上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃英豪律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第64
2 號，中華民國97年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
犯罪事實
一、甲○○係財團法人臺灣省乙○○○○○（下稱海印寺）之常務董事，又係基隆市安樂區永康里里長，海印寺為回饋基隆市民，並以安樂區永康里里民為優先，甲○○既係海印寺之常務董事，又係永康里里長，接受海印寺之委託而進行布施並執行海印寺之預算，其持有海印寺之捐助款，係其業務上持有之物，乃甲○○意圖為自己不法之所有，將海印寺先後於民國（下同）90年9 月10日交付之「發放永康里獎助學金與急難救助金」新台幣（下同）四十萬元、93年7 月15日交付之「捐助永康里建設款」八十萬元及95年3 月1 日交付之「贊助永康里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」四十萬元，變易持有為所有，先後予以侵占入己，全數據為己有。嗣因基隆市調查站循線偵辦，始知上情。
二、案經基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人於偵查中之陳述：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦規定甚明。
２、經查：證人張貽星、駱賢齊、蔣佳宜、余麗珍及滕昭南於偵查中，係以證人身分，作具體而明確之證言，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，先行具結而後陳述。上開陳述並「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認其具有證據能力，足以作為判斷被告是否犯罪之證據方法。辯護人於準備程序中認為：偵查中之筆錄未經交互詰問，並無證據能力云云，應有誤會。
二、證人於調查中之陳述：
１、法律規定按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。
２、經查：證人張貽星、駱賢齊、蔣佳宜及余麗珍之調查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬於傳聞證據。惟原審於審理期日調查證據時，提示上開證人於調查中所為之陳述，並告以其要旨，讓公訴人、被告表示意見，其等知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，仍皆表示「無意見」及「不爭執證據能力」等意思（原審97年4 月22日審判筆錄第4 頁、被告刑事準備書狀第5 、7 、9 及16頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，應有證據能力。
貳、事實認定：
一、被告辯解：上訴人即被告甲○○於原審矢口否認有侵占財物之犯行，辯稱：其於擔任永康里里長期間，苦於市政府無法全額補助實際花費，編列預算又曠日廢時，而無法滿足地方上之急迫需求，便建議海印寺核撥若干經費以為回饋里民之用，海印寺因此陸續核撥上開3 筆款項，並委其以海印寺董事身分執行回饋里民乙事，其遂自行保管、處理上開3 筆款項，而未存入永康里建設基金之專用帳戶，故上開3 筆款項仍屬海印寺所有，其亦非以永康里里長之身分持有上開3 筆款項，甚為顯然；再者，除上開第3 筆款項因故未能執行而退還予海印寺外，其確實已將其餘款項用於里內各項事務，顯見其無不法所有意圖及侵占犯意云云。而被告於本院則直認有侵占上述二筆款項之事實（見本院審判筆錄）。
二、得心證之理由：
１、上開3 筆款項係被告業務上所持有之物：
Ａ、海印寺為加強民眾信仰及回饋鄉里，而支出上開3 筆款項，並委託被告以海印寺董事之身分處理，被告因而持有上開3筆款項乙情，業經被告供稱，海印寺係將上開3 筆款項委其處理，並非直接捐贈予永康里辦公室等語明確，核與證人張貽星證稱，被告係以海印寺董事之身分處理上開第1 筆款項等語；駱賢齊於原審證稱，被告係以海印寺董事之身分執行上開3筆款項等語皆相符合（見原審卷96年10月9日審判筆錄第5頁、第11頁），復有海印寺董事會第2屆第2次臨時董事會議紀錄及第2屆第4次董事會議紀錄各1份在卷可憑。
Ｂ、證人張貽星及駱賢齊雖均曾於調查及偵查中分別證稱：上開第1 筆款項、上開3 筆款項，係海印寺捐贈予永康里所支出之費用。然其等已於原審審理中更正改稱：被告係以海印寺董事之身分處理等語，其等先後所述並不相符，自應審慎認定其等先前於調查及偵查中之陳述是否符合真實，或是具有認知及表達方面之錯誤，而不得逕以其等先前之陳述作為判斷被告有罪之根據。其次，觀之海印寺第2 屆第2 次臨時董事會及第2 屆第4 次董事會之會議紀錄：「……辦法：……
2.將經費移請海印寺所在地安樂區公所或基隆市政府代辦。
3.全部捐給災區救助。議決：由於預算不大，救助金交由海印寺所在地永康里規劃發放；獎學金則由王常董東清規劃發放，以永康里為優先。」「……案由：如何實施本年度清寒子女獎學金及地方救助（難）金案。理由及說明：一、根據本董事會九十年度預算案辦理。二、清寒子女獎學金及地方救助金各依預算二○萬元經費內為之。三、請本董事會常務董事甲○○先生，董事沈義傳先生監督審查。上法下律師傅策劃，會計蔣月美小姐執行。申請表格，請上法下律師傅擬訂。……決議：通過。……」（見偵查卷第113、119頁），可知依據海印寺董事會之決議，海印寺並無將上開第1筆直接捐贈予永康里里建設基金之意，否則何需特別於擬訂之執行辦法中為「……代辦」與「全部捐給……」之區別？又倘若海印寺董事會確實欲將上開第1筆款項直接捐贈予永康里，並交由被告以永康里里長之身分執行，又何需於議決內容中記載「由王常董東清規劃發放，以永康里為優先」？苟海印寺董事會確實欲將上開第1筆款項直接捐贈予永康里，該筆款項自應全部歸屬永康里所有，當無「以永康里為優先」之理，亦無需特別以海印寺常務董事之職稱稱呼被告，更無於第2屆第4次董事會中議決該筆款項如何策劃、執行及擬訂申請表格等事項之必要。是以，縱海印寺第2屆第2次臨時董事會及第2屆第4次董事會會議紀錄所記載內容之解讀，尚非明確至無可置疑之程度，然已難排除被告係以海印寺董事之身分處理上開第1筆款項相關事宜之可能，亦難排除證人張貽星及駱賢齊因其等於調查及偵查中之陳述具有認知之錯誤，始於原審審理中更正先前陳述之可能；況且，證人張貽星於調查中即已表示其不知為何收據上記載海印寺捐獻之名目為永康里里建設基金（證人張貽星於95年12月12日之調查筆錄），顯見海印寺與永康里辦公處對於該筆款項之認知有所落差，並有因而導致行政疏失之可能。至於上開第2筆款項及第3筆款項部分，無法僅憑證人張貽星、駱賢齊、滕昭南於調查及偵查中之證述、上開第1筆款項之內部憑證及收據等證據，即認定被告係以永康里里長之身分持有該筆財物，已如前述；同理，自亦無從僅憑證人張貽星、駱賢齊於調查及偵查中之證述、上開第2筆及第3筆款項之內部憑證等證據，即認定被告係以永康里里長之身分持有該2筆財物。進而言之，被告係以海印寺董事之身分持有上開3筆款項之可能性，既無法以客觀之方法加以排除，而就此存有對被告有利之合理疑問，依「罪疑利益歸被告原則」，自應為有利被告事實之認定。綜上所析，被告應非以永康里里長之身分持有上開3筆款項，自無貪污治罪條例之適用。
２、被告侵占上開3 筆款項：
Ａ、被告於90年9 月10日、93年7 月15日及95年3 月1 日，分別收受上開3 筆款項乙情，業據被告於調查、偵查、原審及本院審理中供稱明確（000000調查筆錄第1 至6 頁、偵查卷第59至62頁及960914準備程序筆錄第3 頁、本院審判筆錄），復有證人張貽星於偵查中證稱其已將上開第1 筆款項四十萬元交予永康里里幹事滕昭南等語（偵查筆錄第55頁至第56頁）；證人駱賢齊於調查及偵查中證稱，海印寺董事會決議核撥予永康里之上開3 筆款項，均由被告具名提領等語（95年
9 月29日調查筆錄第1 至2 頁、偵查卷第31頁）；證人蔣佳宜於偵查中證稱其於95年間，在基隆市第一信用合作社提領四十萬元後，係直接交予被告等語（偵查卷第26頁）；證人余麗珍於調查及偵查中證稱其在基隆市第一信用合作社提領上開第2 筆款項八十萬元後，即已交予被告等語（95年12月
4 日調查筆錄第1 、3 頁及偵查筆錄第20至21頁）；證人滕昭南於偵查中證述渠依被告之指示，開立收據予海印寺之張董事長，並收受海印寺所捐贈之四十萬元等語（偵查卷第50頁）在卷可稽；此外，又有上開「發放永康里獎助學金與急難救助金」四十萬元之內部憑證及收據各1 紙、「捐助永康里建設款」八十萬元及「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」四十萬元之海印寺內部憑證各1 紙在卷可稽。
Ｂ、被告雖辯稱上開第1 筆款項「發放永康里獎助學金與急難救助金」，已經發放予蕭金隆、謝江、呂傳祥、陳玉蘭、張文章等人，且上開第2 筆款項「捐助永康里建設款」，亦已用於地上物補償金、補助聚樂社風帆、巡守隊、北港進香、關渡進香、除草、清水溝、鋪道路等用途而執行完畢，僅餘上開第3筆款項「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」，因未有適當場地而不能執行，遂退還予海印寺云云。惟查：前揭蕭金隆、謝江、呂傳祥、張文章、永康里聚樂社社長闕傳吉、北港進香團與關渡進香團之召集人洪成池等人及永康里守望相助巡守隊所立之收據，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，不得作為證據；何況，蕭金隆、謝江、呂傳祥、陳玉蘭、張文章等人所得之救助金總額為104,000元，遠低於海印寺實際交予被告之「發放永康里獎助學金與急難救助金」400,000元，而蕭金隆領取救助金30,000元、謝江領取獨居老人津貼共36,000元、呂傳祥因住院4次共領取救助金20,000元及張文章因住院手術領取10,000元，又均遠超過乙○○○○○安樂區永康里聯合辦理民眾申請急難救助實施辦法所規定之上限：「㈠生活救助：家庭突遭變故或其他事故致生活困難者，每案最高得核發生活救助金新台幣貳仟元整。㈡急難救助：罹患重病或遭遇意外傷害致生活困難者，每案最高得核發生活救助金新台幣貳仟元整。」此有乙○○○○○安樂區永康里聯合辦理民眾申請急難救助實施辦法1份在卷可證；另陳玉蘭領取救助金8,000元乙節，未經陳玉蘭到庭證述明確，且無收據可供參考，亦無足採；是以，縱前揭蕭金隆、謝江、呂傳祥、張文章等人所立之收據，得作為證據，惟亦與被告所辯顯不相符，被告此部分辯解當不可採。其次，前揭用於地上物補償金、補助聚樂社風帆、巡守隊、北港進香、關渡進香、除草、清水溝、鋪道路等用途之費用總額為910,000元，高於海印寺實際交予被告之「捐助永康里建設款」800,000元，已有不合；而被告收受上開第2筆款項之日期乃93年7月15日，當無可能用於93年7月15日前已支出之費用，惟被告卻將於92年間支付許石發之補償金320,000元、92年間贊助巡守隊搭蓋鐵皮屋之費用80,000元、91年至92年間支付予永康里巡守隊自強活動之補助款及91年至92年間支付予高治聰、王國良、吳慶輝等人除草、清水溝、鋪道路之報酬等費用，列入上開第2筆款項之支出項目，顯有矛盾；甚者，被告支付予永康里巡守隊自強活動之補助款來源，乃係海印寺每年10,000元至20,000元之固定回饋金乙情，業經被告於原審審理中供述明確（原審97年4月22日審判筆錄第9頁），被告居然亦將該筆費用列入上開第2筆款項之支出項目，顯見被告係為求卸責，始依據上開第1筆及第2筆款項之總額1,200,000元，將自其他資金來源支出之項目，充作其自上開第1筆及第2筆款項所支出之項目。其次，上開第3筆款項部分被告於96年9月間將上開第3筆款項「贊助里內零星工程建設及兒童遊樂設施等工程」400,000元返還予海印寺乙情，固據證人駱賢齊於原審審理中證述明確（原審卷96年10月9日筆錄第5頁），惟被告於95年5月上旬某日委託廠商估算兒童遊樂設施，嗣於同年8月1日卸任等情，亦經被告供稱明確（偵查卷第61頁），苟被告確實因未有適當場地而不能執行，遂將上開第3筆款項退還予海印寺，為何不於廠商於95年5月間評估之後，已然知悉上開第3筆款項因未有適當場地而不能執行之時，即將該筆款項退還予海印寺，反而遲至檢察官於96年8月24日起訴之後，始將該筆款項退還予海印寺？足見被告應係遭檢察官起訴之後，無法就上開第3筆款項用於何處、為何持有等問題，為妥善之說明，始將該筆款項退還予海印寺。且侵占罪係即成犯，其侵占行為完成時，犯罪即已成立，縱被告事後已將該筆款項退還予海印寺，仍與被告是否成立業務侵占罪無涉。綜上，被告所辯，應屬飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，被告業務侵占之犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。公訴意旨認被告觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有非公用財物罪，應有誤會，已如前述；惟基本事實相同，其起訴法條應予變更。
二、法律變更後，法律適用情形：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就法律適用情形敘述如下：
１、刑法第336條第2項有罰金刑之規定，依據罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」將該條所定之罰金刑提高10倍，又修正前之刑法第33條第5款之規定：「罰金：一元以上。」刑法第336條第2項規定之罰金刑上限為銀元3,000元、下限均為銀元1元，經以1比3之比例折算後，該條所定罰金刑之上限為新台幣90,000元、下限均為新台幣30元；而依據95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1前段規定：
「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其數額提高為三十倍。」及修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」等規定，刑法第336條第2項規定之罰金上限為新台幣90,000元，下限為新台幣1,000元，經比較新舊法之結果，刑法第336條第2項所定之罰金上限雖均為新台幣90,000 元，惟關於罰金刑之下限，依舊法之規定為新台幣30元，而依新法之規定則為新台幣1,000元，故修正前之規定對於被告較為有利。
２、刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，刑法於95年7 月1 日修正施行後，提高合併應執行之最高刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較之必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第2 條第1 項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
三、被告所犯三罪，犯罪時間分別相隔近三年，或近二年，且被告於原審供稱，上開第1 筆款項乃海印寺董事會主動核撥，上開第2 筆及第3 筆款項則係其視地方上所需，主動向海印寺提出建議（見原審97年4 月22日審判筆錄第7 頁），難認被告所犯三罪係基於概括之犯意，即不得認三罪為連續犯，應予分論併罰。公訴意旨認被告前開三次犯行，係基於概括之犯意所為，為連續犯，容有未洽。
四、被告之犯罪時間，分別在90年9 月10日、93年7 月15日及95年3 月1 日。均在96年4 月24日以前，雖其所犯依非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定係不得減刑之罪名，但如經判決有期徒刑一年六月以下，仍合於減刑條件，應予減刑。
五、原審審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀，變更起訴法條，適用刑法第2 條第1 項、修正前刑法第336 條第2 項、第51條第5 款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條、第9 條，就被告所犯三罪，分別判決有期徒刑一年二月、一年六月、一年，再分別減刑為有期徒刑七月、九月、六月，而後合併定應執行刑為有期徒刑一年六月，經核並無不合。
六、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
七、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前科查註紀錄表附卷可稽，被告業與海印寺和解，應允返還一百二十萬元，除先給付十萬元，餘款分期償還中，海印寺亦出具聲明書表示不予追究，此有聲明書及協議書附卷足憑，被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，而刑法第74條有關緩刑之規定，亦已修正，修正之規定增加一些命犯罪行為人負擔之規定，比較新舊法，新法並無何有利被告之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用修正前之規定，爰依修正前刑法第74條第1 款規定，併諭知緩刑四年，以策自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，修正前刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 洪光燦法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 97 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。