高雄縣內門鄉農會洽公等情（見原審卷第93頁）；並有高雄縣內門鄉農會95年10月5日內鄉農推字第0950001656號函為憑（見95年度偵字第2946號卷第8頁）；另有電子機票收據2張附卷可稽（見95年度他字第9255號卷第9頁）。又被告於94年11月21日指示不知情之助理填具國內出差旅費報告表，記載出差事由「赴高雄縣內門鄉農會洽談有關該農會至新生農市農特產品展銷會相關事宜」、「中華民國94年10月5日，共計1天」、「臺北—高雄去程2187」、「高雄—臺北返程2083」、「繕雜費500」、「總計4770」等項，並黏貼電子機票收據2張作為憑證，經臺北市政府建設局會計人員於94年12月2日據以製作付款憑單，送由支付處逕行撥款匯入被告帳戶等節，則有國內差旅費報告表、電子機票收據、付款憑單及臺北市政府產業發展局會計室97年3月13日北市產業會字第09730784300號函附卷可憑（見95年度他字第9255號卷第7至9頁、本院卷第72頁）。綜上，被告於94年10月5日搭機往返臺北、高雄，其間確未前往高雄縣內門鄉農會洽談參展事宜，惟被告仍填具上開事由，請領差旅費，使會計人員據以核章並製作付款憑單，如數撥款予被告等事實經過，堪以認定。
㈩關於被告於94年10月5日當天未依原訂差假前往高雄縣內門鄉農會有無合理事由部分：
被告雖辯稱：約10點多，我就開始打電話與丁○○聯繫，惟丁○○表示他有事情要處理，要求我們等他一下，當時已接近中午，我們便與黃心俠一起吃中飯，並同時等丁○○消息，至下午2點左右，丁○○明確表示他無法南下，黃心俠便開車載我們至小港機場，在機場時，我曾再與丁○○聯絡，確定他無法南下後，便搭機回臺北」、「因為都是丁○○聯繫的，我不認識內門農會人員，因為丁○○無法南下，所以我就直接回臺北云云（見95年度偵字第2946號卷第18頁）。
然查：
⒈被告為臺北市政府建設局第三科科長，屬院轄市政府之中
高級領導幹部，其既決定花用高額交通經費，搭乘飛機前往數百公里外之內門鄉農會洽公，理應於事前有周全之計畫，否則豈非視公帑為無物？若謂其已遠赴高雄等候，僅因欲陪同南下之丁○○臨時有事即不能成行，由高雄空手而返，已是令人匪宜所思。
⒉證人丁○○於臺北市調查處調查員詢問中雖供證：本來是
約94年10月5日下午1點半在高雄小港機場碰面，我原本預訂搭乘當（5）日中午12點的飛機南下高雄，後來因需至農委會洽公而延誤班機時間，致無法如時趕到，我在下午1點左右還無法將農委會事務處理完畢，期間我曾聯絡執行長謝光隆，要謝光隆就近陪同乙○○至內門農會，因謝光隆人在臺東，致無法趕往高雄，因此我明確告知乙○○我無法南下，所以當（5）天我並沒有在內門農會舉辦徵展說明會等語（見95年度偵字第2946號卷第21頁反面）。
又在本院審理中具結證稱：（問：94年10月5日到內門鄉辦理徵展說明會）我是透過松山農會的謝光隆總幹事聯繫；...被告是要配合我的行程，協助我們作這個徵展的活動。所以他配合我們去不是第一次；...（問：當天為何沒有到內門鄉農會？）因為我在農委會開壹個重要的會議，會議沒有辦法結束，所以我預定的機票沒有辦法搭乘；大約開到一點多；因為我還要重訂機票，飛機的班次不是那麼恰當，所以就沒有過去；（問：94年10月5日上午你在農委會開什麼會議，有何人參加？)談論的是農委會的希望廣場希望能夠和新生假日農市合併；有農委會的運銷科長和他們幾個工作人員參加；...（問：10月5日當天你何時通知被告不能到高雄？）快到12點的時候我發現我可能趕不上飛機，所以我大約是快12點的時候通知他的；（問：農委會會議當天的主席是何人？）趙楊桐，趙科長等語（見本院98年10月15日審判筆錄）。
⒊然據行政院農業委員會於98年10月21日以農輔字第098016
6021號函略以：本會農糧署於93年1月30日依法設立，有關農產運銷業務，業依規定移由該署辦理；本會輔導處簡任11職等技正趙揚桐，在上開期間，係擔任老年農民福利津貼核發業務，並無召開上述會議，亦非擔任運銷科科長職務云云。顯見證人丁○○上揭所供證「本來是約94年10月5日下午1點半在高雄小港機場碰面」、「後來因需至農委會洽公而延誤班機時間，致無法如時趕到」、「期間我曾聯絡執行長謝光隆，要謝光隆就近陪同乙○○至內門農會，因謝光隆人在臺東，致無法趕往高雄」、「94年10月5日當天因為我在農委會開壹個重要的會議，會議沒有辦法結束，所以我預定的機票沒有辦法搭乘；大約開到一點多；因為我還要重訂機票，飛機的班次不是那麼恰當，所以就沒有過去」各節，均係出自事後虛構編撰並非屬實。⒋被告顯係假藉至內門鄉農會洽公之名義申報差假，其於94
年10月5日南下高雄縣後，未依原先申報之差假前往內門鄉農會，並無合理事由。
⒌至於，證人林美智於原法院審理中證稱：「我去高雄是為
了新生假日農市的事」、「我當天看到科長一直用電話，科長說是在跟丁○○聯繫，因為這次的中間聯絡人是丁○○，不然我們跟農會也不熟；丁○○要帶我們下去，但她當天後來沒有到，我們一直等到中午過後丁○○都沒有到」、「中間人丁○○沒到我們不曉得要怎麼去，所以我們就無功而返」、「我們中午過後科長還是在聯絡，據科長說丁○○確定不能到高雄，我們就到機場，因為沒有訂位所以到機場補位」云云（見原審卷第92頁反面至第93頁）。證人黃心俠亦證稱：「10點多左右，早上的時間。他（指被告）先到我家，我家在鳳山，我再帶他們到我父親的靈堂去祭拜，靈堂在殯儀館，就是高雄縣鳥松鄉」、「（問：被告有告訴你他另外有其他行程嗎？）沒有跟我說，但我有聽到他手機再聯絡，好像是參展或是農產的事情」、「他們（指被告及林美智）是叫我送他們到機場，我有聽到他們在聯絡說好像對方要下來有困難，所以他們就叫我送他們到小港機場，沿路我都有聽到他們在聯絡」、「就是問有沒有要下來，還有一些農產的事情」等語（見原審卷第94頁反面至第95頁）。然查，證人並未看到被告以電話聯絡之他方，豈能得確認對象即是丁○○，又何能據以證明丁○○係臨時有事才無暇陪同前往內門鄉農會？況且，證人丁○○所供「94年10月5日當天因為我在農委會開壹個重要的會議，會議沒有辦法結束，所以我預定的機票沒有辦法搭乘」乙節，係出自事後虛構編撰並非屬實，業如前述。故證人林美智、黃心俠此部分之供證，尚不足為被告有利之認定。
綜上所述，被告所辯各節均非屬實，而無足採。被告公務員利用職務上之機會詐取財物，事證明確，犯行已堪認定。
被告選任辯護人於本院最後言詞辯論期日聲請再傳喚證人謝
光隆、丁○○作證。本院審酌：⒈被告選任辯護人並未依規定具狀敘明證人謝光隆之待證事項；⒉證人丁○○已於本院到庭具結接受交互詰問，其供述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，不得再行傳喚；⒊本案事證已明，核無必要。因認被告選任辯護人之聲請，不應准許。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。
㈡修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告無論修法前後，於行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，該條例第2條之修正，並無對本案被告較有利，應適用舊法。又同條例第10條之修正，亦無對本案被告較有利，同應適用舊法。
㈢再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、
想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33
條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
⒉就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金
加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
⒊經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較結果，
以被告行為時之法律，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。⒋至於，關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本
條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。且依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題。
㈣按利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，
與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪。
㈤被告利用不知情而無犯罪故意之助理代為填寫建設局國內出差旅費報告表，詐領款項，為間接正犯。
㈥被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之，情節輕微，而其
所得財物在新台幣5萬元以下，應依同條例第12條第1項之規定減輕其刑。
㈦本件被告所涉犯罪情節尚屬輕微，所得亦非甚鉅，本院以其
所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與貪污治罪條例第5條第1項第2款法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，依客觀上以一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰刑法第59條之規定酌減輕其刑，並遞減輕之。
四、撤銷改判之理由：原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，自有可議。檢察官之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所詐取財物之金額，及犯後猶多方詞卸責，絲毫未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權如主文所示。犯罪所得財物4,770元，應依修正前貪污治罪條第10條之規定予以追繳，並發還被害人臺北市政府。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於94年11月21日指示不知情之助理代為填寫建設局國內出差旅費報告表時，填載「赴高雄縣內門鄉農會洽談有關該農會至新生農市農特產品展銷會相關事宜」等不實事項，持以向建設局請領合計4,770元之差旅費而行使之，以此詐術使建設局會計人員陷於錯誤，如數核發，致生損害於建設局差旅費核發之正確性；因認被告除涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪外，另涉刑法第216條、第21 4條使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第213條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（最高法院95年台上第3355號判決意旨參照）。被告涉犯本案時為臺北市政府建設局第三科農業科科長，主管農業推廣，填寫建設局國內出差旅費報告表並非其職掌業務，且相關人事、會計單位尚須覈實審查，並非一經被告申請即須照准；是其填寫建設局國內出差旅費報告表雖有不實，亦無從以刑法第216條、第214條使公務員登載不實文書罪相繩。
然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，故毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條，修正前貪污治罪條第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第37條第2項，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 98 年 12 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第10條犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。