臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2774號上 訴 人即 被 告 魏○○ （姓名年籍均詳卷）選任辯護人 吳宗輝律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3911號，中華民國97年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏○○對於未滿十四歲女子犯強制性交罪，伍罪，各處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、魏○○（姓名年籍詳如卷附代號0000-0000A之對照表）係未滿14歲之甲○（民國（下同）00年0 月生，姓名年籍詳如卷附代號00 00-0000之對照表，依性侵害犯罪防治法第10條第
3 項與兒童及少年福利法第46條第2 項之規定，其姓名及人別資料於本案卷宗及判決以代號稱之，以下簡稱甲○，）之父，2 人間為直系血親，具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。詎魏○○明知甲○為未滿14歲之人，竟仍基於對未滿14歲之女強制性交之犯意，違反甲○之意願，分別於下列時、地，對甲○為強制性交之行為：㈠95年4、5 月間某日，於停放在桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號「台茂南崁家庭娛樂購物中心」附近停車場內之自用小客貨車（車牌號碼詳卷附照片所示）之後座上，強行將甲○上衣掀開，親吻甲○之頸部、胸部及吸吮甲○之胸部後，進而強脫甲○長褲與內褲，將手指插入甲○陰道內，對甲○強制性交
1 次得逞；㈡另自95年7 月間某日起至96年2 月間某日止，在其位於臺北縣板橋市○○路住處（地址詳卷）之客廳、房間內，以手摀住甲○嘴巴，並以身體強壓甲○，視甲○下身衣著型式，或強行掀開甲○裙子，或脫掉褲子，再撥開或脫掉甲○之內褲後，將陰莖插入甲○陰道內，各對甲○強制性交得逞，總計共4 次。嗣經甲○告知其母（以下簡稱乙○，姓名年籍詳如卷附代號0000-0000B之對照表），及報警處理，始查悉上情。
二、案經甲○、乙○訴由臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審判程序中表示意見（見本院卷第32頁反面及98年2 月12日審判程序筆錄第2 至4 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告魏○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本件經查：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告魏○○於原審審理時供認
不諱，核與證人即被害人甲○先後於警詢時及偵查中證述被害情形，及證人即被害人甲○之母乙○於警詢時證述本件係經甲○向其告稱遭父性侵害始發覺等情大致相符。此外，復有被害人甲○手繪之現場圖2 紙及現場照片9 幀附卷足資佐證（見偵卷第20至24頁、第25至26頁），堪認被告上開自白核與事實相符，已足採信。
㈡雖被害人甲○於案發後96年7 月4 日至亞東紀念醫院檢查結
果，其處女膜並無裂痕，固有該院診斷證明書乙紙成卷可憑（見原審卷第56頁證件存置袋內）。惟關於本件被害人經過
5 次性行為，其處女膜仍可能完整乙節，經本院函詢臺灣婦產科醫學會結果，認：「⒈處女膜是女性位於陰道口與陰導前庭的分界處，環繞陰道口的一層薄膜狀組織，在處女膜的中央，有一直徑為1~1.5 公分的小孔，醫學上稱之為『處女膜孔』，月經可通過這一小孔排出體外。處女膜形態繁多，在醫學臨床上一般分為7 種：①傘形處女膜，形似未撐開的雨傘，肥厚，伸展性好，不易破；②環形處女膜，圍陰門周緣，其邊緣整齊平滑；③半月形處女膜，偏於陰道口前方或後方，呈半圓形月亮狀；④唇形處女膜，呈唇樣或豆樣，位於陰道口兩側，易破；⑤篩形處女膜，似篩孔狀，表面平滑，很薄，極易破裂；⑥中敢形處女膜，膜有兩孔，間有一狹窄膜，破時出血多；⑦無孔處女膜，膜完全覆蓋陰道，其中無孔。⒉劇烈運動、挫傷及初次性交，都可能使處女膜被撕裂，而造成出血，由於處女膜形態各異，破裂的程度會有很大差別。最常見的是環形或半月形處女膜，其破裂之後，會呈不規則狀裂口之環形肉冠狀，尤其是72小時內之新破裂傷，其處女膜裂傷應不難診斷，但文獻報告指出：處女膜裂傷癒合迅速，時間一久，除非是深度裂傷或者是處女膜後緣完全裂傷，性交後，一般表淺之處女膜裂傷癒合後，52% 常常是完全不見傷痕；較厚且彈性良好的傘形處女膜亦有可能完全不破裂。曾有婦人雖然生有4 個小孩，但處女膜仍完好無裂痕之相關報導可證」等語在卷可稽（見本院卷第頁35至36頁）。是被告之辯護人認甲○如遭被告性侵害，其處女膜不致呈現無裂痕之情形，上開診斷證明書所載甲之處女膜並無裂痕，與甲所述遭被告強制性交5次等節不符云云，顯因未諳前開所指處女膜因形態繁多，破裂與否或其程度均有很大差別；且處女膜裂傷癒合迅速，時間一久，除非是深度裂傷或者是處女膜後緣完全裂傷，性交後，一般表淺之處女膜裂傷癒合後，52%常常是完全不見傷痕；較厚且彈性良好的傘形處女膜亦有可能完全不破裂等婦產科醫學知識而出於誤認所致，自不足採。
㈢再被害人甲○於90年12月18日經臺北市立婦幼綜合醫院鑑定
結果，固屬臨界智能不足之兒童，宜接受資源教育，有該院診斷證明書乙紙在卷可憑（見原審卷第56頁證件存置袋內），惟依臺北縣ＯＯ市ＯＯ國民小學（以下簡稱ＯＯ國小）函覆甲○在學時之認知能力、溝通能力、行動能力、情緒、人際關係、感官功能等情形結果，認：「⒈認知能力：①課業上，甲○在班上學業一直落在最後1 名，……只能習寫國語科的生字、語詞，或完全抄襲同學作業，對於老師上課的內容只能就語文科有部分的理解；②在日常生活自理能力的學習沒問題，和同齡的孩子差異不大。⒉溝通能力：老師提問生活上的問題時，能了解問題的重點並回答，和老師、同學聊天時，彼此都能清楚明確的表達，在溝通程度上和其他同學差不多。⒊行動能力：四肢健全，無身體上疾病（曾有癲癇病史），能自由行動並參與所有的體能活動……。⒋情緒：①在學校的情緒一直都處於穩定狀態，……平時不會有很大的情緒起伏，在班上乖乖的、靜靜的、不多話。②曾有多次受同學欺負，但未告訴老師和同學，事後由母親到校反應，老師才得知。⒌人際關係：和同學互動不多，較畏縮，下課時經常一個人坐在座位上，分組活動時不會主動找同學，需要靠同學主動找她或老師幫她直接分組，在班上沒有要好的朋友。⒍感官功能：除了有近視外，其他都很正常」等語，有該校97年7 月7 日北中光輔字第0000000000號函及所附甲○於該校就讀階段學習狀況簡介及個別化教育計畫在卷可憑（見本院卷第34頁及卷附證物袋內）。依上開ＯＯ國小函覆所指甲○在學時之認知能力、溝通能力、行動能力、情緒、人際關係、感官功能等情形，及甲○於警詢時及偵查中明確指述被告每次性侵害之具體細節等情參互以觀，堪認被害人甲○雖屬臨界智能不足之人，惟其對語文領域之學習與人際關係間需具備之溝通能力，均能了解問題重點並回答，與人對話時，彼此間亦能清楚明確表達，其溝通程度與其他同學並無明顯差異，顯然具備以言語敘述親身經歷之事實之溝通與表達能力，殆無疑義。
㈣另被告前於警詢時、偵查中及原審準備程序時，雖僅供承有
親甲○，用手摸甲○生殖器4 、5 次，並用身體壓甲○，以生殖器磨擦甲○生殖器，及射精2 次在甲○內褲等節，惟否認有以手指或陰莖插入甲○之陰道云云（見偵卷第15至16頁、第35至36頁，及原審卷第17頁），惟嗣於原審該日準備程序迄審理時，均就上開犯罪事實為認罪之表示，並供認確有以手指及性器官插入甲○之生殖器，次數大概5 次等語在卷（見原審卷第17、18頁，第31頁），另參諸證人即被害人甲○於警詢時供述：「我爸爸會把他的手指或他的生殖器放入我尿尿的地方後面的洞（生殖器）裡面」，「……後來爸爸就用他的食指（不知是左手或右手）放進去我的生殖器官裡面，我那時覺得很不舒服很痛，我當時跟他說很痛，……我一直把爸爸的手撥開，一直推他，……後來因為很晚而且我又一直叫他不要用，爸爸才停止」，「……只有1次爸爸用手指放到我的生殖器官裡面，其他幾次都是在家裡，爸爸會用他的生殖器官放到我的生殖器官裡面」，「第2次即我國一時，爸爸利用媽媽帶弟弟出去時對我性侵害，……爸爸把他的褲子和內褲脫掉，後來爸爸也把我的褲子脫掉，沒有脫我的內褲，但把我的內褲翻開，直接就把他的生殖器官放入我的生殖器官裡面，然後就用他的生殖器官一直往我身上推，我覺得很痛，爸爸用到一半的時候，媽媽就回來了，所以爸爸沒有射精」，「第3次跟第4次都是爸爸利用媽媽帶弟弟出去的時候，情形跟第2次差不多，都是在房間裡面，我一直叫爸爸不要這樣用我，但爸爸都不聽也不理的，這兩次爸爸都沒有戴保險套，不過爸爸這兩次都有射精，爸爸會用衛生紙包住他射精的東西，之後爸爸就會跑去洗澡」，「最後1次即國1下學期寒假約96年1、2月，早上10點多時，媽媽說要去買早餐，……爸爸看到媽媽出去，他就過來叫醒我並壓在我身上，我當時……有用手去推我爸爸，但爸爸很重我推不開他，……爸爸從褲子旁邊把生殖器露出來，後來爸爸把我的褲子和內褲脫掉，然後把他的生殖器放入我的生殖器官裡面，我當時覺得有水水的東西在我的生殖器官外面，沙發上也都有濕濕的、白白的東西，我看到有白白的液體從爸爸的生殖器流出來，結束後爸爸就去廁所洗澡，爸爸也叫我去洗澡，因為爸爸說如果我不去洗澡，我會懷孕，之後，媽媽就回來了」等語（見偵卷第6至10頁）；於偵查中證述：「第1次是我國小6年級下學期，被告開車載我到桃園的百貨公司玩，開車到桃園後，他停在1家百貨公司附近的路邊，……我本來1個人坐在後座，他停好車後就到後座，我覺得奇怪，我問被告不是要下車去百貨公司嗎？他說等一下，接著就把我壓在後座上，……他就脫掉我的長褲與內褲，沒有脫衣服，用1隻手放到我尿尿的地方，我跟他說不可以，很痛，還有推他，但他不理我，還要我不要亂動，接著他把我的上衣翻開，親我的脖子及胸部，還有吸胸部……」，「第2次是上國中國1上學期，媽媽帶弟弟去買東西，被告進來房間，接著就把我壓在床上，把他的褲子脫一半，……然後把他的生殖器官推進我尿尿的地方，後來是他聽到媽媽回來的聲音，就爬起來穿褲子」，「（問：你在警詢時說被告第2次對你性侵害時，沒有脫你的褲子，是翻開你的褲子後，把他的生殖器放進你的生殖器？）是我，他那時沒有說掉的的褲子，是把內褲撥開」，「第3、4次，地點都是在家裡，第3次是國一上學期1個假日，媽媽去買早餐，……被告1隻手把我的雙腳抬起來，他的身體就一直要靠近我的生殖器，他的褲子脫一半，露出他的生殖器，我當時是穿裙子，他沒有脫我的裙子及內褲，是把我的裙子及內褲翻開，用他的生殖器放到我的生殖器內」等語（見偵卷第30至31頁），前後一致明確證述遭被告5次強制性交等具體情節，堪認被告前於警詢時、偵查中及原審準備程序時否認有以手指或陰莖插入甲○之陰道等行為，顯係犯後避重就輕，畏罪飾卸之詞，要無可採。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由﹕刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。此乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院97年台上字第37號判決意旨參照）。查被告於事實欄所示㈠之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
㈠「性交」之立法定義：
修正前刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後該條項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」經綜合比較修正前、後之刑法規定，就本件犯行而言，修正後之刑法並無較為不利被告之處。
㈡刑法第222條規定：
刑法第222 條第1 項第2 款之構成要件雖未修正，惟法定刑度已由修正前之「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，修正為「處7 年以上有期徒刑」，自以修正後之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項後段規定從輕原則，自應適用修正後之規定。
㈢數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執
行刑，刑法第53條定有明文，又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律，查被告於裁判確定前犯數罪，且其中部分罪名係於95年7 月1 日前所犯，而刑法第51條同於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第
5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」二者經比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所
應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正後即現行刑法之規定為論罪科刑之依據。
三、查甲○為00年0 月出生之人，有代號與真實姓名對照表1 紙附卷可憑（見偵卷第27頁性侵害案件專用密封公文袋內），被告為甲○之父，明知於前開時地對甲○為強制性交時，甲○係未滿14歲之女子。核被告所為，均係犯現行刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交之加重強制性交罪。其各次所為加重強制猥褻之低度行為，應為各次加重強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴時，原認犯罪事實欄所載一之㈠部分，涉犯加重強制猥褻及加重強制性交等犯行，二者間犯意各別，罪名有異，應予分論併罰云云，惟嗣業據公訴檢察官於原審審理時當庭表示更正為依吸收關係論以一罪（見原審卷第33頁）。被告所犯5次加重強制性交犯行，時間均存有明顯間隔，並非接續緊密，且各次行為顯具獨立性，犯意各別，行為互殊，縱其各次行為均係對甲為強制性交，然尚無接續犯之包括一罪情形。且被告為第1次犯行後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，公訴意旨認被告於刑法第56條連續犯規定修正刪除前，有「多次」犯行，應以連續犯以一罪論，並加重其刑，再與刑法修正後之多次犯行，分論併罰云云，顯有誤會，併予指明。又按兒童及少年福利法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人；成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係少年已有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第2條、第70條第1項定有明文。再92年5月28日制定公布之兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法第222條已就被害人為未滿14歲之男女設置特別處罰規定，自不得再予加重，附予敘明。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按本件經綜合刑法第10條第5 項、第222 條、第51條第5 款等上述各條文修正前、後之比較結果，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，應一體適用有利被告之修正後即現行刑法之規定為論罪科刑之，已如前述，原審認犯罪事實欄一之㈠部分，應適用修正後刑法第222條第1項第2款之規定；定執行刑部分，應依修正前刑法第51條第5款之規定（見原審判決書第4頁第12至21行），顯與前揭二之說明所指進行新舊法比較時，應就罪刑有關之事項，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用之適用原則有違，自屬適用法則不當。被告提起上訴，翻異前詞，改口否認有以手指及性器官插入其女陰道之犯行云云，指摘原判決，並無理由。惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年值青壯，不知嚴守倫常，縱任一己性慾，5次強制性交幼女，危害被害人身心健康至鉅，惟考量其曾於原審審理時坦承犯行，暨被告於案發後與妻乙離婚，仍按月匯款新台幣2萬元，分擔被害人甲及乙生活所需（此有被告於本院98年2月12日審理時提出之匯款回條14紙附卷可憑）等一切情狀，各量處有期徒刑7年2月，並定其應執行之刑，以資懲儆。末按被告為犯罪事實一之㈠之行為時刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條……之罪者，於裁判前，應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，被告行為後，該條已修正為：「一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當場所，施以強制治療」。此一修正係因性罪犯之矯治以再犯預防習得自我控制為治療目的，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前1、2年之治療最具成效，及考量實務上不乏鑑定人質疑行為人於有無犯罪不明之情形下，無以施作鑑定等情，茲為符實際所為鑑定治療之程序規定之修正，應適用程序從新原則，依修正後即裁判時之刑法第91條之1規定，認本件犯罪事實欄一之㈠之行為縱為被告於刑法修正前所為，亦無於裁判前對被告施以精神鑑定之必要，而留待將來執行期滿前，於接受輔導或治療後，再經鑑定、評估是否有再犯之危險，而令入相當場所，施以強制治療（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第21號提案研討結果參照）。況本件被告所為5次犯行，除第1次犯行（犯罪事實一之㈠部分）外，均在刑法修正公布施行後所為，而被告於刑法修正前所為犯行，經比較新舊法後，亦認應以較有利被告之修正後刑法第222條第1項第2款論處，是核其全案犯行，均係犯修正後之刑法第222條第1項第2款之罪，前已述及，由此一體適用修正後刑法第91條之1之規定，同時符合該條規定修正為刑後治療之目的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 3 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。