臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2997號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡文燦律師選任辯護人 趙立偉律師選任辯護人 楊一帆律師上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第161號，中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26417號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。偽造之「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」印章各壹枚、附表編號一所示之委任書壹紙、附表編號二所示之土地買賣契約書壹份及「王宗祐」署名共肆枚、「王要宗」署名共肆枚及「王清和」署名共肆枚，均沒收。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新台幣玖百元）折算壹日。偽造之「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」印章各壹枚、附表編號一所示之委任書壹紙、附表編號二所示之土地買賣契約書壹份及「王宗祐」署名共肆枚、「王要宗」署名共肆枚及「王清和」署名共肆枚，均沒收。
事 實
一、乙○○前曾於民國88年間因違反國家安全法等案件，經臺灣高等法院金門高分院以88年度上訴字第18號裁判判處有期徒刑3 月確定，其於90年3 月27日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，因獲悉鄰居王宗祐、王要宗及王清和欲出售坐落於桃園縣○○鎮○○○段地號第180 之3 號、第180 之7 號、第180 之15號、第180 之26號、第180 之27號、第180 之28號及第180 之29號等7 筆共有土地，認有利可圖，遂夥同甲○○及丁○○（丁○○部分業經原審判刑未上訴而確定），先由丁○○於94年6月間出面遊說丙○○購買投資前揭7筆土地，丙○○認投資金額過大並見前揭土地上有電線桿存在有轉手不易之風險，丁○○乃以共同出資新臺幣（下同）3百萬元以取得丙○○之信任，丙○○遂與丁○○簽立投資協議書1紙，後由甲○○及乙○○於94年9月12日上午10時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○號6樓之呂理胡律師事務所，先以每坪6萬元、總價1億2942萬元之價格，向王宗祐、王要宗及王清和購買前揭7筆土地，雙方並簽立買賣契約書，惟甲○○、乙○○及丁○○因知悉丙○○不願讓他人賺取差價而欲與原地主直接簽訂買賣契約，且前揭土地上所設之高壓輸送電塔仍有遷移相關問題，明知未得王宗祐、王要宗及王清和之同意或授權，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先由甲○○於不詳時間，在不詳地點，委託不知情之刻印店偽造王宗祐、王要宗及王清和印章各1枚後，進而在同上市○○路○段○○○號溫智謀代書事務所內，冒簽王宗祐、王要宗及王清和之署名各1枚，且持前開偽刻之印章蓋印於附表編號一所示之委任書，偽造王宗祐、王要宗及王清和全權委任甲○○及乙○○處理前揭7筆土地之委任書，迨於同日下午2時許，丁○○偕同丙○○至前揭代書事務所辦理該7筆土地簽約事宜，甲○○及乙○○竟出示附表編號一之偽造委任書，並藉以向土地代書戊○○及丙○○佯稱業已取得王宗祐、王要宗及王清和之授權，丁○○則向丙○○佯稱有地主出具之委任書即可，致丙○○誤信甲○○等人已可全權處理該7筆土地，且其係與地主王宗祐、王要宗及王清和成立買賣契約，甲○○、乙○○及丁○○復承前開偽造私文書之犯意，明知未得王宗祐、王要宗及王清和授權或同意，由乙○○及甲○○以王宗祐、王要宗及王清和之賣方代理人自居，在如附表編號二所示之一式三份土地買賣契約書，以附表編號二所示之方式偽造「王清和」、「王要宗」、「王宗祐」之署名，用以表示賣方為原地主，丙○○遂同意以每坪6萬6千元、總價1億4236萬元之價格與甲○○及乙○○簽立附表編號二之土地買賣契約書，並於特約事項約定「本約土地上有兩座高壓輸送電塔遷移問題，由乙方（即賣方）無條件配合甲方（即買方丙○○）辦理，期限自簽約日起算不得超過一年，若一年內無法解決上述問題，雙方同意無條件無息返還價金解除本約」，甲○○等進而將附表編號二所示之土地買賣契約書交付其中一份交給丙○○收執、另一份由其等人收執、另一份則交由土地代書戊○○收執，丙○○乃當場交付以台北國際商業銀行鶯桃分行為付款行、面額各為5百萬元支票2紙及1千萬元支票1紙，共計2千萬元之定金予甲○○。其後，上揭定金支票並由甲○○以其母張金枝之合作金庫中原支庫及弟媳徐仁美之華南商業銀行壢昌分行帳戶提示兌現取得現款後，甲○○再將1千萬元匯予乙○○用以支付給付地主支票之發票人，剩餘之款項再與乙○○及丁○○等人予以朋分花用，嗣後，因1年期限屆至，系爭土地上高壓輸送電塔並無辦理遷移而完成土地過戶，丙○○乃多次向甲○○等人催討前揭定金，甲○○等人均拒不返還該定金款項。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)關於證人王清和及戊○○於警詢中所為陳述，被告甲○○、乙○○於原審行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見原審97年3月12日之準備程式筆錄），且於本院審理中就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人王清和及戊○○之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。至於證人丙○○於警詢中之指訴，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告於原審準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證據能力。
(二)關於證人丙○○、王清和、戊○○及徐仁美於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦具證據能力。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告甲○○、乙○○、丁○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告甲○○、乙○○及丁○○於警詢及偵查中所言所為之陳述為其餘被告甲○○、乙○○犯行之證據，則就被告甲○○、乙○○而言，被告乙○○、丁○○及甲○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。然本院於審判中，已依法定程序傳喚甲○○、乙○○及丁○○到場具結陳述，並接受被告甲○○、乙○○之詰問，揆諸上開說明，甲○○、乙○○及丁○○於警詢及偵查中之陳述，自得作為認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之判斷依據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），被告甲○○等於原審準備程序同意作為本案證據，且於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分（有關偽造文書犯行部分）：
一、訊據被告乙○○、甲○○均不否認有於上開時、地偽造地主王宗祐、王要宗及王清和之委任書，並提示給告訴人丙○○看等事實。經查：
(一)證人王清和於警詢及偵查中均證述：甲○○所指受託伊等轉售土地之委任書並非係伊等授權簽立，又伊並不認識告訴人丙○○，亦沒有將土地賣給告訴人丙○○，並不知道甲○○假借伊等名義與告訴人丙○○洽談土地買賣事宜，伊係將土地以每坪6萬元之價格賣給甲○○，於簽約當天有收到1千萬元定金，不過後來甲○○在95年6月29日跟伊解除契約，買賣就沒有成立，伊與叔叔就把錢都退回等情綦詳（見偵26417號卷第89至90、116至117頁），足認證人王清和等人確實並未授權或同意被告甲○○等人簽訂委任書及以其名義為出賣人與告訴人丙○○簽訂買賣契約等情至為灼然。
(二)又證人即土地代書戊○○於警詢及偵查中證陳：當天早上伊有辦理王清和、王要宗及王宗祐土地出賣給甲○○及乙○○之土地買賣事宜，並沒有看到地主簽委任書給甲○○等人，地主也沒有告訴伊要委任甲○○及乙○○，下午甲○○及乙○○又直接把丙○○帶到伊經營之土地事務所，伊一開始商請甲○○找其他土地代書，但甲○○表示早上土地買賣事宜是伊辦理的，再加上丙○○已在現場，伊只好答應甲○○辦理，又當時甲○○及乙○○有出示地主同意之委任狀，表示地主願意將土地全權交由甲○○及乙○○處理，伊有大略看過委任書，但無法確認該地主簽名及蓋章是否為地主簽名蓋章，因甲○○是土地投資客，伊並沒有懷疑該委任書是真是假，此外下午簽的土地買賣契約書買方是丙○○代表、賣方則為甲○○及乙○○代表等情歷歷（見同上偵查卷宗第29、
104 至105 、155 至156 頁），而證人即告訴人丙○○於偵查及原審審理中另具結證述：當時伊到溫智謀代書事務所簽約，當時被告3 人均在場，伊質問地主為何沒有來，甲○○他們表示地主有委託並出示委任書，又當時丁○○也一直在場表示，地主有委任，伊才會簽約，伊並不知道該委任書是假的等語明確（見同上偵查卷宗第103 至104 、118 頁、本院卷97年度訴字第161 號卷第50頁）。綜觀上開情詞，足認被告甲○○等人有將附表編號一所示之偽造委任書出示於戊○○及丙○○，丙○○進而與被告甲○○等簽訂附表編號二之土地買賣契約書，且將前述土地買賣契約書交付告訴人等情，是被告甲○○等人有行使偽造私文書一節無訛。
(三)佐以被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中均自承：當天伊有看見甲○○寫委任書，因當時土地尚未過戶，必須偽造地主委任書才可以將該筆土地出售給丙○○，伊與甲○○為了賺取差價而偽造委任書並將出示給丙○○看，這件事情伊與丁○○事先都知情，委任書上面的印章伊不知道從何處來，又當天與丙○○有簽訂土地買賣契約書等語不諱（見同上偵查卷宗第23至24、106頁及原審96年度審訴字第830號卷第60至61頁、97年度訴字第161號卷第25、48頁）；被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中亦自白：當天在溫智謀代書事務所現場除丙○○外，還有伊、丁○○、乙○○及陳敏慧，又地主並沒有授權同意，委任書是伊自己寫的，委任書上面的內容及蓋章都是偽造，印章應該是伊去刻的，偽造委任書的目的是要買賣土地，此外丁○○及乙○○都知道此事，並一起操作偽造委任書，另伊等有簽立買賣契約書，買方是由丙○○代表，賣方則是由伊與乙○○代表共同簽立契約書等情（見同上偵查卷宗第10至13頁、115、118、150頁及原審96年度審訴字第830號卷第60至61頁、97年度訴字第161號卷第
25 、47頁）；被告丁○○於警詢、偵查及原審審理中供認：伊確實一開始就知道假委託書的事情，但如果告訴丙○○擔心買賣會不成，當天甲○○、乙○○有出示地主全權委託之委任書及土地權狀正本，伊與丙○○有確認才簽約，又當天伊有與丙○○及地主代表甲○○、乙○○簽訂土地買賣契約書等語（見同上偵查卷宗第17、118、150頁及原審97年度訴字第161號卷第25、48頁），可見被告乙○○、甲○○及丁○○就行使偽造附表所示之委任書及土地買賣契約書有犯意聯絡及行為分擔之情。
(四)此外，復有附表編號一所示之委任書影本1 紙及附表編號二所示之土地買賣契約書在卷可稽（見同上偵查卷宗第50、13
5 至141 頁）。綜合上開各情，足認被告乙○○、甲○○及丁○○上揭自白即與事實相符，堪資為認定事實之基礎。事證明確，被告乙○○、甲○○及丁○○行使偽造文書之犯行已堪認定。
二、新舊法之比較適用：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公佈，並均於95年7 月
1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第
2 條第1 項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，應依修正後刑法第2條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定之範圍，除有特別規定者外，應依修正後刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如新舊法處罰之輕重相同，即無有利或不利之情形，無比較適用之問題，非修正後刑法第2 條第1 項所指法律有變更，即無修正後刑法第2 條第1 項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議、95年11月7 日第21次刑事庭會議紀錄及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
(一)關於共犯之規定，修正前刑法第28條之規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條之規定則為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等所為犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時刑法第
28 條之規定。
(二)關於易科罰金之折算標準，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額（1 元以上3 元以下）提高為1 百倍折算
1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3 百元以下折算1 日，經折算為新臺幣後即以新臺幣3 百元以上9 百元以下折算一日，惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正施行前之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定較有利於被告。
(三)關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告乙○○之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較不利於被告之情形。
(四)刑法第56條連續犯之規定經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第2條第1項規定，自比較新舊法，而連續犯部分係將被告所犯數罪論以一罪，僅得加重其刑至2分之1，然修法後刑法已刪除各該規定，則均不得以一罪論，經比較結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即95 年7月1日修正施行前刑法論以連續犯。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。其等冒簽王宗祐、王要宗及王清和之署名各1枚，且持前開偽造「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」印章各1枚後，蓋於附表編號一所示之委任書，並在如附表編號二所示之一式三份土地買賣契約書，以附表編號二所示之方式偽造「王清和」、「王要宗」、「王宗祐」之署名在附表編號二之土地買賣契約書乃偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○、甲○○等2人，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等利用不知情刻印業者偽刻「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」印章及不知情之土地代書戊○○為上開行為，係間接正犯。另其等先後2次行使偽造私文書，為構成要件同一罪名，顯係出於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，均分別論以連續行使偽造私文書罪，並加重其刑。另公訴人起訴事實雖未敘及其等行使偽造附表編號二之土地買賣契約書之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。本件被告乙○○前有如犯罪事實欄一所述之前案犯罪紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依裁判時刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查，本件被告乙○○、甲○○所為，並不構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪（另詳述如下參、部分），原審未查，遽認被告乙○○、甲○○所為構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並認其等所犯詐欺罪與前開有罪之行使偽造文書罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一情節較重之連續行使偽造私文書罪處斷，其認事用法，自有未合。被告乙○○、甲○○提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無從維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○適值青壯之年，未思以正當方式獲取財物，貪圖一時私利而以偽刻印章及冒簽地主署名之方式偽造委任書及土地買賣契約後，持以行使，致告訴人丙○○誤信係與地主王清和、王要宗及王宗祐簽訂土地買賣契約而支付款項，告訴人之損害甚鉅及迄今未與告訴人達成和解，惟其等坦承行使偽造文書犯行，且考量本案被告乙○○、甲○○之犯罪手段、動機及目的等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。末查被告前揭犯罪之時間，係在中華民國96年4月24日之前，是其所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，故減為如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告甲○○部分，諭知易科罰金之折算標準。又按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第113號、48年台上字第1533判例可資參照）。是被告所偽造之「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」印章各1枚，雖未扣案，但不能證明業已滅失，自應依刑法第219條之規定，宣告沒收；又偽造之委任書上所示「王宗祐」、「王要宗」及「王清和」之偽造印文及簽名各1枚，應依同法之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收之宣告。又未扣案之附表編號一所示之偽造委任書1紙為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，業據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。此外未扣案偽造之附表編號二所示之土地買賣契約書，係一式三份，交付被告收執部分，為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，業據其供述在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至交付告訴人丙○○及代書戊○○部分，非屬被告所有，惟其上所偽造「「王宗祐」署名共4枚、「王要宗」署名共4枚及「王清和」署名共4枚，亦應依刑法第219條規定併予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分（有關詐欺犯行部分）：
一、公訴意旨另以：緣王宗佑、王要宗及王清和於民國94年間欲出售渠等共有坐落於桃園縣○○鎮○○○段地號第180之3號、第180之7號、第180之15號、第180之26號、第180之27號、第180之28號及第180之29號等7筆土地，丁○○、甲○○及乙○○知悉上情後，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲以買空賣空之方式，先由丁○○於94年6月間出面遊說丙○○購買前揭7筆土地，丁○○並以共同出資新臺幣（下同）300萬元以取得丙○○之信任，致丙○○不疑有他，乃與丁○○簽立投資協議書1紙，並於94年9月12日上午10時許，由甲○○與乙○○在桃園縣中壢市○○○路○段○號6樓之呂理胡律師事務所，先佯以每坪6萬元、總價1億2942萬元之價格，佯向王宗佑、王要宗及王清和購買前揭7筆土地，雙方並簽立買賣契約書，王要宗及王清和之同意或授權，竟共同基於偽造私文書之犯意聯絡，於94年9月12日下午某時許，由甲○○在桃園縣中壢市○○路○段○○○號溫智謀代書事務內，冒簽王宗佑、王要宗及王清和之簽名，並持偽刻之印章蓋印於委任書，偽造原地主王宗佑、王要宗及王清和全權委任甲○○及廖建裕處理前揭7筆土地之委任書，再交由不知情之代書戊○○（另為不起訴處分）辦理後續買賣過戶事宜，迨於同日下午2時許，丁○○偕同丙○○至前揭代書事務所辦理該7筆土地簽約事宜，而甲○○、廖建裕及丁○○均明知該7筆土地上所設之高壓輸送電塔並無法辦理遷移，甲○○、廖建裕竟持前揭偽造之委任書予以行使，並藉以共同向丙○○佯稱業已取得王宗佑、王要宗及王清和之授權，致丙○○誤信甲○○等人已可全權處理該7筆土地，遂以每坪6萬6000元、總價1億4236萬元之價格與甲○○及廖建裕簽立買賣契約書，並於特約事項約定「本約土地上有兩座高壓輸送電塔遷移問題，由乙方（即賣方即甲○○及廖建裕）無條件配合甲方（即買方丙○○）辦理，期限自簽約日起算不得超一年，若一年內無法解決上述問題，雙方同意無條件無息返還價金解除本約」，丙○○乃因而陷於錯誤，當場交付以台北國際商業銀行鶯桃分行為付款行、面額各為500萬元支票2紙及1000萬元支票1紙，共計2000萬元之定金予甲○○。其後，上揭定金支票並由甲○○以其母張金枝之合作金庫中原支庫及弟媳徐仁美之華南商業銀行壢昌分行帳戶提示兌現取得現款後再與乙○○及丁○○予以朋分花用，嗣後，因1年期限屆至，系爭土地上高壓輸送電塔並無辦理遷移而完成土地過戶，丙○○乃多次向甲○○等人催討前揭定金，甲○○等人均拒不返還該定金款項，丙○○始知受騙，認被告甲○○及廖建裕亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例分別揭有上旨，足資參酌。
三、公訴意旨認被告二人涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○之供述、同案被告丁○○之供述、證人丙○○、王清和、戊○○、徐仁美之證詞、投資協議書影本1紙、被告等偽造之委任書1紙、被告甲○○與王宗佑、王要宗及王清和於94年9月12日之買賣契約書1份、告訴人丙○○與被告甲○○及乙○○於94年9月12日之買賣契約書l份、被告甲○○與王宗佑、王要宗及王清和之解除土地買賣協議書3紙、告訴人簽發面額分別為1000萬、500萬元、500萬元，付款行為台北國際商業銀行鶯桃分行之支票3紙、永豐銀行鶯桃分96年7月2日函文1紙為其依據。
四、訊據被告乙○○、甲○○矢口否認有為詐欺之犯行，被告乙○○辯稱：丙○○長期在投資土地買賣，非常有經驗，明知電線桿如果移到購買的土地邊邊，買賣契約即可成立，亦不會構成解約事實，也不會有今天的情狀；被告甲○○復辯稱：當初購買上述土地是要賺取差價，沒有詐欺的犯意，因為地主不願意付仲介費，所以先與地主簽訂買賣合約把土地買下來再賣掉以賺取差價，但伊並不是拿買主丙○○的錢去簽約，而是自己的錢去跟地主簽約，而丙○○買了之後，也是要賺差價，亦有委託伊繼續賣，之後也有其他買主要跟丙○○買，但是價格談不攏，如果伊要詐欺，就不用幫丙○○繼續賣，錢拿了就走，另本件沒有辦法履行的原因，係丁○○及丙○○要求將電線桿移到別人土地上，但當時約定由丁○○及丙○○去移電線桿，他們沒有去移，丙○○違約，故不願意退還簽約金。
五、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有84年度臺上字第4734號判決可參。
又民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，茍無證據證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而逕以詐欺罪責相繩。本件應審究者為被告二人有無意圖為自己不法所有，以行使偽造之地主委任書，以賣方代理人自居，出售前開土地，而對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付定金，茲分述如下：
(一)同案被告丁○○先於94年6月間遊說丙○○購買投資前揭7筆土地，於丙○○遂與丁○○簽立投資協議後，被告甲○○及乙○○二人復於94年9月12日上午10時許，先以每坪6萬元、總價1億2942萬元之價格，向王宗祐、王要宗及王清和購買前揭7筆土地，雙方並簽立買賣契約書，又被告二人因知悉丙○○不願讓他人賺取差價而欲與原地主直接簽訂買賣契約，遂偽造王宗祐、王要宗及王清和全權委任被告二人處理前揭7筆土地之委任書，出示於丙○○，使丙○○丙○○誤信甲○○等人已可全權處理該7筆土地，丙○○遂同意以每坪6萬6千元、總價1億4236萬元之價格與甲○○及乙○○簽立土地買賣契約書等情，業經被告甲○○及乙○○二人於偵訊及原審法院審理中坦承不諱（見偵26417號卷第10頁至第14頁、第22頁至第24頁，原審96審訴830號卷第60頁至第61 頁），核與證人丙○○於偵訊所證：丁○○於94年6月間來找伊表示要投資7筆土地，伊因丁○○大力推薦，且丁○○也表示要出資3百萬元，所以就同意投資，遂與丁○○簽訂投資協議書，嗣於94年9月12日在溫智謀代書事務所簽約時，丁○○找了2個代理人甲○○及乙○○來，但地主並沒有出面，伊就有質疑，結果被告3人就說地主沒有辦法來，但是有委任書，且丁○○也一直在場表示地主有委任書，所以最後伊還是同意，簽約後，伊當場給付甲○○及乙○○總共面額為2千萬元之支票，一直到95年6月時，伊因電塔問題要解約，丁○○表示，當初簽約定金已拿不回來，經由朋友協助調查才知道，原來於95年9月12日簽約當天上午，地主是以1坪6萬元價格賣給甲○○，甲○○及乙○○就用1坪6.6萬元賣給伊，伊去向地主查證，地主表示並沒有委任甲○○等人賣土地等情相符（見同上偵查卷宗第103至104、118頁）；應可信為真實。是以，詳觀被告二人與丙○○就系爭土地之締約過程，被告二人確有先以每坪6萬元、總價1億2942萬元之價格向原地主購得系爭土地，僅尚未辦理所有權移轉登記，又被告二人的確明知丙○○不願讓他人賺取差價，仍出示偽造之地主委託書，以每坪6萬6千元、總價1億4236萬元之價格將系爭土地出售與告訴人丙○○，就告訴人丙○○而言，其對於買賣標的之系爭土地並無誤認，就系爭土地上存有兩座高壓輸送電塔之情狀，於締約之初即已知悉，且就其願意以每坪6萬6千元、總價1億4236萬元之價額買受系爭土地，亦係經過己身評估考量而出自意思表示之合意，倘其嗣後願意交付價金尾款，則被告二人當可為土地所有權之移轉與登記，而告訴人丙○○之所以欲與於原地主締約，僅在不欲讓他人賺取差價，惟告訴人丙○○既係出於己意，而願以每坪6萬6千元、總價1億4236萬元之價格購買系爭土地，則不論土地之出賣人為何人，究為原地主亦或為被告二人，當非首要，其狀甚明。從而，被告二人隱瞞原地主當初賣價及使丙○○誤信係與原地主直接簽約，其目的僅係為賺取轉手利潤，而為商業營利手段之一，就其動機與使用手段固有不當之處，然是否能僅以告訴人丙○○指訴其係欲與地主簽定買賣契約，而被告卻出示偽造之委任書而使丙○○誤信甲○○及乙○○確實有權代理地主處理而與之締約，即遽認被告二人所用方法為行使詐術，而致告訴人丙○○有陷於錯誤之情，尚非無疑。
(二)又丙○○與被告甲○○及乙○○二人簽立之土地買賣契約書，有於特約事項內約定「本約土地上有兩座高壓輸送電塔遷移問題，由乙方（即賣方）無條件配合甲方（即買方丙○○）辦理，期限自簽約日起算不得超過一年，若一年內無法解決上述問題，雙方同意無條件無息返還價金解除本約」，此有土地買賣契約書一份（見偵字第26417號卷第52頁反面至第56頁）附卷可稽。證人即告訴人丙○○於原審審理中證稱：我跟丁○○合意要投資這塊土地時，即已發現土地上有電塔，所以把電塔列為簽約最重要部分，如電塔沒有遷走，土地絕對賣不掉，但簽約前我沒有先去確認該電塔是否可以遷走，但丁○○有跟我說可以遷走，我相信他的能力。故後來簽約時，我們就將它列為契約的特約條款，有約定電塔要在一年內遷走，如未遷走，可以解除契約（見97訴字第161號卷第51頁至第52頁、第55頁）。然就當初約定應由何人負責遷走電塔乙節，告訴人丙○○則先證稱丁○○有說這個電塔他會負責處理；後又改稱我跟賣主訂契約，賣方要負責去遷電塔，至於賣主委託誰，他有權利委託丁○○；後再改稱至於為何後來電塔沒有遷走，這個是丁○○的事情，我只想要簽約金拿回來就好（見97訴字第161號卷第51頁至第53頁）；可見告訴人丙○○所在意者，實為電塔能否順利遷移，以便能轉賣系爭土地。被告甲○○於原審審理中則供承：當初丙○○也是想要買土地來轉賣投資，遷移電塔部分是因為丁○○不願意配合台電遷移，電塔本來是在土地的中間，台電只要把它遷到土地旁邊就可以，但是丁○○要求要遷到別人的土地上，而不是在自己土地旁邊，當時因為要在別人的土地上要找地主談，但是其中有一位並不願意電塔遷到他們的土地上，丙○○也不願意向該地主買土地來遷移（見97訴字第161號卷第56頁、第64頁）等語。被告乙○○於原審審理中亦供承：如果電線桿遷移在自己土地上，問題早就解決，當時簽約的時候，並未講明電塔要遷移到何處，要等台電來會勘才能決定（見97訴字第161號卷第56頁、第57頁）等語。同案被告丁○○於原審審理中則證稱：原本應該是賣方要配合買方遷移，但是賣方不了解，而丙○○又委託我去處理這件事情，所以就由我去申請遷移。台電至現場會勘當日，我請甲○○代我去，後來甲○○回報說地主在當場說對面地也是他的，可以把電塔遷到對面的土地上，後來我就請乙○○他們去跟地主協調，儘快把土地權狀、同意書等遷出來，後來才知道地主不只一位，其中一位地主並未同意遷移，所以後來就沒有遷移，簽約時是協議電塔如未遷移，就自動解約（見97訴字第161號卷第60頁至第61頁）等語。此外，另有丁○○向臺灣電力股份有限公司新桃供電區營運處申請輸電線路變更設置登記單乙份（見96審訴字第830號卷第53頁）附卷可稽。綜上所述，雖可認當初告訴人丙○○與被告二人所簽訂之土地買賣契約書，有約定「由賣方無條件配合買方辦理電塔遷移」之特約事項，惟該特約事項內容，僅約定賣方須無條件配合買方辦理電塔遷移，至於應將電塔遷移至何處？何人負有遷移義務？是否應將電塔從系爭土地遷離？則未明確言及。而於簽約後，同案被告丁○○有向臺灣電力股份有限公司申請輸電線路變更設置，而於臺灣電力股份有限公司至現場會勘時，甲○○亦有至現場，商討電塔遷移，被告二人並有與地主協調如何遷移，自難謂被告二人未配合買方辦理電塔遷移。又雖告訴人丙○○不欲將電塔遷移至所購買土地範圍內，而欲遷移至他人土地上，然因對面土地之地主不同意遷移電塔，導致遷移電塔不成，惟此乃事後因遷移電塔所生糾紛，尚難謂被告二人於締約之初，即有施用詐術而使告訴人丙○○陷於錯誤之情事。
(三)而告訴人丙○○於簽訂土地買賣契約書後，當場交付共計面額2千萬之支票3紙為定金予甲○○等情，業據告訴人丙○○指訴明確，且經證人戊○○、徐仁美於偵查中均證述明確（見同上偵查卷宗第27至29、104、15 5至156、第169至170頁），並為被告乙○○、甲○○及丁○○坦認不諱，復有如附表編號二所示之土地買賣契約書1件、永豐商業銀行鶯桃分行函檢附丙○○簽發支票3紙影像檔案、支票影本3紙（見同上偵查卷宗第79、135至14 1、159至162頁），足徵告訴人丙○○確有於訂定土地買賣契約後，進而交付款項之事實無訛。查本件系爭土地買賣契約之簽訂，就該土地上有兩座高壓輸送電塔等情，告訴人丙○○於簽約之初即已知悉，雙方並因此簽訂遷移電塔之特約條款，告訴人丙○○並交付2千萬定金，就該土地買賣契約締約過程以觀，難認被告有行使詐術，致告訴人丙○○陷於錯誤而交付兩千萬定金。是以，就契約成立後，因前開電塔遷移不成，告訴人丙○○欲向被告請求解除契約返還所交付之2千萬定金，而被告二人認為不構成解除契約事由而拒不返還2千萬定金，就此契約成立後應如何履行契約，以及有無構成特約條款之解除契約事由等事項，雙方發生爭執，使被告拒不返還定金，此究屬民事糾葛之範疇，被告二人所為尚與詐欺罪之構成要件不符，告訴人丙○○就此紛爭，自宜另循民事程序解決。
六、綜上所述，告訴人所指訴被告二人有施用詐術，使其陷於錯誤而交付定金款項之情不足採信，被告二人所辯尚屬有據，堪可採信，被告二人既未施用詐術誘騙告訴人簽訂土地買賣契約，事後亦配合商討參與電塔遷移，所為即與詐欺罪之構成要件不符；其事後因解除契約條款所生爭執，雙方宜另循民事程序解決。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，依前揭說明，本應為被告二人無罪之諭知，惟此部分因與上開有罪科刑之行使變造私文書罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條，行為時刑法第216條、第210條，修正後刑法第47條第1項、修正前第41條第1項前段，刑法第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 8 月 19 日附表：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────────┬───┐│編號│ 行使日期 │偽造之私文書 │所在卷頁 │偽造署名及印文之數│備 註││ │ │ │ │目 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───┤│ 一 │94年9 月12│委任書 │偵查卷宗第50頁│偽造「王要宗」、「│僅出示││ │日 │ │ │王清和」、「王宗祐│並未交││ │ │ │ │」之署名及印文各壹│付 ││ │ │ │ │枚 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼─────────┼───┤│ 二 │94年9 月12│土地買賣契約書│偵查卷宗第135 │為一式三份，且於如│土地買││ │日 │ │至141頁 │偵查卷第136 頁之立│賣書一││ │ │ │ │契約書人欄位以複寫│份交由││ │ │ │ │之方式，由甲○○或│丙○○││ │ │ │ │乙○○或其委託之人│收執、││ │ │ │ │在第一份之土地買賣│一份交││ │ │ │ │契約書上偽造「王清│由邱仁││ │ │ │ │和」、「王要宗」、│寬等收││ │ │ │ │「王宗祐」之署名各│執，一││ │ │ │ │壹枚，因該土地契約│份交由││ │ │ │ │書之第二份及第三份│戊○○││ │ │ │ │均為複寫紙，而同時│收執（││ │ │ │ │在第二份及第三份上│依土地││ │ │ │ │偽簽複寫「王清和」│買賣契││ │ │ │ │、「王要宗」、「王│約書第││ │ │ │ │宗祐」之署名各壹枚│13條所││ │ │ │ │；於如偵查卷第139 │約定）││ │ │ │ │頁之立契約書人欄位│ ││ │ │ │ │則逐份偽造「王清和│ ││ │ │ │ │」、「王要宗」、「│ ││ │ │ │ │王宗祐」之署名各壹│ ││ │ │ │ │枚，共計偽造「王清│ ││ │ │ │ │和」、「王要宗」、│ ││ │ │ │ │「王宗祐」之署名各│ ││ │ │ │ │陸枚。 │ │└──┴─────┴───────┴───────┴─────────┴───┘附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。