臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2722號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 莊勝榮律師上列上訴人因毀損等案件，不服台灣台北地方法院九十七年度訴字第一三二號，中華民國九十七年五月八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第九五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十九年一月十三日，將其與程許治共用同一門牌臺北市○○區○○街○○○巷六五之三號之違章建築出售予戊○○，並將該屋交付戊○○使用，該屋門牌於九十年四月十二日經臺北市松山區戶政事務所整編為臺北市○○路○○○號，戊○○則於九十年八月二十一日，前往台北市松山戶政事務所申請增編門牌臺北市○○路二九三之一號（下稱系爭房屋，如附圖Ｂ部分所示）使用，並於九十三年三月間起，與夫丙○○（原名曾國興）在系爭房屋經營合程汽車材料行，從事汽車維修、零件批發等業務，九十三年五月間丙○○車禍受傷，戊○○為照顧受傷之丙○○，乃暫停營業，未使用系爭房屋，乙○○竟意圖為自己不法之利益，於九十三年五月間至同年七月戊○○發現前之某日，趁戊○○無暇看顧及營業使用系爭房屋之期間，擴充其所開設之欣慶汽車有限公司（下稱欣慶汽車公司）之營業場所，擅自更換該屋房鎖而侵入使用該屋，迄於九十三年七月間戊○○發覺系爭房屋為乙○○占用，屢經催討，並對乙○○提起返還房屋之民事訴訟，經原審法院簡易庭於九十四年五月六日以九十三年度北簡字第二○四四四號判決乙○○應將系爭房屋遷讓返還予戊○○，乙○○非但未遷讓房屋，更於九十五年底、九十六年初，系爭房屋所坐落之台北市○○區○○段小段四○八地號土地所有人福盛鑫建設股份有限公司（下稱福盛鑫公司），請求坐落前揭地號之所有地上建物－臺北市○○路○○○號、二九五號、二九三之一號、二九三號房屋所有人拆屋還地並允諾發放補償金，乙○○為向福盛鑫公司詐取二九三之一號上建物之補償金，對福盛鑫公司承辦人簽約自稱亦為二九三之一號建物之所有人，因而另起毀損他人建築物之犯意，於九十六年三月七日晚上七時許，自行僱用不知情之磊駿開發股份有限公司員工阮俊豪、李世宏、甲○○、李銘輝，不顧戊○○在場一再勸阻，強行將系爭房屋拆除，致使系爭房屋喪失其遮蔽、防護之作用而不堪使用（乙○○向福盛鑫公司詐取前揭補償金之犯行未據起訴）。
二、案經戊○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人劉祖泉、張鎮國、華國雄、李國源、程許治於原審九十三年度北簡字第二○四四四號案供述、證人丁○○、簡國慶、駱信吉、程許治於原審九十四年度簡上字第三五一號案準備程序時供述之證據能力：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。查⑴證人劉祖泉於九十三年十一月四日原審九十三年度北簡字第二○四四四號案勘驗程序時、證人張鎮國、華國雄於九十三年十二月十五日原審九十三年度北簡字第二○四四四號案準備程序時、證人李國源於九十四年一月五日原審九十三年度北簡字第二○四四四號案準備程序時、證人丁○○於九十四年一月二十二日原審九十四年度簡上字第三五一號案準備程序時、證人簡國慶、駱信吉於九十四年十一月七日原審九十四年度簡上字第三五一號案準備程序時，經具結後向法官所為之供述，係屬於本件審判外向法官所為之陳述，依上開規定，有證據能力；⑵證人程許治係告訴人戊○○之外婆，為二親等之血親，證人程許治於九十四年一月五日原審九十三年度北簡字第二○四四四號告訴人與被告間返還房屋等事件準備程序、九十四年十一月七日原審九十四年度簡上字第三五一號告訴人與被告間返還房屋等事件準備程序時，其經告知得拒絕作證，而不拒絕證言，依民事訴訟法第三百十四條第二項第一款規定未經具結而向法官所為之供述，係屬於本件審判外向法官所為之陳述，依上開規定，有證據能力；而且，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序（九十七年六月三十日本院準備程序筆錄第三頁及後附九十七年六月三十日刑事準備書狀；九十七年九月二十五日審判筆錄第三頁），均未爭執其等上述供述之證據能力，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，其等上述證詞並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
二、告訴人、證人阮俊豪、李世宏、甲○○、李銘輝於警詢、證人甲○○於偵查供述之證據能力：
㈠證人甲○○偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於
審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查上開證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認證人甲○○於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法
第一百五十九條第一項定有明文。查辯護人對告訴人、證人阮俊豪、甲○○、李世宏、李銘輝警詢筆錄之證據能力，有所爭執，而檢察官未證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，無證據能力。
三、現場照片之證據能力：傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。台北市政府警察局松山分局因告訴人報案後前往現場蒐證拍攝之照片（九十六年度偵字第九五三八號卷第三十六頁至第五十頁）及告訴人提出之現場照片（同前偵查卷第九十四頁至第一一三頁、第一六二頁、第一七五頁至第一七七頁），該照片內容，係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用；而且警方及告訴人拍攝行為所取得之證據，拍攝之目的，係為蒐集被告是竊佔、毀損系爭建物之證據，尚無不法，復查無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，與本案待證事實具有關聯性，該照片有證據能力。
四、0000000000行動電話門號通聯紀錄之證據能力：本案偵查卷附之0000000000行動電話門號通聯紀錄，係本案偵查時承辦之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年六月十五日以網路資料查詢單向中華電信請求檢送0000000000行動電話門號九十六年三月七日至同年月八日之雙向通聯紀錄，有該網路資料查詢單（同前偵查卷第一二九頁）可憑，其後卷附之雙向通聯紀錄（同前偵查卷第一三○頁至第一三七頁），係屬於電話發（受）話時，電話公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，亦即係機械性列印之紀錄，為中華電信所屬機械記錄之業務文書，且依偵查機關之請求而交付，核非偵查機關無中生有所偽造，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之文書，與本案待證事實具有關聯性，有證據能力，本院自得採為證據。
五、建築改良物買賣所有權移轉契約書之證據能力：卷附之建築改良物買賣所有權移轉契約書，係告訴人於九十六年六月八日向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事補充告訴理由並追加告訴狀所檢附之文書，非公務員違法搜索取得之證物，其取得之手段並無疑義，對於建築改良物買賣所有權移轉契約書上「乙○○」印文，係被告之印鑑章印文一節，被告並不否認（同前偵查卷第一二○頁），雖被告指稱該建築改良物買賣所有權移轉契約書係偽造，並向臺灣臺北地方法院檢察署對告訴人提出偽造私文書告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查結果，認告訴人犯罪嫌疑不足，於九十五年三月二十二日以九十四年度偵字第二三五八九號為不起訴處分，被告不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於九十五年五月二十三日以九十五年度上聲議字第一九○二號，以再議為無理由而為駁回之處分，被告不服，聲請交付審判，亦經原審法院於九十五年度七月三十一日以九十四年度聲判字第九十五號裁定駁回等情，有臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三五八九號不起訴處分書及原審法院九十四年度聲判字第九十五號刑事裁定可憑（同前偵卷第二十七頁、第一六三頁），可知上述文書，非偽造或變造之文書，真實性亦無疑義，依法自具證據能力，至其是否足以證明本案之待證事實與被告之犯行，乃屬證據之證明力範疇，為法院採證認事、自由判斷職權之行使。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。被告及辯護人除爭執告訴人警詢供述、證人阮俊豪、李世宏、甲○○、李銘輝之供述、照片、0000000000行動電話門號通聯紀錄、建築改良物買賣所有權移轉契約書證據能力外，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有上述竊佔、毀損建築物犯行，辯稱：「…那房子我並沒有賣給戊○○；是建設公司找人去拆的，戊○○也有拿到補償金…營利事業登記證…證明我從頭到尾是在二二一巷六十五之三號，從七十二年到九十六年三月間，我都沒有搬遷過，有發票…使用執照可以為證。我的勞健保從八十六年開始到九十六年三月都是這個地址，我從來沒有搬過。我的烤漆房，是八十四年貸款買的，我是九十六年三月才搬離，我沒有侵占（竊佔），這都有合約書可以證明。曾國興在我那邊的勞健保是從八十幾年開始，到九十三年發生車禍後，我還讓他享用我的勞健保，到九十五年才退掉，而他是戊○○的先生…」（九十七年六月三十日本院準備程序筆錄第二頁、第三頁）、「…我根本沒有將房子賣給戊○○，在上一庭民事庭建設公司也有出庭，戊○○也拿了二百多萬元的支票，所以建設公司叫人去拆房子…」（九十七年九月二十五日本院審判筆錄第二頁）、「…我在這間房屋已經做了二十幾年，我從來沒有搬離開…我的房子沒有賣她（告訴人）…現場都是我在營業，我也有繳納稅單…」（九十七年十二月二十五日本院審判筆錄第五頁、第九頁）等語。
二、經查：㈠竊佔部分：
⑴被告與程許治在台北市○○區○○段小段四○八地號土地所
興建中間以牆分隔為兩間，分別有獨立出入門戶之各自有使用權之鐵皮屋違章建築，於七十一年五月十五日初次申請釘門牌，共同使用臺北市○○區○○街○○○巷六十五之三號門牌，上述門牌與毗鄰之臺北市○○區○○街○○○巷六十五之二號、六十五之一號違章建築，於九十年四月十二日，整編為臺北市○○路○○○號、二九五號、二九七號，嗣於九十年八月二十一日，告訴人對使用臺北市○○路○○○號門牌之鐵皮屋違章建築，與二九五號相連之隔間，另向台北市戶政事務所申請新編釘門牌臺北市○○路二九三之一號使用等情，已據告訴人陳述甚詳，並有臺北市松山區戶政事務所九十四年十月二十七日北市松戶字第○九四三○九五一三○○號函、九十六年六月二十三日北市松戶字第○九六三○六二一一○○號函（同前偵查卷第三十三頁、第一四○頁）、九十三年十二月六日北市松戶字第○九三三一五六五三○○號函送○○○區○○路二九三之一號門牌初編釘登記申請書（原審九十三年度北簡字第二○四四四號卷第四十四頁反面至第四十六頁反面）可稽，臺北市松山區戶政事務所戶籍員即證人李國源於告訴人對被告提起返還房屋等事件言詞辯論時，亦到庭具結證稱：「…違章建築要申請增編門牌時，戶籍員要到現場實地勘查，確定該處確實有一戶沒有門牌、可供人居住的房屋，才會准許增編門牌…依據作業準則，去實地勘查時還要畫簡圖，將要增編門牌之房屋附近房子的相關位置標繪出來，這樣才知道增編的房屋門牌要編成幾號…我經辦的增編門牌案件，我都會至現場勘查，也會畫圖…（臺北市○○路）二九三之一號的房子和二九三號房屋本來構造上是一體的，是從中隔開，變成各有獨立的出入門戶，並不是在二九三號旁邊增建房屋…」（九十四年一月五日言詞辯論筆錄，原審九十三年度北簡字第二○四四四號返還房屋等事件卷第五十四頁反面、第五十五頁），核與臺北市松山區戶政事務所九十三年十二月六日北市松戶字第○九三三一五六五三○○號函檢附之塔悠路第二九三之一號門牌初編釘登記申請資料相符（同前原審民事案卷第一一七頁至第一二一頁）；並據告訴人於前揭系爭民事案件提出之戶口名簿影本（同前原審民事案卷第四十二頁正反面），告訴人、曾國興（嗣更名為丙○○）、曾泊程設籍該處，九十一年四月三日、九月一日，臺北市政府警察局松山分局三民派出所巡佐張鎮國至該址查訪，證人張鎮國於九十三年十二月十五日原審言詞辯論時到庭證稱：「…（提示原證十二家戶訪問簽章表，有何意見？）簽名是我簽的沒錯，這表示我有實際到這個地點（塔悠路第二九三之一號）去查戶口…我們在查時候，就是誰來應門，就請那個人拿出戶口名簿…」（同前原審民事案卷第四十九頁反面、第五十頁正面）等語，從而，告訴人有居住在臺北市○○路第二九三之一號的事實，堪以認定。
⑵告訴人對被告提起返還房屋等事件審理時，原審簡易庭法官
於九十三年十一月四日前往系爭房屋勘驗，經勘驗結果有下列①至④各情，製有勘驗筆錄附於系爭民事案卷可稽（同前原審民事案卷第七十九頁、第八十頁、第八十九頁至第九十三頁）：
①附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三屋（下同）為相連鐵皮屋。
②塔悠路第二九三號房屋構造上及使用上具有獨立性，且有獨立出入門戶，該屋門口設有門牌。
③Ｂ屋內部空間並無區隔，該屋前方出入口設有二個鐵捲門
，左側鐵捲門二側各設有塔悠路二九三之一號及二九五號門牌，二九三之一號門牌係固定在鐵捲門上方，二九五號門牌則以膠帶貼在鐵捲門左側，該屋上方設有「德國普樂機油、欣慶汽車」招牌。
④Ｃ屋前方設有二個鐵捲門，門口未設門牌，但在左側鐵捲
門上隱約可見舊有門牌遭拆除之痕跡，且該屋屋頂設有招牌書寫「欣慶汽車有限公司，臺北市○○路○○○號」等文字。
⑤綜上勘驗情形，可知Ａ屋即為門牌臺北市○○路○○○號
房屋，Ｂ屋門口雖設有二個門牌，但二九五號門牌係以膠帶黏貼在鐵捲門左側，而非以一般設置門牌之方式固定附著，則該門牌是否原本即設置於該屋，並非無疑。況Ｃ屋之鐵捲門上方尚留有門牌遭拆除之痕跡，且Ｃ屋屋頂招牌明確書有「欣慶汽車有限公司，臺北市○○路○○○號」字樣，足證Ｂ屋門口之二九五號門牌係自Ｃ屋門口拆除移置，且Ｃ屋應為門牌二九五號房屋。被告辯稱：Ｂ、Ｃ二屋分別為門牌第二九五、二九七號房屋，所拆除之系爭房屋即Ｂ屋係第二九五號房屋云云，不足採信，並足以佐證系爭房屋Ｂ屋遭被告佔用，與Ｃ屋共同作為欣慶汽車公司營業處所之事實。
⑶而被告於八十九年一月十三日，將門牌臺北市○○區○○街
○○○巷六十五之三號房屋出賣予告訴人，於九十三年三月間起，告訴人與夫丙○○（原名曾國興）在系爭房屋經營合程汽車材料行，從事汽車維修、零件批發等業務，九十三年五月間丙○○車禍受傷，告訴人為照顧受傷之丙○○，乃暫停營業，及於九十三年七月間告訴人發覺系爭房屋為被告占用各情，亦據告訴人於九十七年四月十日原審審理時指述：「…（台北市○○路二九三之一號的房子是誰的？）我的，我在繳稅…我跟乙○○買的，我當時買的是台北市○○區○○街○○○巷六十五之三號…八十九年一月份跟乙○○買，加稅金約二十多萬…（這房子購買之後你做何使用？）我借我朋友用，到九十三年我先生也是作汽車我就給我先生開合程汽車材料行，因為那邊不可以申請汽車維修為營業項目，會計師說只能開汽車材料行…（合程汽車材料行有沒有正式營業？）營業一個多月後因我先生出車禍所以就沒有繼續經營…（該汽車材料行未再繼續經營後你如何處理？）我就把門關起來……我回去看到他（被告）使用，約在九十三年七月十二日我回去有看到他在用，當時我有去松山分局民生派出所報警…（你所購入的台北市○○路二九三之一號有無門牌？）有，是撫遠街二一一巷六十五之三號…後來會分成二九三及二九三之一，是因為稅捐處打電話給我表示一個門牌有二人繳稅很亂，隔壁的二九三號是我媽媽的，他以前的舊門牌也是台北市○○區○○街○○○巷六十五之三號，所以就將我這間改為二九三之一，並表示我的稅籍編號不會改變…（你大概從何時開始繳納二九三之一房屋稅？）八十九年開始繳納，我每年都有繳，我的稅單都是寄到這個二九三之一給我，並不是寄到別的地方…」（原審卷第六十頁反面、第六十一頁正面）等語明確，且有被告與證人戊○○八十九年一月十三日簽訂之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱系爭買賣契約書）、臺北市稅捐稽徵處九十三年度房屋稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處松山分處九十六年六月二十五日稽松山乙字第○九六三○七一八三○○號函（同前偵查卷第八十四頁、第八十七頁、第一三九頁）附卷可憑，依據系爭買賣契約書（同前偵查卷第八十四頁）及八十九年度契稅繳書（同前原審卷第六頁）所載買賣價款總價金及稅款，分別為十七萬九千八百元及一萬七百八十八元，合計十九萬五百八十八元，及上開九十三年度房屋稅繳款書內載納稅義務人為戊○○，上述臺北市稅捐稽徵處松山分處函亦記載：「有關本市○○路二九三之一號房屋（門牌整編前為撫遠街二一一巷六十五之三號）納稅義務人資料，查依房屋稅籍資料註記自八十九年一月起至九十六年三月止，該房屋稅納稅義務人為戊○○身分證字號（略）」等內容，均核與告訴人上開所述向被告購屋之情節相符，被告確已將系爭房屋出售予告訴人之事實，堪以認定。
⑷被告否認有將撫遠街二一一巷六十五之三號違章建築出賣予
告訴人，並以系爭買賣契約書係告訴人所偽造之詞置辯。然而，①系爭買賣契約書上「乙○○」印文，係被告之印鑑章印文
一節，被告並不否認（同前偵查卷第一二○頁）。雖被告辯稱：程許治之夫程本定向被告拿印章去申請水電錶，該印章遭盜用而偽造系爭契約云云（同前偵查卷第一二○頁、九十七年九月二十五日本院審判筆錄第六頁），惟證人程許治於系爭民事案件第二審九十四年十一月七日準備程序時僅證稱：「電錶一開始是我先生名義，後來上訴人（欣慶汽車公司）要變更名義，我不清楚，當時上訴人（應指本案被告）有拿東西給我先生，我不知道那是什麼東西，他們講國語我也聽不懂」…是什麼時間我記不清楚等語（同前偵卷第二四四頁），是程許治上開證言尚無從據以證明被告所辯：程本定拿被告之印章等情為真。又系爭房屋自八十九年一月起至九十六年三月止，房屋稅之納稅義務人均為告訴人等情，業如前述，衡諸常情被告不知該買賣契約存在，亦未將系爭房屋出售告訴人，豈會於八十九年起多年未收到房屋稅單亦未繳交房屋稅，而未起疑詢問，此實與常情不合，足見被告辯稱：並未出售系爭房屋等情不實。
②依證人駱信吉於系爭民事案件第二審九十四年十一月七日
準備程序證稱：「…（你有無去合程汽車材料行修車？）有去過，我是去板金，約在九十三年四月份，當時是朋友介紹的，金額是一千二百元，沒有開發票…（合程車行有無招牌？）我沒有注意合程車行有無招牌，只是在信箱旁鐵板，有漆兩個字『合程』…當時我有問老闆曾國興，你們招牌為何如此簡陋，他說剛開業沒多久…我是朋友介紹的，說曾國興有開店，有這服務，告訴我地址，地址是塔悠路二九三之一號，我就去了…」等語（同前偵卷第二四二頁、第二四三頁），可見告訴人稱向被告購得系爭房屋後，九十三年間其夫曾國興在系爭房屋經營合程汽車材料行等情，並非虛構。被告雖辯稱曾國興於欣慶汽車公司工作十餘年，至九十四年、九十五年（原審卷第七十二頁），並提出九十二年度曾國興（丙○○）領取欣慶汽車公司十九萬八千元薪資之扣繳憑單（同前偵查卷第二二○頁）及投保單位保費計算明細表（刑事聲明上訴狀檢附之上證一），惟縱使曾國興確曾由欣慶汽車公司投保勞工保險或領取薪資，非謂曾國興不得另行開設合程汽車材料行，被告此項辯解亦非可採。而告訴人確有在台北市○○路二九三之一號經營合程汽車材料行，已如前述，與被告開設之欣慶汽車公司毗鄰而居，如被告並未出售系爭房屋予告訴人，竟遭告訴人無權占用且經營相類之汽車維修業務，被告豈能無動於衷。足見被告辯稱：並未出售系爭房屋云云，並非可信。
③證人丁○○於系爭民事案件第二審九十四年十二月二十二
日準備程序雖證稱：「…（提示契稅申請書，是否你承辦？）是我承辦的，是戊○○先生委託我辦理的，她先生說標的是違章建築，所以帶乙○○身分證、印鑑證明、印鑑章給我，另外也有拿戊○○資料給我，讓我辦過戶…（在辦過戶時，有無跟乙○○聯絡確認？）沒有，她先生說房屋點交問題，他們會自己處理，只委託我處理稅籍即可，我不認識乙○○，辦完後也沒有跟乙○○聯絡…戊○○先生姓名我忘記了…她先生來時我也不認識，只是說誰介紹來的，因為他所拿的證件都是正本，所以我幫他辦，她先生當時有說要過戶給他老婆戊○○…我確認是戊○○先生委託我…（如何確認拿資料的人是戊○○先生？）是那個先生自己說，他是戊○○先生…（委託人是否應帶證件來辦理？）我沒有看她先生證件…（她先生年齡大約多少？身高多少？）已經經過五年了，而且委託我辦理的人很多，我已經不記得了…（已經經過五年，你為何知道是戊○○先生委託你辦理？）大約去年，有一位小姐打電話給我，我太太接的，那小姐說她先生曾經有委託我承辦系爭標的，因為她先生已經過世了，詢問我有無保留契約書，她先生有保留我的名片，所以才打電話給我…我是因為這通電話，才認為是戊○○先生委託我辦的，電話不是我接，那小姐自稱何人我不知道…我太太才有印象，接完電話，我太太才查電腦，才幫我回憶起這件事…（你是否確定本件是你承辦〈接件及送件〉，還是事務所小姐承辦？）無法確定…」（同前偵查卷第二三四頁反面、第二三五頁、第二三六頁）等語，惟告訴人指稱系爭違章建築稅籍變更登記，係被告委請代書辦理等語，而上述申報契稅係於八十九年一月間，告訴人之夫丙○○則係至九十二年二月二十六日方辦理與告訴人結婚並遷入登記等情，分別有契稅繳款書、戶籍資料附於系爭民事案卷可稽（同前原審民事卷第六頁，同前偵查卷第八十六頁），且丙○○至今仍健在，並於九十七年九月二十五日本院審理時到庭作證（九十七年九月二十五日本院審判筆錄第七頁第十二頁），又證人丁○○亦坦認未曾確認委託人之身分，僅因委託人自稱為告訴人之夫而為上開證言，實難認定該男子確係受告訴人之委託前往辦理；參以證人丁○○上開證稱：是因為接獲不知名女子電話才認為是戊○○先生委辦、我太太查電腦才幫我回憶起這件事、不確定是我還是事務所小姐接案等語，則證人丁○○關於何人委辦一事，其證言非無推測之情形，亦難全然信實。再者，系爭房屋確係被告同意出售告訴人等情，既經認定如前，則何人委任代書辦理契稅等事宜，實非重要，而告訴人亦非無記憶錯誤之可能，是丁○○上開證言，無從據為有利被告之認定。
④被告辯稱系爭買賣契約書記載之建物面積為一二五平方公
尺，惟臺北市○○街○○○巷○○○號三樓之面積於八十
五、八十六年間業已增建至二五七平方公尺，足見系爭買賣契約為虛偽云云。惟查：證人丁○○於系爭民事案件第二審九十四年十二月二十二日準備程序證稱：「（面積一二五平方公尺是何人告訴你的？）我是依照稅籍資料繕寫的，這是違章建築，所以沒有拿契約書來…（所有權移轉契約書是否你寫的？）我是依據稅籍資料繕打列印出來的…有關房屋面積是依照房屋稅籍資料記載，不然稅捐機關會退件，實際上房屋面積我們不瞭解，縱使當事人說房屋有增建面積，我們也不會註記…（如果有私契，面積是否會加記？）會，但我沒有介入私契，所以不會在公契上加註…」（同前偵查卷第二三五頁反面）等語。是被告所指：系爭買賣契約所載建物面積與實際情形不符等情，縱使屬實，亦難遽認系爭買賣契約為偽造。
⑤證人程許治於九十四年九月十八日警詢時證稱：「…戊○
○是我外孫女，我只記得戊○○跟我拿印章說要幫乙○○所有的公司辦理申請水電才拿走…吳某（被告）向我承租臺北市○○區○○街○○○巷六十五之三號…新地址為臺北市○○區○○街○○○號（塔悠路二九五號之誤載），認識約二十多年，沒有仇恨…一直承租並無中斷…（你有無同意戊○○將該地乙○○之租約停止？將該屋轉賣予戊○○？）並沒有同意將乙○○租約停止，也未同意將房屋轉賣予戊○○…該地之使用人為乙○○，該地之房屋所有權為乙○○…」（同前偵查卷第二四○頁、第二四一頁）等語。惟證人程許治所述印章遭告訴人取走之情，縱使屬實，由於未明確敘明取走之時間，尚難遽認與系爭買賣契約有關。何況附圖Α、Β、Ｃ屋均為連棟鐵皮屋，而臺北市○○街○○○巷六十五之三號違章建築屢經變更門牌，程許治能否精確分辨各屋門牌，實非無疑，如前所述，臺北市○○區○○街○○○巷六十五之三號門牌，於九十年四月十二日，整編為臺北市○○路○○○號，嗣於九十年八月二十一日，又新編釘門牌臺北市○○路二九三之一號，與證人程許治前述所稱臺北市○○區○○街○○○巷六十五之三號…新地址為臺北市○○區○○街○○○號之情形不符，尚無從依據程許治此上開陳述，為有利被告之事實認定。
⑥至於被告辯稱：系爭房屋至少價值四、五百萬元，豈有可
能以十餘萬元出售，且係被告向程許治租用土地云云，惟系爭房屋係鐵皮搭建，是否有被告自陳之四、五百萬價值，已值懷疑。況出售之價格高低，本諸契約自由原則，由締約當事人自主決定，自不得僅因價格之高低即否認契約之真正；而被告雖提出土地之租賃契約書為憑，惟僅能證明被告確有向程許治租用土地，被告此部分辯解，均不足以否定系爭買賣契約書之真正。況被告以系爭買賣契約書係告訴人偽造，向臺灣臺北地方法院檢察署對告訴人提出偽造私文書告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查結果，認告訴人犯罪嫌疑不足，於九十五年三月二十二日以九十四年度偵字第二三五八九號為不起訴處分，被告不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於九十五年五月二十三日以九十五年度上聲議字第一九○二號，以再議為無理由而為駁回之處分，被告不服，聲請交付審判，亦經原審法院於九十五年度七月三十一日以九十四年度聲判字第九十五號裁定駁回等情，有臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三五八九號不起訴處分書及原審法院九十四年度聲判字第九十五號刑事裁定可憑（同前偵卷第二十七頁、第一六三頁）。綜上各情，被告辯稱：系爭買賣契約係告訴人所偽造，未曾將系爭房屋出售予告訴人云云，難以採信。
⑸按「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占
有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內。有最高法院二十四年七月民刑庭總會決議可參。可知刑法第三百二十條第二項規定「他人之不動產」，不以他人「所有」為限，凡他人占有、所有者，均包括在內。次按「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全」、「…違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得」、「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限」，最高法院四十八年度台上字第一八一二號民事判例、九十一年度台上字第二一五四號、八十六年度台上字第二二七二號民事判決參照。查系爭房屋係屬違章建築，固不得為移轉登記，惟被告既已將系爭房屋出售予告訴人，而系爭買賣契約又無相反之約定，且被告已將系爭房屋交付告訴人占有使用等情，此觀之丙○○在系爭房屋開設合程汽車材料行之事實自明（已據告訴人、證人駱信吉、丙○○陳明在卷），則告訴人業已占有使用系爭房屋並取得事實上之處分權，反之，被告已不得以原始取得為由，主張系爭房屋之所有權，對於被告而言，系爭房屋應屬「他人之不動產」無疑。而告訴人主張被告自九十三年七月間起，占有使用系爭房屋作為欣慶汽車公司營業處所，被告對此亦不否認，被告乘告訴人不知而擅自占據系爭房屋，置於自己實力支配之下，其竊佔犯行可以認定。
㈡關於毀損建築物部分⑴系爭房屋業於九十六年三月九日凌晨零時許，由阮俊豪等四
人執行拆除屋頂、牆壁等情，經告訴人指訴明確，且據證人甲○○於偵查時證述實屬（同前偵卷第一二一頁）、證人李世宏、李銘輝於原審審理時被告在現場指示拆除範圍（九十七年四月十日原審審判筆錄，原審卷第六十八頁、第七十頁），並有照片三十八幀在卷可憑（同前偵卷第三十六頁至第五十頁），可以採認。觀之該等照片所示拆除後之系爭房屋情形，系爭房屋屋頂鐵皮已殘破塌落，屋樑及支撐屋頂之支柱亦已毀損，牆壁亦遭拆毀，顯已喪失其遮蔽、防護之作用而不堪使用。被告雖辯稱：阮俊豪等四人並非自己所指使云云，惟查：證人即福盛鑫公司總經理甘正智於九十七年四月十日原審審理時證稱：「…（你有沒有叫乙○○直接跟工人聯絡搬他裡面的東西？）有…我介紹廠商給乙○○，由他跟廠商聯絡…我只有介紹負責人叫李永生…（你對工人有無任何指示？）沒有…」（原審卷第六十四頁反面、第六十五頁正面、第六十七頁反面）等語。證人甲○○於九十六年六月十四日偵查時亦證稱：「（你當天拆幾門號幾號房子？）號碼不記得了，是看招牌，拆欣慶汽車公司的房屋，欣慶汽車公司的營業處所全拆，被告說鐵皮屋要拆掉…（欣慶汽車有限公司的營業處所全拆？）是…（被告如何告訴人拆的範圍？）他說鐵皮屋要拆掉，那天晚上只拆了右邊的一半…是說要拆全部…（吳有說左邊也要拆？）有…（吳有說地是福盛鑫建設公司的，要拆屋還地？）沒有，他就說欣慶汽車公司是他的…（他有說為何拆屋？）沒有，他就是老闆，說要拆，我們做工的就去拆了…（被告說未叫你拆屋？）有，他直接打我手機的，我手機是0000000000…（你們之前認識嗎？）不認識，被告是拆當天打給我的，我們（九十六年）三月七日晚上七點去拆…」等語（偵卷第一二一頁、第一二二頁），依卷附之0000000000行動電話之通聯紀錄，九十六年三月七日下午六時二十七分至同日下午六時三十八分，有0000000000行動電話門號發話至被告使用0000000000行動電話門號（同前偵查卷第七十四頁）之紀錄（同前偵查卷第一五二頁），足認系爭房屋確係被告指示拆除，且系爭房屋業已不堪使用。至證人甲○○所指係被告撥打電話與其聯絡，與通聯紀錄係證人甲○○撥打話聯絡不符，顯係記憶有誤所致。
⑵被告雖辯稱福盛鑫公司業已支付告訴人補償金，足見告訴人
亦同意拆除云云，惟據證人甘正智於九十七年四月十日原審審理時證述：「…我和乙○○溝通後才發現他們二人（被告與告訴人）之間對地上物權利互相有意見…欣慶公司招牌寫二九七號，但和我打的合約占有的房屋是二九三之一、二九
五、二九七號…（你有去看二九三之一門牌張貼情形？）簽完約後我才知道有二九三之一…（我和欣慶公司簽約是九十六年二月十四日，簽完約後就知道…（在簽約當時或之後你是否知道二九三之一的所有權人是戊○○不是乙○○？）不知道，我和劉惠芬是（九十六年）三月十四日簽約…我第一份合約是和乙○○簽的，請他負責要拆除合約範圍給我，第二份跟劉惠芬簽的…（你自始至終有無和戊○○接觸？）有，詳細時間不記得，他一直在那邊擺攤子賣檳榔，他們姊妹我都看過，簽約他們二人都在現場，但只有一個人寫字…（你與劉惠芬簽約，戊○○在場，戊○○有無意見？）有，他說包括欣慶公司的地都是他的…針對補償金額及我與劉惠芬姊妹簽的合約書他們沒有意見，他們姊妹一起提出說欣慶公司房子有一部分是他們的…我為了保險要他們姊妹所聲稱擁有的門牌號碼都放在和他們姊妹的合約書裡面，所以我和乙○○的合約及與他們姊妹的合約有二九三之一、第二九五二個門牌號碼是重複…（你與乙○○簽約時你還不曉得劉惠芬姊妹對欣慶公司房屋主張有部分所有權？）不曉得，我一直到欣慶公司拆除第二天才知道…」（原審卷第六十五頁正反面、第六十六頁正反面、第六十七頁正面）等，可知福盛鑫公司係於房屋拆除後，為避免爭議，方對於告訴人姊妹予以補償，自不得據以認定告訴人事前同意拆除系爭房屋。被告此部分所辯並非可採。
⑶系爭房屋雖係違章建築，惟業經被告出售予告訴人，被告喪
失事實上處分權，已無拆除權限。且被告已不得再以原始取得為由，以所有人身分主張權利，業如前述，則系爭房屋對於被告而言，自屬「他人建築物」。被告竟擅自僱工將系爭房屋拆毀，其毀損他人建築物犯行，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯並非可採，其竊佔及毀損建築物之犯行可以認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，本件就被告所犯竊佔罪，於其行為後，下列關於被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於000年0月0日生效施行。茲分述如下：
㈠依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最
低額為銀元一元，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，被告所犯罪名法定刑得科銀元十元即新臺幣三十元以上、銀元五千元即新臺幣一萬五千元以下罰金；修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊法，較裁判時之新法有利於被告。
㈡修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上、三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上、九百元以下折算一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第四十一條第一項之規定，較有利於被告。
㈢修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第
一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定對於被告較為有利，應一體適用修正前之相關規定予以論處。至於修正前刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，雖修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，惟此部分於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行之刑法施行法第三條之一第三項已設有比較適用之準據法，依該項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，此部分自無庸為新舊法比較，應逕依上開規定，適用修正前刑法第四十一條第二項之規定，就被告所犯數罪定其易科罰金之折算標準，附此敘明。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及刑法第三百五十三條之毀損建築物罪。被告所犯竊佔罪與毀損罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又毀損罪之本質，本即含有妨害他人行使對於物品使用權利之性質，該罪一經成立，強制行為亦包含在內，故不另行成立強制罪名，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何強制犯行，惟起訴意旨認為此部分與前開經起訴且經認定有罪之毀損建築物罪，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。
五、原審經審理結果，認被告竊佔及毀損建築物罪，罪證明確，依刑法第二條第一項前段、第三百五十三條第一項、修正前刑法第三百二十條第二項（原審判決誤載為刑法第三百二十條第二項、第一項）、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（原審判決書漏載）、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條及審酌被告犯罪後否認犯行，飾詞圖辯，毫無悔意，為圖私利，竊佔告訴人之房屋長達數年之久，進而拆除之，嚴重影響告訴人之權益，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度、與被害人之關係及其他一切情狀，竊佔罪部分量處有期徒刑一年，毀損建築物罪部分量處有期徒刑八月；並以被告本件犯行，行為時間係在九十六年四月二十四日以前，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項之規定，減其刑期二分之一為有期徒刑六月、有期徒刑四月，並就竊佔罪部分，諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準，毀損建築物罪部分，諭知以新台幣一千元折算一日之易科罰金折算標準，並定應執行有期徒刑八月，及諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之易科罰金折算標準。經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑部分，亦無畸輕畸重。被告上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 趙文卿法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
關於竊佔罪部分，不得上訴。
關於毀損建築物罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華中 華 民 國 98 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑全文中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百五十三條毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。