臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2500號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡行志律師被 告 丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度易字第三一六七號，中華民國九十七年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿冒如附件所示商標圖樣之香菸伍拾玖箱均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丁○○有違反菸酒專賣條例、懲治走私條例等前科，執行完畢已逾五年（於本案未構成累犯），猶不知悔改。其明知如附件所示「長壽 Long Life」商標圖樣之香菸，係臺灣菸酒股份有限公司（以下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧財產局申請註冊使用於香菸、菸草等商品之商標，現仍在商標專用期間內，非經臺灣菸酒公司同意，不得使用該商標於同一商品；竟於民國九十六年八月間某日，與不詳真實姓名，綽號「黑松」之成年男子，共同基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先推由綽號「黑松」之成年男子經不詳管道，販入未經臺灣菸酒公司同意，逕在包裝紙箱、包裝盒上，使用與附件所示臺灣菸酒公司註冊商標圖樣相同之仿冒香菸五十九箱，再由丁○○於同年八月二十一日在桃園縣○○鄉○○街某釣魚場內，向不知情之丙○○兜售上開仿冒香菸。嗣因丙○○將丁○○所交付之樣品提供友人試用後未發現異味，誤認該等香菸均非仿冒商品，而同意以每箱新臺幣（下同）一萬六千五百元之價格，向丁○○及綽號「黑松」之男子交易三十箱仿冒香菸。惟因警方於偵辦他案之過程中取得情資而發現上情，於九十六年八月二十二日下午四時三十分許，在丁○○、丙○○約定交貨之桃園縣○○鄉○○路、幸美街口佈線，待丁○○與綽號「黑松」之成年男子到達現場，並將三十箱仿冒香菸交付丙○○之過程中，上前逮捕而查獲上情（綽號「黑松」之男子於過程中逃逸），並分別於丁○○、丙○○之貨車上扣得仿冒香菸共計五十九箱。
二、案經臺灣菸酒公司訴由行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第三十六頁反面、第五十四頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、被告丁○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時地，交易仿冒商標之香菸予被告丙○○時，為警當場查獲之事實不諱，但矢口否認被訴販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊係受綽號「黑松」之男子委託，居間仲介賣菸給被告丙○○，僅從中賺取每箱三百元之利潤，不知「黑松」所賣之香菸係仿冒商標商品，伊亦係本案之受害者云云。
二、惟查：
（一）被告丁○○於九十六年八月二十一日，持香菸之樣品，在桃園縣○○鄉○○街某釣魚場內，向同案被告丙○○兜售長壽菸，經議價後同案被告丙○○以每箱一萬六千五百元之價格，向被告丁○○及綽號「黑松」之男子購買三十箱長壽香菸之事實，業據被告丁○○於偵審中坦承不諱，核與同案被告丙○○供述之情節相符。又扣案之五十九箱香菸，係被告丁○○與綽號「黑松」之人，以貨車載送至桃園縣○○鄉○○路、幸美街口，在搬運至被告丙○○之貨車過程中（被告丙○○購買其中三十箱），當場為行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊員協同臺北縣政府警察局三峽分局警員查獲並予扣押之事實，亦經被告丁○○供承在卷，並據證人即查緝隊員江承宏在原審審理中證述綦詳（見原審卷第三十五頁）；復經原審當庭勘驗蒐證錄影光碟播放之內容無誤，並製有勘驗筆錄一份附卷可參（見原審卷第三十七頁），且有如附表所示之香菸五十九箱扣案可供佐證，自堪採信。
（二）如附件所示之「長壽 Long Life」商標圖樣，係臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請核准登記，指定使用於如附件所示之商品，現仍在商標專用權期限內，有經濟部智慧財產局商標檢索資料在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一五三九號卷，以下稱甲○卷，第十三頁）。再者，扣案之香菸五十九箱，均因外觀印刷與臺灣菸酒公司生產之長壽白軟包淡菸有異，且其包裝錫箔紙、捲菸紙條及濾嘴型式亦不相符，並非臺灣菸酒公司之產品等情，除有該公司九十六年八月二十九日台菸酒菸字第０９６００１７９２５號函在卷可參（見臺灣板橋地方法院九十六年度偵字第一九六四七號卷，以下稱板檢卷，第七十一頁）外，並經證人即臺灣菸酒公司行銷課人員乙○○於檢察官訊問時到庭證述無誤（見板檢卷第七十六、七十七頁）。被告丁○○對上開查獲經過，及扣案香菸五十九箱均係仿冒商標商品等情亦不爭執（見原審卷第十九頁、第三十七頁反面），故被告丁○○與「黑松」在販賣仿冒商標之香菸予被告丙○○時為警當場查獲，且扣得之五十九箱香菸均屬仿冒商標商品之事實，堪予認定。
（三）被告丁○○雖否認犯行並執前詞置辯，另供稱：本案係綽號「黑松」之成年男子於九十六年八月十四日，向伊提及有一批刷卡取得之香菸，請伊幫忙仲介下游廠商販售，並答應買賣一箱香菸即給予三百元做為酬金，伊不清楚「黑松」之香菸自何而來，亦不清楚「黑松」何以會買這麼多香菸云云（見板檢卷第三十三頁、甲○卷第五頁）。然本案係由被告丁○○提供樣品，並由被告丁○○出面與被告丙○○洽談買賣香菸之事，待交貨時，自稱「黑松」者始在場，之前「黑松」均未出面等情，業據同案被告丙○○供述在卷（見本院卷第三十五頁反面），顯見被告丁○○介入本案甚深，更已為洽談買賣之構成要件行為，顯非單純介紹買賣機會之居間仲介而已，被告丁○○辯稱僅係仲介買賣乙節，已不可採。又被告丁○○為警逮捕之際，經查緝隊員詢問：「我們現在看到這些應該都是假菸嗎？」時，即點頭稱：「應該都是吧！」等語，亦有原審勘驗錄影光碟之筆錄在卷可參（見原審卷第三十七頁反面），是其對扣案香煙之真假、性質若何，顯知之甚詳，其事後辯稱：對扣案香菸為仿冒商品之事不知情云云，核屬卸責之詞，不足採信。況被告丁○○於七十五年及七十六年間，即先後因違反菸酒專賣條例案件，經本院以七十六年度上易字第一四八二號判處有期徒刑七月；經臺灣臺北地方法院以七十六年度易字第一八二０號判處有期徒刑二月，以上二案件經檢察官聲請本院以七十六年度聲字第一一０七號裁定應執行有期徒刑八月確定，此有本院被告前案紀錄表一份附卷可參（見本院卷第二十四頁），被告丁○○亦坦承與「黑松」認識二十餘年，當時「黑松」係船員，也在販賣未稅洋菸，前案即係二十餘年前向「黑松」購買約三十至四十箱未稅洋菸，為警查獲判刑等語（見板檢卷第三十四頁）。顯然被告丁○○對於該綽號「黑松」之男子有從事非法菸品買賣之背景，由其提供之菸品來源、品質，均有可疑等情，應有所認識，實難諉為不知。
（四）本案被告丁○○與綽號「黑松」之男子所販賣者，乃係外包裝標明為臺灣菸酒公司所生產之長壽白軟包淡菸，其製造地點應在臺灣地區，並無自外國以走私方式進口真品之可能性，是該綽號「黑松」之男子取得並提供販賣之香菸，自應屬仿冒商標商品無疑，益證被告丁○○對其與綽號「黑松」之男子共同販賣之香菸，係仿冒臺灣菸酒公司註冊如附件所示圖樣商標之商品，已有認識。所辯不知扣案物品係仿冒商標商品云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告丁○○與綽號「黑松」之成年男子間有共同販賣仿冒商標商品之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。本條雖無處罰未遂犯之規定，但被告丁○○意圖營利，販入仿冒商標商品後，賣出予被告丙○○，在交付貨品時為警當場查獲，其所為仍屬既遂。而被告丁○○與不詳真實姓名綽號「黑松」之成年男子間，就上開販賣仿冒商標商品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、查扣案之仿冒商標香菸五十九箱，其外包裝紙箱及包裝紙盒上，均印有偽造之商品條碼、管理編號及「臺灣菸酒股份有限公司」字樣。其中該商品條碼、管理編號及廠商名稱，除係廠商為控管出貨、庫存及價格外，尚可標識商品批號、序號、有效日期、尺寸、重量及訂單、訂單回覆、出貨、出貨回覆，及表示該香菸之生產廠商等訊息，並以機器掃描讀取，為表彰一定之商品種類及歸屬而使用於商品上之符號，固屬刑法第二百二十條第一項規定之準私文書。但被告丁○○與綽號「黑松」之男子在持有，及販賣仿冒商標香菸予被告丙○○之交易過程中，雙方僅在清點所購數量是否相符，並未就該包裝紙箱上之商品條碼及管理編號進行判讀，亦未刻意提示其上所標示之生產廠商名稱，業據被告丁○○、丙○○陳明在卷，互核一致。是在本案交易之過程中，僅有單純交付仿冒商標商品之事實，被告丁○○並無對上開包裝香菸外觀之準私文書內容有所主張，自無犯罪之故意，並不構成「行使偽造準私文書罪」，是與已起訴販賣仿冒商標商品罪之間，即無想像競合犯之裁判上一罪關係。況檢察官就此部分之事實亦未在起訴書犯罪事實欄中敘及，自屬未經受請求之事項，不得加以審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法。
五、原審調查後，予以論罪科刑固非無見，但檢察官僅就被告丁○○所涉販賣仿冒商標商品罪提起公訴，不及其他；而被告丁○○既未就包裝外觀上印製之條碼準私文書有所主張，即無偽造文書之犯行，檢察官亦未就此部分事實提起公訴，難認被告丁○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪，並與已起訴之商標法第八十二條之罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此遽為判決，顯有未受請求事項予以判決之違誤。被告丁○○上訴否認犯行，依前揭說明固無可採，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷此部分之判決，並審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段，商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間，並投入大量資金於商品行銷及品質改良，使該商標具有代表一定品質之效果，被告丁○○為貪圖利益，販賣仿冒商標商品，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，兼衡其所販賣仿冒菸品數量，對消費者身體所造成之潛在危害，及犯罪後飾詞卸責之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之香菸五十九箱係仿冒商標之商品，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條之規定宣告沒收。
乙、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知如附件所示「長壽 Long Life」商標圖樣，業經臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權，現仍於專用期間內，非經上開公司之授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，且明知真實姓名年籍不詳、綽號「黑松」之成年男子所販售香菸，係未得上開商標專用權人同意，而使用上開商標於同一指定商品之仿冒品，竟基於意圖營利而販賣仿冒商標商品之犯意，於九十六年八月二十二日下午四時三十分許，在桃園縣○○鄉○○路、幸美街口處，以每箱一萬六千五百元之價格，向綽號「黑松」之成年男子及被告丁○○購入，再以每條香菸三百七十元之價格轉賣予不特定人牟利。因認被告丙○○所為涉犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以扣案之香菸係仿冒商標商品，被告丙○○應係明知其為仿冒商標商品，猶意圖營利而販入，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
四、訊據被告丙○○固坦承於上揭時地，在交易扣案香菸之過程中為警查獲之事實不諱，但堅決否認被訴販賣仿冒商標香菸之犯行，辯稱：被告丁○○向伊推銷時，伊曾請友人王清強試抽，認並無異狀，始向被告丁○○購買，伊並不知係假菸，且在交貨過程中即為警查獲，並無共同販賣之行為等語。經查：
（一）本案證人乙○○於檢察官訊問時證稱，扣案香菸在包裝紙盒上印製的地址、出廠代號、有效日期及濾嘴上顯示商標之字體，與臺灣菸酒公司所生產之同一產品均有些微差異，而扣案香菸內之包裝內層錫箔紙、菸草味道與捲菸紙線等特徵，均與真品有所不符等語，是本案扣案之香菸均屬仿冒商標之香煙堪予認定；惟證人乙○○亦同時證稱：卷內鑑定意見書所說明之真偽差異處（見板檢卷第七十六、七十七頁內容），僅供司法機關辨別，請勿對外公開，因為菸酒公司怕公開後，造成仿冒者更容易仿冒，以後更難取締等語（見板檢卷第七十七頁）。可見上開分辨真品與仿冒品之資訊及細節部分，仍屬該公司之營業機密而不對外公開，據此包括被告丙○○之一般民眾，對於臺灣菸酒公司之上開產品與仿冒產品，於枝節細微之差異，自難有區別之能力。
（二）再者，本件案發前被告丙○○曾取一根長壽菸交由其友人王清強吸用等情，業經證人王清強於原審審理時證述在卷，其並證稱，當天被告丙○○隨手從其胸部口袋拿出來一包已經拆封的白色長壽菸，並取出一根香菸遞給伊，請伊試試看有沒有怪味道，伊本身不抽長壽，而是抽日本菸，抽完之後，伊說沒有怪味或發霉的味道等語（見原審卷第三十八至三十九頁）；再參諸被告丁○○於警詢時供稱：
「黑松」給我香菸樣品時，我便拿給「小崔」……，「小崔」拿樣品去給他的朋友看，他們都認為這批香菸很好等語（見板檢卷第三十四頁），應可認證人王清強所吸用之香菸即為本案查扣之香菸無誤。又被告丙○○自身並未長期抽固定品牌之香菸，業據其在原審審理時自承在卷（見原審卷第四十一頁），則被告丙○○是否得由菸草氣味區別被告丁○○交付者為仿冒香菸，亦有可疑。
（三）又查，臺灣菸酒公司出品之長壽白軟包淡菸之批發價為每箱一萬八千五百元，內含五十條，每條十包，每包二十支香菸，此有臺灣菸酒公司九十七年二月二十六日台菸酒政字第０９７０００３５１５號函附卷可參（見原審卷第三十二頁）。而被告丙○○既供稱，伊向被告丁○○、「黑松」所購買香菸之價格為每箱一萬六千五百元等語（見原審卷第十八頁反面），其間相差不過二千元，則被告丙○○豈有為此一蠅頭小利，而甘冒涉犯刑事責任風險及喪失其因長期經營所得到下游檳榔攤業者信任之必要。況臺灣菸酒公司之上開函件亦註記，該種香菸產品於大量購貨時，可另議定優惠價格等語，則其間價格差距更屬細微，益難僅以被告丙○○購入前揭香菸之價格稍低於臺灣菸酒公司之批發價格，即認其主觀上明知所販入者為仿冒商標之香菸。
五、綜上所述，被告丙○○雖有向被告丁○○購入仿冒香菸之事實，但無證據證明其知悉所購買之香菸係屬仿冒商標商品，亦無法從所購得之香菸外觀加以辨識。而商標法第八十二條規定「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，此須行為人對商品為仿冒商標之物有「明知」之直接故意，依上開說明，被告丙○○既無此認識，即不該當商標法第八十二條「明知」之要件。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有被訴之犯行，不能證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告丙○○無罪之判決。原審調查後同此認定，為被告丙○○無罪之諭知，自無違誤。
六、檢察官上訴意旨稱：證人即查獲本案之警員江承宏，於原審到庭證稱因另案實施監聽，得悉被告丙○○之老闆與賣方聯繫要碰面，始交代被告丙○○與賣方見面，進而跟監，發現丙○○之工作係運送香菸予臺北縣、市及桃園等地之檳榔攤，後於桃○○○鄉○○路與幸美街口查獲被告二人，而被告丙○○於本件遭查獲後，又於九十六年十二月底，因持有未稅洋菸遭緝獲等語，由上足徵被告丙○○對其意圖販入之扣案私菸，係屬仿冒商標之私菸應有認識甚明；且無從證明王清強所抽用之香菸即為本案扣案之私菸云云。惟查，被告丙○○對其在釣蝦場、檳榔攤等地販售飲料、香菸之事並不否認，但本案並無證據證明被告丙○○之前販賣者俱為仿冒之香煙，且被告丙○○之前所販售之香菸，係自樹林之經銷商處批發而來，非自被告丁○○處取得，如何據此認定被告丙○○對本案知情？而證人江承宏指稱：被告丙○○於九十六年十二月底，另因持有私菸遭警查獲乙節，依卷附前科資料，並無相關案情，而原審命證人江承宏提出相關資料以供調查，亦未見提出（見原審卷第三十六頁反面）；縱依證人江承宏所證確有其事，但證人江承宏係證稱：被告丙○○於九十六年十二月底，因持有未稅之七星牌香菸遭查獲，提不出發票云云（見原審卷第三十六頁），與本案仿冒長壽牌香菸之內容迥不相同，檢察官對如何以九十六年十二月間持有未稅七星牌香菸之事實，可證明被告丙○○知悉九十六年八月間之長壽牌香菸係仿冒商品，並未加以舉證說明，亦難單以上開事實為不利被告丙○○之認定。又被告丙○○係為查證丁○○所交付之香菸品質，始交由證人王清強試抽，自無另取其他香菸代替之理，公訴人指可能係交付其他香菸云云，亦不可採。退一步言，縱使被告丙○○對本案香菸係仿冒商標商品知情，惟其與被告丁○○係立於買賣之對立面，其向被告丁○○購買此商品，在交付過程中為警查獲，其買賣行為尚未完成（即尚未販入，與被告丁○○販入後在賣出中為警查獲不同），而商標法第八十二條並無處罰未遂犯之規定，仍難以本罪相繩。是檢察官以上所舉各節仍難動搖本院無罪之心證，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決不當，自無可採，應駁回其此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 97 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文－－商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。