臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2821號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○輔佐人即被告之女 丙○○上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第168號，中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○○共同未經國有財產管理機關即財政部國有財產局、行政院農業委員會林務局之同意，擅自占用如附件二複丈成果圖所示編號A 至編號K所示之基隆市○○段第600 、第603 、第603 之1 號國有土地，因認被告乙○○與被告甲○○○共犯刑法第320 條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。
三、公訴人認被告乙○○涉有竊佔罪嫌，主要係以起訴書證據清單所列：㈠告訴代理人陳培仁、郭宣辰於偵查中之指訴；㈡原審85年度訴字第1號、86年度訴字第278號、本院87年度上字第985號及最高法院89年度台上字第2000號等民事判決、原審86年度執抗字第294號及本院86年度抗字第1711號民事裁定；㈢原審86年度執字第294號卷90年1月3日履勘筆錄、90年2月21日筆錄、90年2月21日接管切結書及強制執行案件終結通知影本；㈣臺灣基隆地方法院95年9月12日現場勘驗筆錄、現場照片7幀、基隆市地信義地政事務所土地複丈成果圖、新光保全股份有限公司95年10月4日95年新保法字第232號、95年11月1日95年新保法字第022號函等為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何公訴人所指竊佔之行為，經查：
㈠告訴代理人陳培仁及郭宣辰於檢察官偵查中未經依法具結，
所為陳述並無證據能力，是自無從資引渠2人之證言為不利被告乙○○之認定，合先敘明。
㈡起訴書證據清單所列：原審85年度訴字第1號、86年度訴字
第278號、本院87年度上字第985號及最高法院89年度台上字第2000號等民事判決、原審86年度執抗字第294號及本院86年度抗字第1711號民事裁定、原審86年度執字第294號卷90年1月3日履勘筆錄、90年2月21日筆錄、90年2月21日接管切結書及強制執行案件終結通知影本等書證，惟上開書證內容（上開書證內容詳述於原審被告甲○○○有罪判決部分），核與被告乙○○有無於90年2月21日強制執行後再次竊佔如附件二複丈成果圖所示國有土地無涉。
㈢又本案偵查檢察官固於95年9 月12日至現場履勘，並製有臺
灣基隆地方法院檢察署95年9月12日現場勘驗筆錄、現場照片7幀，然審之上開書證，核無被告乙○○有與被告甲○○○共同竊佔之相關內容；另地政事務所人員依檢察官指示測量，並製作基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖，僅能證明國有土地遭竊佔之範圍，並無從據以認定竊佔之行為人。㈣再者新光保全股份有限公司95年10月4 日95年新保法字第23
2 號、95年11月1 日95年新保法字第022 號函，亦僅指向係由被告甲○○○向新光保全股份有限公司申請設置保全，與被告乙○○並無何相關聯。
㈤至被告甲○○○竊佔如附件二複丈成果圖所示國有山坡土地
之事實，固如前認定，且被告甲○○○與被告乙○○係夫妻關係，亦據渠2 人供明在卷，然被告甲○○○始終供稱係其一人占用，並未供述及被告乙○○有共同占用之情節；且被告甲○○○及乙○○均設籍在臺北縣汐止市○○路○ 段○○○巷○號4樓，而原審前往系爭建築物履勘時，亦未在系爭建築物內，發現有何被告乙○○使用之衣物，足徵被告甲○○○占用之土地及系爭建築物，並非被告乙○○平日活動處所，是要難僅以被告甲○○○與乙○○係夫妻關係，即逕以推認被告乙○○有與被告甲○○○共同竊佔之行為。
五、至公訴人以被告與其配偶即同案被告甲○○○四、五年之民事訴訟，顯然明知基隆巿南榮路319巷37號之增建部分已交還羅東林管處，又被告於第三人異議之訴案件中，曾任訴訟代理人，敗訴後被告甲○○○於93年11月24日再向國有財產局申請承租該南榮路319巷37號旁之土地，顯見被告夫妻均極不願意將南榮路319巷37號之增建部分返還羅東林管處。
再共同被告甲○○○，自民國95年2、3月間某日起，設置如附件一所示鐵門，加裝門鎖，並於95年3月7日向新光保全股份有限公司申請在該違章建物上裝設保全設施，繼於95年8月11日以兒子張明哲名義申請編釘門牌號碼為基隆巿南榮路319巷37之2號，被告之女兒亦住隔壁之南榮路319巷37之1號，被告於其妻甲○○○之竊佔犯行豈會不知等情，提起上訴，經查竊佔罪之成立係以有竊佔之行為或知情而共同參與犯罪構成要件之行為，始克成立，公訴人上揭各理由，均無非以推測之詞推測被告對於其妻之犯行理應知情，作為上訴理由，惟對於被告是否有參與竊佔之犯行並無隻字片語，按被告縱屬知情，惟並無證據證明被告參與竊佔之犯行，亦不足以認為原判決有何不當或違法，是公訴人上訴為無理由。
六、綜上所述，依據公訴人所提出之證據，尚難認被告乙○○有何公訴人所指之竊佔犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有竊佔之行為，依首開規定，原審為被告乙○○無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 駱麗君中 華 民 國 97 年 10 月 15 日