臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2663號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號選任辯護人 黃旭田律師
陳香文律師被 告 乙○○指定辯護人 何威儀律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2831號，中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159 條之4第3款、第159條之5分別定有明文。本件被告甲○○、乙○○之選任辯護人指稱：證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥於警詢及偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且有特別不可信之情況，而應認無證據能力；又趙育麟之單據1 紙、簽收單2紙、林正義之記事本2本，係被告以外之人於審判外之書面陳述，亦無證據能力等語；被告乙○○之指定辯護人則認：
證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥於警詢之陳述，均係屬審判外之陳述，而應認無證據能力；又趙育麟之單據1 紙、簽收單2紙、林正義之記事本2本，係被告以外之人於審判外之書面陳述，亦無證據能力等情。然查：
（一）證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥等人於警詢之陳述，屬審判外陳述，且證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥亦經原審傳喚到庭接受詰問，然其等審判中之陳述與警詢之陳述尚有出入，經查證人趙育麟於94年3 月29日在法務部調查局桃園調查站陳稱：「林正義在92年標得桃園市公所產業課『收容犬隻人道處理勞務採購案』後，林正義曾向我表示桃園市公所產業課的長官要一筆買酒的公關費，總共約3600元，最後要我分擔1200元，該次款項再加上林正義幫我代購投標書資料100元，我總計支付林正義1300元，之後林正義還陸陸續續要我表示需支付3、4 萬元公關費，要我分擔總金額約一萬餘元之公關費，我為求執行該等標案順利，故將前述款項交由林正義後一併轉交；迄93年由我承作桃園市公所產業課『收容所犬隻人道處理勞務採購案』後，即援往例依每次請款金額扣除10% 所得稅款的百分之二十比例計算支付公關費予甲○○。」（臺灣桃園地方法院檢察署94年度他字第865號偵查卷第7頁），惟證人趙育麟於原審證稱：「這是林正義當初去標案時，他有一次到我的醫院，他說這個案子需要這些經費，我不確定是他需要或是案子真的需要這筆經費，我不知道這張便條紙的字（志芬買酒3600，標單100元，每人付1300 元）是何人寫的，林正義拿這張紙給我要我簽，當時我們是三個人合作，我要求林正義要把這張紙交給我當作證據。下面『趙育麟』是我簽的沒錯，那是在調查局時，調查人員要我簽名表示這份是我提出來的」（原審卷㈠第153 頁），其中有關證人林正義得標後，何以由證人趙育麟分擔費用等情所述不同，且衡情若由證人林正義得標，縱證人趙育麟曾協助證人林正義執行上開業務，因各自執行量多寡不一，殊無由其平均分擔前揭費用之理，足見證人趙育麟於警詢之陳述，尚無較可信之特別情況；次查證人林正義於94年4月16日在法務部調查局桃園縣調查站陳述：「有的，因我承包桃園市公所『收容犬隻人道處理勞務採購案』，處理流浪狗安樂死會有犬隻的屍體，這些需麻煩桃園市公所清潔隊及甲○○獸醫代為協調處理，另因替大量流浪狗處理安樂死，為求心安我會麻煩桃園市公所清潔隊及甲○○獸醫代為購買一些祭祀品祭祀，所以我會將我執行業務所得扣除百分之10稅金之後的百分之20交給甲○○，或直接交給桃園市公所清潔人員（姓名記不清楚），做為前述協調與處理流浪狗安樂死之費用，惟只有交給甲○○的款項有做記錄，至於交給清潔隊人員的部分，因為清潔隊的人事調動相當頻繁，我無法記得人名，也就沒有在這部分的帳目特別做記錄。」（前揭他字卷第25頁），惟其同時亦陳稱：「為確保執行業務不受刁難才付款，第一原因是我執行流浪狗業務時，需先跟桃園市公所清潔隊約時間配合，但清潔隊人員有時會故意拖延時間遲到，讓我無法順利執行業務；第二原因是流浪狗處理的數量，我希望能累積到一定數量再到收容所執行流浪狗安樂死，如此才能避免二地奔波增加負擔；第三原因是流浪狗安樂死後的屍體焚化、掩埋，該工作需清潔隊協助處理；綜合以上三個原因，我希望執行業務能夠順遂，所以提撥扣稅後執行費用的百分之20給甲○○，由甲○○能為轉交給這些清潔隊人員，至於甲○○如何處理這些款項我就不清楚了。」（同上卷第27頁），前後陳述不一，又證人林正義於原審證述（原審卷㈠第86頁至第105 頁），則未再提及給付被告甲○○款項之上開原因，自難認證人林正義上開警詢之陳述有特別可信之情況。至證人詹喜凱於上開調查站之陳述（前揭他字卷第71、72頁）與其於原審之證述（原審卷㈡第195頁至第204頁）；證人羅志祥於上開調查站之陳述（前揭他字卷第73、74頁）與其於原審中之證述（原審卷㈢第352頁至第360頁），互核相符，則證人詹喜凱、羅志祥於警詢之陳述，自無依刑事訴訟法第159條之2，認其為證明犯罪事實存否所必要者，又本院查無其等警詢時之陳述具有較可信之特別情況，因此認定該等證人於警詢時所為之陳述，應無證據能力。
（二）又證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥等人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1 第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。是上開證人於檢察官訊問時既經具結，已具相當之擔保性，且並無顯不可信之情形，應可認具有可信性，而具有證據能力。
（三）而卷附之趙育麟簽收單2紙、林正義之記事本2本節錄關於本案之7紙書面紀錄（見臺灣桃園地方法院檢察署94 年度他字第865號卷第12至13頁、第29至35頁），核其性質，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力，惟上開書證均係趙育麟、林正義平日用以記載執行犬隻安樂死之頭數、金額計算之例行性紀錄文書，為證人趙育麟、林正義於原審審理時證述明確，且該記錄之內容，核與檢察官主張之事實具有關聯性，又被告甲○○、乙○○亦坦認其等曾於上開書證上簽名，足認上開書證係於可信之特別情況所製作之文書，亦無證據證明係公務員違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第159條之4 第3款之規定，應認有證據能力。至於趙育麟提出之單據1紙（同上卷第11 頁），並非例行性之記錄文書，且其上並無被告之簽名，自難認上開文書係於可信之特別情況下所製作，且其上記載之內容亦非檢察官起訴之範圍，與檢察官主張之事實不具關聯性，自不具有證據能力。
（四）末查，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告甲○○等2 人及其等辯護人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）88年起至94年底任職於桃園縣桃園巿公所產業課，負責該巿畜情動態調查、防疫及辦理與獸醫有關之勞務採購業務，被告乙○○前則任職於桃園巿公所清潔隊（於93年11月11日退休），均為依據法令從事公務之人員。
（一）緣自89年間起，被告甲○○經辦桃園巿流浪犬人道處理案，於89年係委由林正義經營之「新桃園犬貓專科醫院」辦理，91至93年間則為公開招標，其中91、92年由「新桃園犬貓專科醫院」，93年則由林正義之友人趙育麟經營之「天心動物醫院」標得該案，在執行流浪犬人道處理之過程中，即由被告乙○○配合執行之獸醫師負責抓犬及犬隻掩埋工作。詎被告甲○○、乙○○2 人竟分別意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，向林正義、趙育麟索取回扣，林正義、趙育麟2 人為求順利進行流浪犬安樂死之業務，免遭被告甲○○、乙○○刁難，林正義遂於89年8 月至12月間，分次交付現金新臺幣（下同）14,000元、5,000元、15,000元、32,190元、16,000元、12,950元、8,100元、4,500元、7,000元，合計11萬4,740 元之賄款，及於91年至92年間，分次交付現金3,042 元、3,900元、1,200元、7,676元、4,798元，合計20,616元之賄款予被告甲○○，被告甲○○收受前開賄賂後，即在林正義之記事本上以「甲○○」「Fen 」等署名簽收。林正義另亦分次給付現金20,000元、10,000 元、5,000元、25,600元、16,800元、12,960元、7,200元、11,200元，合計10萬8,760元之賄賂予被告乙○○收訖，亦由被告乙○○在林正義之記事本上以「乙○○」、「楊敏勝」等署名簽收。趙育麟則於93年1月間，透過林正義轉交現金8,375元予被告甲○○，另自同年1 月間起至12 月間止，分次將現金 4,455 元、3,564 元、5,346 元、4,455 元、9,088 元、4,455 元、18,266元、4,455元、15,147元、16,038元、6,237元，合計10萬0, 416元之賄賂裝入信封袋內持往桃園巿公所交予被告甲○○收訖，並由被告甲○○在趙育麟之記事本上以「陳」、「Fen」、「F」等署名簽收。
（二）被告甲○○於桃園巿公所任職期間，因公務須郵寄信函通知養畜禽戶等，故由被告甲○○提出申請，巿公所依其申請購買郵票、明信片後交予其使用。詎被告甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自89年間起至93年間止，連續多次將桃園巿公所發給供其公務使用，由其負責保管之郵票、明信片帶回位在臺北巿辛亥路4段101巷140 弄67號之住處而侵占之。嗣於94年6 月16日，經法務部調查局桃園縣調查站調查人員持原法院法官核發之搜索票前往被告甲○○住處搜索時，扣得郵票6198枚（合計4萬0,710元）、明信片1袋，始悉上情。
（三）因認被告甲○○、乙○○均係涉犯貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌，又被告甲○○另涉犯同條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例要旨可參。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有上揭貪污罪嫌，無非係以證人趙育麟、林正義、詹喜凱、羅志祥等人於調查站詢問及檢察官訊問時之證述；「桃園縣桃園市公所收容所犬隻人道處理」92及93年度招標公告資料、92年12月26日開標紀錄；趙育麟提出之單據1 紙及簽收單2 紙；扣案之林正義記事本
2 本、桃園農會活期帳戶存摺、桃園中路郵局存摺、桃園市公所2 至5 月帳目紀錄、合約書1 本；扣案之桃園市公所動支經費請示單、桃園市公所93年度犬隻人道處理動支單據、新桃園犬貓專科醫院函、收據、桃園縣政府書函、桃園市公所政風室內簽、甲○○私人筆記本、2003年日曆手冊、2002年及2003年小筆記本、撕下的內頁、2004年萬用手冊1 本、桃園市公所政風室內簽、桃園市公所公有郵票6198枚、明信片1 袋為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承有於卷附之林正義、趙育麟記事本上簽名之事實，被告甲○○並就其將扣案之桃園市公所公有郵票6198枚、明信片1 袋帶回家中一情坦白承認，惟均矢口否認有何貪污犯行，被告甲○○辯稱：伊並沒有收受趙育麟、林正義的金錢，如果林正義有請伊轉交給乙○○的部分，伊會轉交，轉交給乙○○的錢是要請清潔隊協助執行的人的工作費及作祭祀、拜拜的費用；至於扣案之郵票、明信片的部分，是因為伊於88年間因公務需要，先行墊款購買郵票及明信片，而後桃園市公所發回給伊，所以是伊所有的物品，並非公有財物等語；被告乙○○則以：林正義執行犬隻安樂死時，伊有幫忙非屬於伊平日職務工作範圍之定犬及祭祀拜拜工作，所以林正義給伊工作費，並非係賄賂等語。被告甲○○選任辯護人則以：撲殺流浪犬部分，此部分非被告甲○○的職責，故被告無施壓等情，都是依88年4月7日桃園縣防疫所所規定的執行，被告是獸醫在場協助，那些錢被告沒有收，並要他們捐出，所以才簽名。告發人可能有所誤會，被告無何權勢要求錢財。被告依法有權保持緘默，故不得因被告保持緘默而認被告承認犯罪。依卷證資料，這些程序與被告無關。郵票部分，因被告被分發剛到桃園縣工作，因工作很多被告才自己先墊付買郵票，被告工作量大，與其代墊郵票量大致相當，檢察官亦無法認定何部分郵票是被告貪污，被告墊付的郵票都是放在公所使用，被告無犯罪動機，原審查證清楚等語置辯。
五、被告甲○○、乙○○被訴涉犯對於職務上行為收受賄賂罪部分：
（一）按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院70年台上字第1186號判例意旨可資參照。
（二）被告甲○○、乙○○對於其等於卷附之林正義記事本、趙育麟簽收單2 紙上簽名之事實供認在卷（原審卷㈠第61、62頁，第80頁，第84頁），且經證人林正義、趙育麟於原審審理時證述明確（原審卷㈠第92頁至第95頁、第149 頁），並有扣案之林正義記事本節錄關於本案之書面紀錄、趙育麟簽收單2紙在卷可憑（前揭94年度他字第865號卷第29至31頁、第33至34頁、第12至13頁），堪認卷附之林正義記事本、趙育麟簽收單上「甲○○」、「Fen 」、「陳」、「F 」之署名均為被告甲○○所親簽；而「乙○○」、「楊敏勝」、「秋金」之署名則為被告乙○○所親簽無訛。
（三）公訴人以被告甲○○於89年8 月至12月間曾收受證人林正義交付之現金1萬4,000 元、5,000元、1萬5,000 元、3萬2,190元、1萬6,000元、1萬2,950元、8,100元、4,500 元、7,000元，合計11萬4,740元之款項，而認被告甲○○涉犯貪污罪嫌云云，然查，證人林正義於原審審理時結證稱：「89年伊係執行桃園縣家畜疾病防治所之犬隻安樂死業務，會給被告甲○○錢，是因為伊人手不夠，被告甲○○有幫忙拉住犬隻或是注射，所以給被告甲○○的工作費；而且還包括ＦＭＤ（口蹄疫疫苗注射工作），ＨＣ（豬瘟注射工作）的費用，而這些費用係由特約獸醫師代為請領，但由被告甲○○執行，所以這些費用本來就是被告甲○○應該拿的，但是被告甲○○同意將款項捐贈出來，伊怕被告甲○○事後再向伊要錢，所以請被告甲○○簽名認證等語明確（原審卷㈠第84頁至第102 頁），足見林正義給付上開款項，係因被告甲○○有幫忙拉住犬隻或是注射，而給付被告甲○○之工作費，則林正義交付上開款項予被告甲○○自非基於行賄意思，上開款項即非賄賂，被告甲○○自無收受賄賂之可言。再者，關於桃園縣境內之犬隻人道處理業務，於91年間以前，係由桃園縣家畜疾病防治所統一委託執業獸醫師辦理全縣境內之犬隻人道處理，桃園縣家畜疾病防治所並曾於88年4月7日召集相關單位及獸醫師討論「流浪犬人道處理及屍體銷燬工作費，每頭新臺幣伍佰元整，經費分配之參考方案」之事項，經決議：「
一、採用方案一，人道處理執行業務補助費每頭新臺幣三百元，屍體銷燬處理費每頭新臺幣二百元。並自88年4 月（含）起至6 月止，試辦3個月。3個月後召開檢討會，擬定建議事項，報上級單位參酌。二、請款收據修訂為人道處理執行補助費及屍體銷燬處理費兩款（如附件），應分別填具合併請款，方為有效。」，有桃園縣家畜疾病防治所88年4 月13日桃縣畜防一字第000892號函、「桃園縣八十八年度委託執業獸醫師辦理流浪犬人道處理及銷燬計畫說明會會議記錄」在卷可稽（原審卷㈠第107至111頁）。
而上開決議內容於試辦3 個月以後仍延續進行，業據證人即時任桃園縣家畜疾病防治所承辦人員蔡宗祐於原審審理時證述明確，並有桃園縣動物防疫所91年度公立動物收容所人道安樂死及屍體處理工作合約書在卷（本院卷第99頁至第102 頁）可考。另91年以後，關於桃園縣桃園市境內之犬隻人道處理業務，係由桃園市公所產業課負責，而桃園市公所並就各該年度收容所犬隻人道處理之勞務對外公告招標，有桃園市公所中文公開取得報價單或企劃書公告資料、開標記錄在卷可憑。可見，89年間關於犬隻人道處理的業務係統一由桃園縣家畜疾病防治所辦理，並非時任桃園市公所產業課之被告甲○○承辦之業務，是亦難認被告甲○○於89年間收受上開款項與其職務上行為有何對價關係。
（四）又公訴人以林正義另分次給付現金2萬元、1 萬元、5,000元、2萬5,600元、1萬6,800 元、1萬2,960元、7,200 元、1萬1,200元，合計10萬8,760 元之賄賂予被告乙○○收訖，亦由被告乙○○在林正義之記事本上以「乙○○」、「楊敏勝」等署名簽收，而認被告乙○○涉犯貪污罪嫌云云。然查，證人林正義給付上開款項之時點係於89年8 月至
12 月間，有上開林正義之記事本2本節錄之書面紀錄在卷可稽（前揭94年度他字第865 號卷第30頁至第31頁），而89年間係由桃園縣家畜疾病防治所統一委託執業獸醫師，辦理全縣境內之犬隻人道處理，並依循前揭桃園縣家畜疾病防治所88年4月7日之決議事項，將給付之費用分為執行業務補助費及屍體銷燬處理費2 部分，已如前述；而證人趙育麟於原審審理時亦證述：「伊有參加88年4月7日『桃園縣八十八年度委託執業獸醫師辦理流浪犬人道處理及銷燬計畫說明會會議』，該次會議決議內容確實為人道處理執行業務補助費每頭為300元，屍體銷燬處理費每頭為200元，由執行獸醫師合併請款，其中屍體銷燬處理費200 元是給清潔隊員」等語（原審卷㈠第137頁至第155頁），證人即進安動物醫院負責人蔡承郁於原審審理時亦結證稱：「伊曾於90至92年間參與執行桃園縣家畜疾病防治所犬隻安樂死之業務，當時每頭政府的費用為500元，分為300元的人道處理費及200 元的屍體處理、保定及其他費用，伊是每頭請領500元，錢下來以後，再把每頭200元的屍體處理費、其他費用以現金交付實際來執行的人」等語（同上卷第126頁至第136頁）；證人林正義於原審審理時亦結證述：「伊自88年起即受桃園縣家畜疾病防治所委託執行犬隻安樂死之業務，因當時防治所規定銷燬的工作也是要執行獸醫師負責，但因伊當時人力不夠，無法從事銷燬工作，防治所便曾找清潔隊人員來開會，伊當時因有事沒有參加該會議，但是後來的決議就如同88年4月7日『桃園縣八十八年度委託執業獸醫師辦理流浪犬人道處理及銷燬計畫說明會會議記錄』決議所載每頭補助的費用為500 元，均由執行獸醫師領取，其中人道處理執行業務補助費每頭為
300 元，屍體銷燬處理費每頭為200元，而銷燬處理費200元是扣除稅金後，由執行獸醫師給付給幫忙執行的清潔隊員，這筆費用是包括協助執行、銷燬及祭祀拜拜的費用」等語（同上卷㈠第84頁至第104頁、卷㈡第204頁至第 207頁），足見於89年間，獸醫師執行桃園縣家畜疾病防治所犬隻安樂死業務時，依據88年4月7日之決議，獸醫師每執行1 頭犬隻可獲得500 元之補助費，然其中屍體銷燬費用
200 元於扣除所得稅後，必須給付予協助執行之清潔隊員。而被告乙○○於89年間係任職於桃園市公所清潔隊，負責流浪犬收容所之犬舍管理及清潔工作，且於執行犬隻人道處理時，亦曾在現場協助保定犬隻的工作，業據證人即桃園市公所清潔隊分隊長呂水鐘；證人李宗祐、趙育麟、蔡承郁於原審審理時證述綦詳，況證人林正義於原審審理時亦證述：「伊給付上開款項給乙○○，是因為乙○○有幫伊定犬、銷燬屍體、祭祀拜拜的費用」等語明確，堪認證人林正義給付被告乙○○上開款項，係因被告乙○○協助其執行犬隻人道處理付出勞務，即依據88年4月7日桃園縣家畜疾病防治所召開會議之決議內容，給付之對價，則林正義交付上開款項予被告乙○○自非基於行賄意思，上開款項即非賄賂，被告乙○○自無收受賄賂之可言。
（五）公訴人復以林正義於91至92年間，分次交付現金3,042 元、3,900元、1,200元、7,676元、4,798元，合計 2萬0616元之賄款予被告甲○○，而認被告甲○○涉犯貪污罪嫌云云，然查，證人林正義於檢察官訊問、原審審理時結證述：「伊記事本上91年以後之記載，是銷燬費用的證明，證明伊有請清潔隊的人員去銷燬、祭祀，為了要使公司帳目清晰，所以請被告甲○○幫伊簽名，證明伊有把錢交給清潔隊，91、92年伊並沒有給被告甲○○錢，只是請被告甲○○將埋葬、祭拜的費用交給清潔隊」等語（原審卷㈠第
4 頁至第22頁），核與同案被告即清潔隊員乙○○於原審審理時供述：「91至92年間，伊有收到林正義交給伊的現金，是因為林正義於執行犬隻安樂死時，伊幫忙定犬之工作費及祭祀、拜拜的費用」等語（前揭94年度他字第 865號卷第41至42頁、第132至133頁）相符，且參以林正義之上開記事本內，並無被告乙○○收受91至92年工作費之簽收紀錄，僅有被告甲○○上開簽名之紀錄，堪認被告甲○○辯稱：「係為替林正義轉交定犬工作費、祭祀、拜拜費用予被告乙○○」等語，可以採信。而林正義交付被告甲○○上揭款項，既僅係委由被告甲○○轉交予被告乙○○，自難認林正義交付上開款項予被告甲○○基於行賄意思，則上開款項即非賄賂，被告甲○○所為應與前揭收受賄賂罪之構成要件不符。
（六）公訴意旨另謂：趙育麟於93年1 月間，透過林正義轉交現金8375元予被告甲○○，另自同年1 月間起至12月間止，分次將現金4,455元、3,564元、5,346元、4,455元、9088元、4,455元、1 萬8,266元、4,455元、1萬5,147元、1萬6,038元、6,237元，合計10萬0416元之賄賂裝入信封袋內持往桃園巿公所交予被告甲○○收訖，而認被告甲○○涉犯貪污罪嫌云云。然查，證人趙育麟於調查站警詢時所述，業經認定無證據能力，已如前述，自不得作為本件之證據。而證人趙育麟於檢察官訊問時固證述：「伊因為避免被告甲○○於伊執行犬隻人道處理業務時為技術干擾，才會交錢給被告甲○○，伊都是在公所撥款給伊時就給被告甲○○錢，前後10幾次，每次的金額都是公所撥款金額扣除10％所得稅後餘額之20％，這是長期沿襲下來的，林正義並沒有告訴伊被告甲○○為何要拿這筆錢，也沒有告訴伊要給清潔隊錢，伊每次交錢給被告甲○○時都會請被告甲○○在伊簽收單上簽名」等語（前揭94 年度他字第865號卷第108至110頁、95年度偵字第1677號卷第22 至24頁）；且證人趙育麟於原審審理時亦證述：「伊從以前林正義執行這個案子時，就說錢要這樣給，所以伊就比照辦理，而伊給付被告甲○○的金額都是依伊執行該業務所得金額扣除10％所得稅後之20％計算；伊只負責注射麻醉劑讓犬隻安樂死，並沒有負責犬隻銷燬之工作，伊從市公所請領的錢，是伊處理費用的部分，伊並沒有將銷燬費用交給銷燬人員，也沒有必要給付被告乙○○任何費用」等語（原審卷㈠第135頁至第155頁）。惟由證人林正義於原審審理時證述：「桃園市公所所支付伊91、92、94年之犬隻人道處理費用，其中有一部份銷燬屍體費用是要給協助處理的清潔隊人員，而93年度伊有幫趙育麟執行過幾次犬隻人道處理，但伊當時與趙育麟不合，所以並沒有跟趙育麟提過要給協助銷燬的人員銷燬屍體的費用，但是伊91年得標後，有時忙不過來，會找趙育麟、蔡承郁協助，就有告訴趙育麟、蔡承郁說過得標金額包括銷燬費用，而銷燬費用是要給協助執行業務的清潔隊人員」等語（原審卷㈠第84頁至第103頁、原審卷㈡第204頁至第207 頁）；證人蔡承郁於原審審理時亦證述：「於林正義取得桃園市○○○道處理的標案後，曾經協助林正義執行犬隻安樂死的業務，伊執行完畢後，只有拿獸醫師人道處理的執行費用，其他銷燬、保定的費用則由林正義處理，習慣上是給執行的清潔隊員及協助的獸醫師」等語（原審卷㈠第126頁至第136頁），再參諸92年度及93年度桃園市公所中文公開取得報價單或企劃書公告資料所示，每隻犬隻人道處理預算單價金額為500 元，核與上開桃園縣家畜疾病防治所88年4月7日之會議結論相同，及證人趙育麟係以每頭495 元標得桃園市公所93年度收容所犬隻人道處理標案，與證人林正義於91年度以每頭489 元之金額得標差距甚微等情，堪認桃園市公所91年以後自行辦理收容所犬隻人道處理業務時，亦係沿襲桃園縣家畜疾病防治所88年4月7日之決議事項辦理，而將給付之費用分為執行業務補助費及屍體銷燬處理費
2 部分，是證人趙育麟上揭所述：伊從市公所請領的錢，是伊處理費用的部分，伊並沒有將銷燬費用交給銷燬人員，也沒有必要給付被告乙○○任何費用等語，恐有誤會，殊難遽信。再者，證人趙育麟於原審審理時業已證述：乙○○於伊執行犬隻人道處理過程中，係擔任保定的工作，亦即將犬隻抓住讓伊得以注射藥劑，而伊於93年間並未給付乙○○任何費用等語（原審卷㈠第137頁至第155頁），堪認被告乙○○確有協助趙育麟執行犬隻人道處理的業務，因此趙育麟自應由其所獲得的執行費用中提撥一部份予被告乙○○作為協助執行、銷燬、祭祀拜拜的費用。而林正義於91、92年間即係透過被告甲○○轉交定犬工作費、祭祀、拜拜費用予被告乙○○一情，已如前述，趙育麟於93年既係比照林正義之方式辦理，且由趙育麟交付被告甲○○的金額都是依其執行該業務所得金額扣除10％所得稅後之20％計算，顯然低於桃園縣家畜疾病防治所88年4月7日決議屍體銷燬處理費每頭200 元之上限，是認趙育麟交付予被告甲○○之上開款項，即係依循林正義於91、92年間將應給付被告乙○○之協助執行、銷燬、祭祀拜拜的費用請被告甲○○代為轉交，則被告甲○○既僅轉交定犬工作費、祭祀、拜拜費用予被告乙○○，而非因其職務上之行為收受該等款項，自難謂被告甲○○有何收受賄賂行為。
（七）綜上所述，被告甲○○於89年、91至92年、93年間收受林正義、趙育麟交付之款項，分別係屬勞務付出之對價及代為轉交被告乙○○之款項，核其性質尚非屬賄賂，且與其業務上之行為並無對價關係，是難認被告甲○○有何對於業務上行為收受賄賂之犯行；又被告乙○○於89年間收受林正義交付之款項，係因協助林正義執行犬隻人道處理付出勞務之對價，且係依據88年4 月7 日桃園縣家畜疾病防治所召開會議之決議內容，要不得謂被告乙○○所收取之上開款項即為賄賂，故亦難認被告乙○○有何對於業務上行為收受賄賂之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有何公訴人所指前開對於業務上行為收受賄賂之犯行，既不能證明被告2 人犯罪，參諸前揭說明，被告2人上開之犯罪，均屬不能證明。
六、被告甲○○被訴涉犯侵占公有財物罪部分：
（一）侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當，最高法院88年度台上字第4110號判決意旨可資參照。
（二）經查，依卷附之桃園市公所產業課郵票管制報表所載（原審卷㈡第223頁），被告甲○○曾於88年5月6日、88年6月15日因郵寄養畜禽戶防疫資料先行墊付4 萬元及8835元購買郵票1元郵票900張、5元郵票4000張、12元郵票800張、19元郵票500張及2.5元明信片3534張（下稱上開郵票、明信片）等情，而與卷附之購買票品證明單、支出傳票、桃園市公所黏貼憑證用紙、動支經費請示單、物品請領單（原審卷㈡第224至233頁）相互勾稽，可見上開郵票、明信片係分別於88年5月6日、88年6 月25日即已購買，然被告甲○○係於88年5月17日、88年6月30日始填載動支經費請示單，桃園市公所財政課則於88年5月26日、88年7月14日付訖，由上開時間點之推演，足認上開郵票、明信為被告甲○○先行代墊購買無訛。再參以上開桃園市公所產業課郵票管制報表所載（原審卷㈡第223 頁），被告甲○○係於88年5月26日、88年7月14日領到郵票、明信片，益徵桃園市公所事後確以給付郵票、明信片予被告甲○○，而非直接給付被告甲○○代墊之金額。是被告甲○○辯稱：郵票、明信片是因為伊88年間因公務需要先行墊款購買郵票及明信片，而後桃園市公所發回郵票、明信片給伊等語，足堪採信。而上開桃園市公所88年5月26日、88年7月14日給付予被告甲○○之郵票、明信片，既為償還被告甲○○之前因公務而代墊之郵票、明信片，則該郵票、明信片自為被告甲○○個人所有，非屬公有財物自明。
（三）再者，觀諸本案扣得之郵票計6,198 枚（合計價值為 4萬0,710元）、明信片1袋（經原審當庭清點為313 張，含貼於卷內之1張，合計價值為782.5元），其中明信片係87年
7 月所印製，而部分郵票係89年以後始印製，有扣案之郵票、明信片為憑，然查，被告甲○○自88年至94年間均任職桃園市公所產業課，常因公務之需要而請領郵票、明信片，有桃園市公所96年8月21日桃市秘字第0960039882 號函及檢附之申領郵資相關核銷單據影本在卷可考（原審卷㈡第237至294頁），且被告甲○○亦供認：伊任職期間，係將郵票放置在辦公室置物箱內，有時為了交寄方便，會把申請的郵票跟自己的郵票相互交換使用，有時同事間也常交換使用等語，則上開因被告甲○○墊付而發還之郵票與被告甲○○後來請領之郵票即已交換使用，已難分辨扣案之全部郵票究係何者為公有財物、何者為被告甲○○個人所有；再者，扣案之郵票合計價值為4萬0,710元、明信片合計價值為782.5 元，其中郵票之價值與被告甲○○於88年5月6日代墊購買之郵票金額4 萬元差距甚微，而明信片之價值更遠低於其代墊之金額，益徵被告甲○○將上開扣案之郵票及明信片帶回家，其主觀上係認為上開扣案之郵票及明信片為其88年間代墊購買而發還之物，為其私人所有，而非公有財物，尚難認被告甲○○有侵占公有財物之故意。
（四）又證人詹喜凱於檢察官訊問時僅證述：「（問：你們課裡的郵票是如何發放？）這要問秘書室我不清楚。有可能是自己先買，然後在跟秘書室請款。也有可能是由秘書室買再交給承辦人。」、「（問：你們一年大約需要多少郵票？）要視業務而定。」、「（問：甲○○在產業課是負責何業務？）獸醫的業務。包括疫情的通報及養豬戶家畜的管理等。」（前揭94年度他字第865 號卷第191至192頁）；於原審審理時亦證述：「伊會依業務上需求而申請明信片、信封、郵票，一般並沒有規定一次或是一年請領明信片、郵票的限額，係在預算範圍內由承辦人提出需求請領，而動支郵票使用必須填寫使用表單，於監督課員執行業務時，也同時可以知道課員有無如實使用郵票，而伊印象中被告甲○○並沒有就請領郵票業務的執行，有未執行完或是不執行的情況，而伊並不清楚被告甲○○有無代墊過郵資，又伊不清楚代墊郵資，市公所是發還現金或是郵票」等語（原審卷㈡第194頁至第204頁），足見證人詹喜凱對於被告甲○○有無代墊購買郵票、明信片一事並不知情，且其亦無法具體指出扣案之郵票、明信片即屬桃園市公所之公有財物，是無法據證人詹喜凱前揭證詞遽為被告甲○○不利之認定。
（五）綜上所述，扣案之郵票、明信片既難分辨究係何者為公有財物、何者為被告甲○○因代墊購買而屬個人所有之物，且亦難認被告甲○○有侵占公有財物之故意，揆諸前揭判例意旨，既不能證明被告甲○○此部分之犯罪，被告陳志此部分之犯罪，亦屬不能證明。
七、檢察官上訴意旨略以：「㈠、證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥等人於警詢之陳述，雖屬審判外之陳述，然就被告甲○○之警詢筆錄之記載觀之，被告甲○○接受警詢時，對警察之問題均能保持緘默，足見被告甲○○於詢問時，既已充分知悉其在法律上之權利，並適時行使緘默權無疑，更證司法警察對被告甲○○未有何非法取供，被告警詢過程如此，其餘證人亦如此，應認渠等證人於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，倘若僅從被告筆錄形式記載不足認定，則證人趙育麟、林正義、詹喜凱及羅志祥等人於警詢之錄音帶亦附卷，鈞院自得勘驗調查，惟未見鈞院就此部分之調查，即查無其等警詢時之陳述具有較可信之特別情況，尚嫌速斷。
㈡、桃園縣家畜疾病防治所於88年4月7日召集相關單位及獸醫師討論「流浪犬人道處理及屍體銷燬工作費，每頭新臺幣伍佰元整，經費分配之參考方案」之事項，經決議：「一、採用方案一，人道處理執行業務補助費每頭新臺幣三百元，屍體銷燬處理費每頭新臺幣二百元。並自88年4 月（含）起至6 月止，試辦3個月。3個月後召開檢討會，擬定建議事項，報上級單位參酌。二、請款收據修訂為人道處理執行補助費及屍體銷燬處理費兩款（如附件），應分別填具合併請款，方為有效。」，有桃園縣家畜疾病防治所88年4 月13日桃縣畜防一字第000892號函、「桃園縣八十八年度委託執業獸醫師辦理流浪犬人道處理及銷燬計畫說明會會議記錄」在卷可稽。而證人即時任桃園縣家畜疾病防治所承辦人員李宗祐上開決議內容於試辦3 個月以後仍延續進行等語，然質之該會議內容決議試辦3個月，3個月後召開檢討會何時召開乙情，證人證稱並未召開檢討會等語，顯見此會議並無繼續施行之事實。其次，該次會議載明「請款收據修訂為人道處理執行補助費及屍體銷燬處理費兩款，應分別填具合併請款，方為有效。」，惟就鈞院所調取本次相關會議資料及桃園縣公立動物收容所委託執業獸醫師實施收容動物人道安樂死工作簽證單等資料，其相關資料不僅因保存失當而不完備，且於請款所憑之收據，並未依前開會議決議所戴之「分別填具合併請款」，足徵該次會議決議時效為3 個月無訛，再者，詳觀歷年中文公開取得報價單或企劃書公告資料，其預算單價金額均為新台幣500 元，未曾有過上開會議決議所示之區分，益證上開會議決議因改採公開招標而不再適用。另參證人詹喜凱於偵查中證稱：被告在產課是負責獸醫業務，不會向承包的獸醫收取費用等語；證人羅志祥於審理中證稱：伊未見過桃園縣家畜疾病防治所88年4月13日桃縣畜防一字第000
892 號函，亦不知犬隻人道處理費用之區分等語，衡情豈有主管不知該決議之理，故前開桃園縣家畜族病防治所桃縣畜防一字第000892號函，亦未具任何拘束效力。故被告甲○○、乙○○2 人辯稱係依該決議內容而執行犬隻人道處理業務，自屬無理。㈢、依卷附之桃園市公所產業課郵票管制報表所載（見原審卷㈡第223 頁），既屬審判外陳述，並非例行性之記錄文書，且其上並無被告之簽名，亦無機關簽核認可，亦無法確認製作報表之時間，自難認上開文書係於可信之特別情況下所製作，自不具有證據能力。參以卷附之購買票品證明單、支出傳票、桃園市公所黏貼憑證用紙、動支經費請示單、物品請領單，其並無代墊、代購或補償之記載，豈能認定各別採購，即為代墊、代購或補償，又請領單據與管制報表內容相符，亦不無係臨訟而依請領單據製作管制報表之可能。又證人詹喜凱於偵查中證述：「（問：你們課裡的郵票是如何發放？）這要問秘書室我不清楚。有可能是自己先買，然後在跟秘書室請款。也有可能是由秘書室買再交給承辦人。」「（問：你們一年大約需要多少郵票？）要視業務而定。」「（問：甲○○在產業課是負責何業務？）獸醫的業務。包括疫情的通報及養豬戶家畜的管理等。」（見94年度他字第865 號卷第191至192頁）；於原審審理時亦證述：伊會依業務上需求而申請明信片、信封、郵票，一般並沒有規定一次或是一年請領明信片、郵票的限額，係在預算範圍內由承辦人提出需求請領，而動支郵票使用必須填寫使用表單，於監督課員執行業務時，也同時可以知道課員有無如實使用郵票，而伊印象中被告甲○○並沒有就請領郵票業務的執行，有未執行完或是不執行的情況，而伊並不清楚被告甲○○有無代墊過郵資，又伊不清楚代墊郵資，市公所是發還現金或是郵票等語（原審卷㈡第194頁至第204頁），足見證人詹喜凱對於被告甲○○有無代墊購買郵票、明信片一事並不知情，益徵代墊非機關作業之常態，既便發生，其數量應微小，然本案被告住處扣得之郵票計6198枚（合計價值為40,710元）、明信片1袋（共313張，含貼於卷內之l 張，合計價值為782.5 元），其數量鉅大，更證被告甲○○取得之郵票、明信片非代墊取得，被告辯顯不足採。」云云，惟查：
（一）證人趙育麟、林正義於警詢中之陳述，核與渠等於原審之證述，並不相符，且無特別可信之情況，而證人詹喜凱、羅志祥於警詢之陳述，核與渠等於原審證述，互為相符，且原審之證述經交互詰問，較警詢之陳述更為翔實，被告
2 人之權利益見保障，以渠等審判中之證述為本案之證據即可，殊無採酌渠等警詢陳述之必要，則上開4 位證人警詢之陳述，應不具證據能力，理由已見前揭程序方面項之說明，本案自無勘驗調查上開4 位證人警詢錄音帶之必要，附此敘明。
（二）證人李宗佑雖於原審證稱：「桃園縣家畜疾病防治所於88年4月7日召集相關單位及獸醫師討論『流浪犬人道處理及屍體銷燬工作費，每頭新臺幣500 元整，經費分配之參考方案』之事項，經決議試辦3個月，3個月後，我沒有印象有無召開檢討會…」（原審卷㈢第59頁），惟查該決議於試辦3 個月後，仍為桃園縣動物防疫所延續實施及執行，此有該所91年度公立動物收容所人道安樂死及屍體處理工作合約書（本院卷第99頁至第102 頁）、92年度及93年度桃園市公所中文公開取得報價單或企劃書公告資料（前揭94年度他字第865 號卷第14、15頁）在卷可考，足見證人李宗佑上開證詞，核與事實不符，自難為被告2 人有罪之論據。再者，桃園縣動物防疫所於97年8 月14日以桃動四字第0970003257號函覆本院稱：「流浪犬人道處理之法源依據為動物保護法，因該法之地方主管機關為縣市政府，故由本所召開『桃園縣88年度委託執業獸醫師辦理流浪犬人道處理及銷燬計畫說明會』，於會議中共同決議人道處理及屍體銷燬業務費用標準及執業獸醫師簽約，而88年度本所全年度預算並無編列相關費用，該項業務執行係交由本縣各鄉鎮市依會議決議自行辦理。」（本院卷第39頁），足見前揭決議嗣交由桃園縣各鄉鎮市依會議決議自行辦理，桃園市公所防疫所依上開決議辦理及執行，於法並無不合，而該決議對被告2人自具拘束力。被告2人依該決議內容執行犬隻人道處理業務，亦屬有據。
（三）桃園縣桃園市公所於97年8 月28日以桃市政第0000000000號函覆本院稱：「一、（略）。二、本所請購郵票流程說明如下：㈠業務單位依需要數量申請採購郵票，奉批後以動支經費請示單請款，並開立暫收據（受款人為桃園郵局）送主計室開立支出傳票。㈡財政課出納人員依據支出傳票開立支票（受款人為桃園郵局），再持支票至郵局購買票品，並取回「購買票品證明單」核銷。㈢出納人員通知業務單位承辦人員點收領取票品，並於支出傳票背後簽收，完成整個採購付款程序。㈣上述流程為一般性之原則，若屬先行採購後再以零用金墊付則為例外情形。三、有關函詢『請購行政流程是否需檢附購買票品（郵票）證明單』乙節：依據前揭說明，申請人於請購時，尚無需檢附購買票品（郵票）證明單。四、有關函詢『本所96年8 月21日桃市秘字第0960039882號函附之購買票品證明單多紙係何人提出』乙節：依據前揭說明，於一般情形時（即本函附件編號2 、4-13），購買票品證明單應為財政課出納人員提出、於例外情形時（即附件編號1、3），購買票品證明單則為申請人甲○○提出。五、隨函檢附『本所96年8月21日桃市秘字第0960039882號函附之購買票品證明單提出人一覽表』乙份」（本院卷第41、42頁），足見被告甲○○所屬桃園市公所對於該機關所屬員工確有代墊購買郵票之情事，且不在少數，被告甲○○確有代墊購買郵票之行為，證人詹喜凱上開證言亦不足以被告甲○○侵占公有財物之論據，至於被告甲○○代墊購買之郵票、明信片雖非少數，惟被告甲○○對於扣案之郵票、明信片既非被告甲○○侵占而來，則其數量之多寡或置放地點於何處均非認定被告甲○○侵占之依據。要之，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，委不足取。
八、原審因認被告2 人前揭犯罪均屬不能證明，皆為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 謝靜恒法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 97 年 11 月 25 日