臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第357號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第九一一號，中華民國九十六年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第四四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○係「臺北市五華同鄉會」（下稱五華同鄉會）常務理事，自民國九十年起，受五華同鄉會委託處理下述合建事宜。緣五華同鄉會於八十六年七月三十日與「康和建設實業股份有限公司」（下稱康和建設公司）簽立合建契約書，約定由五華同鄉會與其他二十餘名地主，共同提供臺北市○○區○○段一小段二二一（原判決誤載為二一二，應予更正）、
二一四、二一五、二二０、二二二及二二三號等地號多筆土地，予康和建設公司興建「榮耀敦南」住宅大樓。迄九十年間，康和建設公司因財務發生困難而停工，該公司負責人丙○○因恐該建案遭債權銀行查封，遂欲以信託之方式，更換建商名稱繼續興建，乃委請丁○○代為出面，與其他地主協調換約事宜，幾經努力，方於九十一年十一月一日由康和建設公司之子公司「康營建設股份有限公司」（下稱康營建設公司，負責人亦為丙○○）與上開合建地主、合眾建築經理股份有限公司、貸款銀行等多方簽訂信託管理契約書，並改由康營建設公司承接興建，該合建案並於九十三年（起訴書誤載為九十六年）六月間完工。嗣丙○○在進行結算時，並未察覺對於五華同鄉會地主結算表之計算基礎有誤（即漏未將土地增值稅之負擔計入），致計算協議得出雙方「互不找補」之結果，參與該結算之丁○○乃將上情告知五華同鄉會理事長乙○○，並建議同鄉會可同意上開對同鄉會甚為有利之結算結果，乙○○因而於九十三年八月三日，代表該會與康營建設公司簽立協議書，約定就五華同鄉會原保留之坪數找補、增值稅、保證金歸還及營業稅等相關稅費，暨康營建設公司應補貼之房租，雙方同意互不找補，亦即最初康和建設公司與五華同鄉會合建時，所繳交予五華同鄉會之新臺幣二百萬元保證金，亦毋庸歸還。
二、詎丙○○簽立上開「互不找補」協議書後未久，即發現計算錯誤而向五華同鄉會有所主張，然因五華同鄉會內部意見紛歧，且表示並無多餘資金可供找補，丙○○復慮及上開合建案完成不易，故亦無意繼續追討差額。丁○○知悉後，思及其參與本件合建過程中曾付出甚多時間與心力，且丙○○先前亦曾允諾就其協助協調眾多地主一事將給予酬謝，而尚未給付等情，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，於康營建設公司或丙○○尚未表示欲向五華同鄉會主張追討差額之情形下，即先以結算完畢為由，前往康營建設公司要求領回保證金收據，惟因本件保證金係與房租補貼合併記錄，無法返還單一收據，時任康營建設公司會計之王荔娟，因認定雙方已協議「互不找補」而完成結算，且此項要求係因五華同鄉會內部作帳所需，遂依丁○○之請求，在收據影本上記載「合建保證金二百萬元於九十三年八月十三日收回，雙方找補問題業已結清」等字樣後，交予丁○○收執。丁○○即持該收據向理事長乙○○誆稱：康營建設公司發現計算錯誤，要求重為結算，金額差距甚大，惟經伊與丙○○協調後，康營建設公司同意五華同鄉會僅返還二百萬元之合建保證金，即可以解決全部紛爭，基於有利於五華同鄉會之考量，同鄉會應可考慮接受云云。經五華同鄉會之理監事召開會議討論後，因而陷於錯誤，誤信重新計算後，將受追償千萬元，而得以二百萬元解決既有之鉅額紛爭，乃決議通過該項提案，並於九十三年十一月間，由五華同鄉會總幹事繆瓊編準備支票，請常務監事甲○○、理事長乙○○用印，簽發面額二百萬元之支票一紙（以原保證金繳交者康和建設公司為受款人、支票號碼ＢＫ0000000號、發票日為九十三年十一月十日，付款人中國信託商業銀行敦南分行）予丁○○，委其轉交康營建設公司丙○○，以支付該保證金退還款。丁○○詐得前開支票後，即該支票指名付款予康和建設公司，即基於行使偽造私文書之犯意，於不詳時地，委託不知情之刻印業者，偽刻「康和建設實業股份有限公司」印章一個，蓋用印文二枚於前開支票背面，用以表示康和建設公司背書之意而偽造私文書後，於九十三年十一月十五日提出向不知情之銀行行員行使，存入其妻弟媳吳玫瑰（已歿）設於合作金庫銀行延平分行0000000000000號支票存款帳戶，復於九十三年十一月十九日將兌得之二百萬元以轉帳方式轉至其妻舅劉康登擔任負責人之「麗得美國際貿易有限公司」設於合作金庫銀行延平分行000000000號支票存款帳戶，再由麗得美公司於同日簽發面額各為六十萬元、五十萬元及十萬元之支票三紙，由丁○○背書提示兌得一百二十萬元，吳玫瑰則另簽發面額八十萬元之支票一紙交予債權人李昕瑾以清償其債務，丁○○上開行使偽造私文書之舉，足以生損害於五華同鄉會及康和建設公司。
三、嗣於九十四年一月間，五華同鄉會之監事戊○○、常務監事甲○○得知理事長乙○○曾於九十三年八月三日，與康營建設公司簽訂上述互不找補協議，認該事件既已簽約結案，即應依照互不找補之協議書行事，不應再為任何款項給付，且丁○○所述之結算情形有誤，五華同鄉會並無再返還二百萬元保證金之必要。二人遂於九十四年一月十三日前往康營建設公司，查詢坪數找補及增值稅結算情形，並對康營建設公司有所主張時，言談中發現丙○○未曾收受五華同鄉會退還之二百萬元保證金，亦不知同鄉會已簽發該支票情事，始察覺有異，因而向法務部調查局臺北市調查處提出告發檢舉。
四、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告、辯護人於本院審理中，已表示除對證人戊○○、丙○○於調查局中之陳述係審判外陳述，未經具結，且未經詰問，無證據能力外（見本院卷第三十六頁反面、第六十三頁反面，至於該二人在調查局中之陳述，本院認證人丙○○之陳述有證據能力，詳下二所述；至證人戊○○之陳述，無證據能力），對卷內下列判決所引用之其餘人證、書證、物證之證據能力均表示無意見（見本院卷第三十九頁、第六十四頁反面）；迄本院辯論終結前，被告、辯護人亦未爭執上開證據之證據能力，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌下列判決所引用卷內之證據，均非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬於憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利；此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判，及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，為確保被告對證人（含其他具證人適格之人）之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第五八二號解釋文及解釋理由書參照）；又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。至證人在製作調查局筆錄時，本無應命具結之規定，是其在調查局之筆錄未經具結，並無刑事訴訟法第一百五十八條之三所指「依法應具結而未具結」之情形。證人丙○○於原審及本院審理時經檢辯雙方交互詰問中，證述系爭二百萬元支票同意給被告乙節，與調查局筆錄不一，所為之陳述明顯不符，而前揭在調查局之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，惟證人丙○○於原審及本院審理時，已基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則前開基於證人地位所為之陳述，即可作為彈劾丙○○於原審及本院證述可信度之證據，況核其內容實與渠於本院審理中之所證或所供部分相若，據此逆推，已可見供述者即證人丙○○應係本於真意始為如調查局筆錄所載之供述，其在調查局之陳述距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，考量證人丙○○於製作筆錄時，係在案發後第一時間所為，應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且係與被告隔離詢問而為，其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，衡諸常情，證人丙○○當無故為反於真實之陳述而故意誣攀被告之必要，且以渠於陳述時之外在環境，並未與被告同時接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告聯繫之機會，未受外界之污染，且未有不法取供情事，案卷內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，渠於調查局之陳述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。且渠陳述涉及被告是否涉犯本案事實，是渠證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為證人丙○○在調查局之筆錄具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，具有「可信性」及「必要性」要件，應認為證人丙○○於調查局中所為之證述，就被告之犯罪事實，得為證據。至證人戊○○在本院審理中已到庭具結作證，並行交互詰問，其除對所詢事項應訊外，並證稱：其在調查局之陳述均屬事實，且在自由意識下所為等語（見本院卷第六十六頁），則其在本院所為之陳述既含括先前陳述之內容，有證據能力，亦無與調查局所陳明顯不符之處，則其在調查局之陳述無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時地，收受五華同鄉會所簽發，本應交予康和建設公司之二百萬元保證金退還款支票，並取得支票兌現款一百二十萬元之事實不諱，但矢口否認被訴詐欺及偽造文書之犯行，辯稱：伊擔任五華同鄉會常務理事，因本身有建築背景，故受同鄉會之託負責處理與康和建設公司間之合建事宜，惟屬無給職，亦未領取任何報酬；九十年間因康和建設公司財務困難停工，經伊出面與其他地主協調換約事宜方繼續復工，進而於九十三年間終告完工，協調之初丙○○曾主動表示事後將致贈報酬作為答謝，完工後經伊與丙○○協議，雙方同意五華同鄉會返還二百萬元保證金以結清合建案，嗣伊告知已取回同鄉會之保證金時，丙○○即同意逕當作伊之酬謝，該二百萬元支票係交予妻弟媳吳玫瑰使用，不知吳玫瑰何以在支票背面蓋用康和建設公司印章，本件應係吳玫瑰個人行為，與伊無涉云云。
二、惟查：
(一)五華同鄉會於八十六年七月三十日與康和建設公司簽立合建契約書，約定由五華同鄉會與其他二十餘名地主，共同提供臺北市○○區○○段一小段二一二、二一四、二一五、二二
０、二二二及二二三號等地號多筆土地，供康和建設公司興建「榮耀敦南」住宅大樓，迄九十年間因康和建設公司財務困難而停工，該公司負責人丙○○乃委請受五華同鄉會委託處理合建事宜之被告，代為出面與其他地主協調，改以信託管理之方式，更換建商名義，以免遭債權人強制處分，而於九十一年十一月一日由康和建設公司之子公司康營建設公司（負責人亦為丙○○）與上開各合建地主、合眾建築經理股份有限公司、貸款銀行等多方簽訂信託管理契約書，改由康營建設公司承接興建，該合建案於九十三年六月間完工後進行找補結算時，因丙○○漏未將土地增值稅之負擔計入，致計算協議得出雙方「互不找補」之結果，並於同年八月三日與五華同鄉會理事長乙○○簽訂互不找補之協議書。嗣丙○○主張計算錯誤時，被告即向五華同鄉會表示經與丙○○重新計算協議結果，該公司同意同鄉會僅返還二百萬元保證金結清該案，五華同鄉會理監事討論決議通過後，由理事長乙○○、常務監事甲○○用印，簽發二百萬元支票交予被告，嗣該支票並未交予康和建設公司、康營建設公司或丙○○，而係經人於背面蓋用偽造之「康和建設實業股份有限公司」印文，於九十三年十一月十五日提示存入被告之妻弟媳吳玫瑰設於合作金庫銀行延平分行0000000000000號支票存款帳戶後，於九十三年十一月十九日全數轉帳至被告妻舅劉康登擔任負責人之「麗得美國際貿易有限公司」設於合作金庫銀行延平分行000000000號支票存款帳戶，再由麗得美公司於同日簽發面額各為六十萬元、五十萬元及十萬元之支票三紙，由被告背書提示兌得一百二十萬元，吳玫瑰則另簽發面額八十萬元之支票一紙交予債權人李昕瑾以清償債務等情，業據證人乙○○、甲○○、丙○○於原審證述綦詳（見原審卷第三十三頁、第五十一頁反），且為被告所不爭，並有八十六年七月三十日合建契約書、康和建設公司八十六年七月三十日日交付臺北市五華同鄉會簽收保證金及房屋租補貼款收據、九十年四月二十五日學府段分屋確認協議書、榮耀敦南地主結算表、九十三年八月三日互不找補協議書、九十三年八月十二日交屋點收單、受款人康和建設公司面額二百萬元支票影本、吳玫瑰合作金庫銀行延平分行0000000000000號支票存款帳戶往來明細暨票據提示資料、麗得美公司合作金庫銀行延平分行000000000號支票存款帳戶往來明細暨票據提示資料、中國信託商業銀行敦南分行乙○○（臺北市五華同鄉會）0000000000000號支票存款帳戶開戶及交易明細資料、面額八十萬元、六十萬元、五十萬元及十萬元支票正反面影本、臺北市○○區○○段一小段二一四地號土地登記謄本、五華同鄉會第十屆第三次常務理監事聯席會議紀錄、第十屆第十七次理監事聯席會議紀錄、第十屆第十八次理監事聯席會議資料附卷可按（見偵卷一第十一、十二、十四、十
六、二十五、二十八至三十、四十五、六十一至七十二、七十六至八十四、九十八至一０二、一一四至一四三頁，偵卷二第一四八至一五０頁），是上開事實洵堪認定。
(二)被告雖辯稱：五華同鄉會與康營建設公司簽訂九十三年八月三日互不找補協議書後未久，丙○○即發現結算錯誤要求重新計算，並欲向同鄉會求償，經伊與丙○○協調後，丙○○允諾僅要求同鄉會返還二百萬元保證金，丙○○並同意逕以該保證金作為伊於本件合建案之報酬云云，然查：
⒈依證人丙○○於原審證稱：（問：偵卷二第一四四、一四七
頁二份結算表何者為正確？）康營建設公司在九十三年八月三日與五華同鄉會簽立「互不找補」協議書所依據之結算表（偵卷二第一四四頁）是錯誤的，五華同鄉會有與我們約定由我們先負擔增值稅，日後再按分配坪數折還，該結算表是按照一般地主計算的方式，不應適用於五華同鄉會，故應以偵卷二第一四七頁之結算表與五華同鄉會結算，九十三年八月三日協議書結算前，本來算出五華同鄉會要返還部分款項，可是我和被告談，被告說同鄉會不可能再貼錢，所以才會在協議書上約定互不找補結案，包含保證金在內均無須歸還，後來發現分配比例不對，差額在一千萬元左右，我是在九十三年八月三日簽完協議書後數日才發現計算錯誤，我有打電話告訴被告，並在同鄉會理監事會議報告此事，一開始理事長他們認為既然已經簽了協議書，同鄉會也沒有錢，所以不願接受，還有人主張須依訴訟程序處理，過程中同鄉會都沒有同意要重新計算，因為這個案件在當時康和建設公司經濟不好的時候能夠圓滿解決，我一直心存感激，所以雖然後來沒有其他回應，我也沒有再做追究；後來我之所以又去向五華同鄉會主張重新計算帳款，是因為他們有人（按應係指戊○○、甲○○）來主張原先增值稅計算有誤，所以我才告訴他們要重新計算，是五華同鄉會要補錢給我，而不是我多收錢，並且主張折衷一下他們還要多付三百萬元等語（見原審卷第五十二頁反面至五十三頁、第五十六頁反面至五十七頁、第六十一頁）；及丙○○於九十四年八月二日寄發予五華同鄉會之信函載稱：「一、貴我雙方之合建分屋案已於民國九十三年八月十三日圓滿完成交屋手續。二、因貴會監事成員至本公司查詢結算項目，而必須重新結算雙方找補差額。三、經依合約重新結算後，貴會最少須補差額八百七十一萬五千一百八十五元以上……，本公司於民國九十四年六月十八日貴會開議時特允折價僅需給付差額三百萬元以示優惠……」等情（見偵卷二第十七頁），顯見證人丙○○與被告結算而於九十三年八月三日簽立雙方「互不找補」協議書後未久，雖即發現計算基準錯誤而要求重新結算，然因同鄉會始終未表同意，且慮及該建案於康和建設公司困頓時期勉力完成，故嗣後並未繼續追究；迄九十四年間五華同鄉會內部主張重新查帳，方決定重為計算請求以資抗衡；另丙○○證稱：我不知道五華同鄉會在九十三年十一月有開一張二百萬元支票的事，被告也沒有告訴我他有拿到該支票等情（見同卷第五十三頁反面）。可知丙○○在五華同鄉會監事戊○○、常務監事甲○○察覺結算款項有異，而前去向丙○○查證並有所爭執前（此部分詳後述），均不知五華同鄉會有簽發二百萬元支票交予被告用以返還保證金，遑論其與五華同鄉會或被告間，並無約定返還二百萬元保證金以結清本件合建案之協議存在。
⒉雖證人丙○○於原審及本院審理中均證稱：被告有告知取得
二百萬元保證金，並表示要充作報酬，伊亦應允云云。惟有無取得此項五華同鄉會退回之二百萬元合建保證金，事關土地計算找補之金額，在該建案歷經計算錯誤之爭議後，證人丙○○應不可能再有記憶錯誤之情形，而證人戊○○於本院審理時亦證稱：前往談判時，證人丙○○表示不知同鄉會開立二百萬元支票請被告轉交等語（見本院卷第六十六頁），證人甲○○亦為相同證述（見原審卷第三十七頁反面），互核一致。又偵卷一第十三頁所附之「榮耀敦南地主結算表」，證人戊○○於本院審理中證稱：此計算表即九十四年一月間，其與甲○○一同找丙○○談判時，丙○○請公司卓姓專員提出，向渠等解釋五華同鄉會反欠其一千餘萬元之計算表，其旁手寫算式部分，即卓專員在解說時所寫下等語（見本院卷第六十七頁），是依該計算表所示，於九十四年一月間，證人丙○○仍將此二百萬元合建款算入五華同鄉會應返還之部分，而不知該款早於九十三年十一月十日即已由五華同鄉會開立支票，請被告返還康和建設公司甚明。證人丙○○於本院所作不同於調查局中之陳述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
⒊另依：
⑴證人即五華同鄉會理事長乙○○於原審證稱：當初被告是告
知九十三年八月三日協議書「互不找補」之條件較有利於同鄉會，伊才簽署協議書，後來被告在九十年八月十三日後不久，曾出示經康營建設公司會計註記「合建保證金二百萬元，九十三年八月十三日收回，雙方找補問題業已結清」之收據，說康營公司發現協議書之計算方式錯誤，主張先前協議書不應算數，同鄉會還是要付二百萬元，雙方才算結清，被告是把該收據交給我，表示康營公司還是要把這二百萬元拿回去，後來我們召開理監事會議徵求大家意見後，作成同意將該保證金無條件償還康營公司的決議，再由理監事聯席會議通過該決議，後來就簽發二百萬元支票交給被告，希望他交給丙○○，之後同鄉會在九十四年六月份發現有問題，經調查發現支票背面確實蓋有康和公司印章，我們認定該支票已將交給康和公司了，我不知道該支票進到被告帳戶，我始終認知這張支票的錢已經進康和公司了，同鄉會沒有同意將這二百萬元合建保證金交給被告，這二百萬元的目的是保證金要還給康和公司。後來在九十四年夏天就收到丙○○寄發之信函，主張要重新計算要求我們補差額，還到同鄉會開過會，是因為我們有人去找他查帳，他就說要算大家來算清楚等語（見原審卷第三十三至三十五頁、第六十頁正反面）。⑵再參酌證人即五華同鄉會常務監事甲○○證稱：總幹事繆瓊
編有拿二百萬元支票來給我蓋章，說票是要退還給建商的保證金，同時出示加註保證金二百萬元收回等字樣之收據，所以我就在支票上面蓋章，後來到九十四年一月十三日，戊○○要求我陪他去康和公司瞭解坪數問題及合建情形時，康和公司負責人丙○○拿出結算表，表示尚有二百萬元保證金沒有給他，我告訴他二百萬元保證金支票，在九十三年十一月就已經給了，我們有把支票拿給他，丙○○說他沒有收到支票，不知道此事，我始終也不知道這二百萬元款項最後進到被告口袋等語（見同卷第三十七頁、第三十八頁、第五十八頁反面至五十九頁），⑶暨證人即康營建設公司會計王荔娟證稱：保證金收據左下角
「合建保證金二百萬元於九十三年八月十三日收回」等字樣是我寫的，當時該案已經結案，五華同鄉會的人跟康營公司負責人丙○○談好了，在此之前也簽好互不找補的協議，有一天有一個五華同鄉會的男子（經被告確認為其本人無誤）和開發部的人一起過來找我，說要取回保證金收據，但本件保證金收據和房租補貼款的收據寫在一起，所以無法直接將收據退還給地主，我才會將收據影印後在影本上記載上開字樣，再交給該名男子，當時因為對方表示要蓋有公司的章才可以，所以我就自行決定記載內容，並填載完成後，再蓋上公司大小章，我雖然在收據上如此記載，但公司並無實際收到五華同鄉會的二百萬元的保證金，因為雙方已經協議互不找補，所以我才會這樣的記載。結案的時候，九十年八月三日協議書有送到我這裡，所以我知道協議互不找補，依照公司的作業慣例，既然已經有互不找補的協議，就不會再去找地主要求退還，我不知道帳有錯誤，要重新結算的事情，當時也沒有和被告談到要再去要那二百萬元保證金的事，我到調查局才知道他們有支付二百萬元保證金的事情，當初是因為對方指明要康和公司的印章，我有跟對方說過該案已經是康營公司的案件，但他們還是要求要蓋康和公司的印章，在我的認知，因為有互不找補的協議，所以公司不會再要求地主退還保證金，因此才依他們的要求註記收回並蓋用康和建設公司的章等語（見原審卷第九十六至九十九頁）。
⑷再依卷附五華同鄉會第十屆第三次常務理監事聯席會議（會
議時間為九十三年八月二十六日）、第十屆第十七次理監事聯席會議紀錄（會議時間為九十三年九月十二日）以觀，斯時五華同鄉會於會議討論時，仍以康營建設公司要求應給付三百餘萬元（包含二百萬元合建保證金）為討論議案內容，此觀上開會議紀錄記載：「有關康營建設公司以榮耀敦南地主結算表，要求本會給付新臺幣三百十萬八千一百九十元，應如何處理……」、「建商要求本會給付三百十萬八千一百九十元，內有二百萬元係建商早年提供合建房屋之保證金，依約應予返還……」等語自明（見偵卷二第一四八、一四九頁）。顯然五華同鄉會當時尚未同意返還二百萬元，惟被告已於九十三年八月十三日請證人王荔娟在收據上註記收回保證金等字樣。足證在康營建設公司負責人丙○○發現結算有誤，然慮及合建案完成不易，尚無意追討差額，亦未與被告或五華同鄉會協議由同鄉會支付二百萬元保證金結清該案，康營建設公司（或康和建設公司）更未收受五華同鄉會返還之保證金二百萬元之情形下，被告即逕前往康營建設公司要求返還保證金收據，經該公司會計王荔娟在收據影本上註記合建保證金二百萬元收回等字樣後，被告即持該收據影本對五華同鄉會乙○○、甲○○等人詐稱：康營公司發現計算錯誤，要求重為結算，且其差距金額甚大云云，使五華同鄉會人員見該註記事由後，誤信被告所言返還二百萬元保證金即可解決鉅額紛爭，致同意簽發此二百萬元支票，交由被告而詐得。
⑸被告雖另辯稱：丙○○發現計算錯誤要求重新結算，最終雙
方達成以返還二百萬元保證金作為結案條件乙節。然依前揭說明，非僅與丙○○證稱：雖於簽立互不找補協議書後發現計算錯誤，然尚無意實際追討，亦不知五華同鄉會有交付二百萬元保證金支票等語，有所不合；亦與證人王荔娟證稱：因已簽立互不找補協議，故始終認為已經結案，公司不會向地主要求返還保證金等語相悖，是其所辯並不足採。
⒋被告雖再辯稱：伊於工程停工協議換約期間，出面與其他地
主協調時，丙○○曾允諾事成之後將致贈酬謝，嗣完工後伊告知已拿到五華同鄉會之二百萬元保證金時，丙○○即同意逕當作伊之報酬云云。然查：
⑴證人丙○○雖證稱：我請被告幫忙之初，有提過等事情解決
會給他酬謝，但未約定具體金額，後來我發現結算錯誤而與被告聯繫過程中，被告也有問我之前同意要給他酬庸的事情，所以我就跟被告說：如果你可以要到退還給康和公司的二百萬元保證金，就當作是你的酬庸，之後被告跟我說有二百萬元保證金要退還時，我就告訴被告那二百萬元就給他當作酬庸，後來同鄉會理事長（乙○○）、魏理事（戊○○）來問我錢是否已經歸還時，我雖然沒有經手，但還是說二百萬元已經歸還等語（見原審卷第五十二、五十三頁）。惟證人丙○○上開所述曾告知被告如能取得保證金，即當作被告之酬庸等情，與被告供稱伊拿到保證金後詢問丙○○，丙○○同意逕作為報酬等語（見原審卷第十一頁反面、第五十七頁反面），二人關於以保證金作為酬庸之約定時點之陳述，已有明顯不同；且參酌證人甲○○證稱：九十四年一月十三日伊與戊○○去找丙○○瞭解坪數及結算問題時，丙○○提到還有二百萬元應該要給他，且表示不知道九十三年十一月間同鄉會有返還二百萬元保證金之事，當時丙○○是拿出載有合建保證金二百萬元之結算表（經確認為偵卷一第十三頁），說沒有收到保證金等語（見原審卷第三十七頁反面、第五十八頁反面、第五十九頁），及丙○○當時提出之結算表上應返還款項確實仍包含合建保證金二百萬元之記載（偵卷一第十三頁）；顯見證人丙○○證稱有告知甲○○等人已收到二百萬元合建保證金云云，並非事實。
⑵證人丙○○又證稱：丁○○告知已拿到二百萬元合建保證金
，係交屋完成之後的事，確實時間已記不得，九十四年一月十三日甲○○及戊○○前來要求確認核算時，伊應該已經同意將該二百萬元作為被告的酬庸云云（見原審卷第五十四頁正反面），然此非僅與證人甲○○證稱：九十四年一月十三日當日，丙○○表示不知已退還二百萬元保證金，有所不合；且依常情判斷，斯時丙○○若確已與被告達成由五華同鄉會返還二百萬元保證金結案之協議，並已同意逕以該款項作為被告可得之酬庸，則於同鄉會人員前來再作爭執主張時，必定會將已同意將該二百萬元作為被告酬庸一事，據實告知同鄉會人員，以避免計算上之誤會爭執。詎丙○○當場竟表示不知退還保證金一事，五華同鄉會理事長乙○○、常務監事甲○○等人更證稱：渠等始終不知二百萬元支票已為被告所取得兌現等語，是證人丙○○證稱被告取得保證金後有向伊徵詢，伊同意作為被告酬庸云云，即非可信，應屬迴護被告之詞，益徵其證稱：後來我在九十四年八月二日發函要求同鄉會再給付差額三百萬元，是將二百萬元保證金包裹算在裡面全部結清云云（見原審卷第五十五頁），亦非事實。
⑶綜上，證人丙○○係於九十四年一月十三日當日或之後，方
知悉五華同鄉會有返還二百萬元合建保證金一事，於此之前，丙○○雖早於九十三年八月間即已知悉「互不找補」協議書之計算方式有誤，然並無真正欲向五華同鄉會追討之意，遑論有與被告或五華同鄉會達成「退還二百萬元保證金後結清合建案找補問題」之協議。被告明知上情，且思及參與本件合建過程中曾付出甚多時間與心力，暨丙○○先前曾經允諾就伊協助協調眾多地主一事將給予酬謝，而尚未給付，竟意圖為自己不法之所有，前往康營建設公司要求會計王荔娟於保證金收據影本上註記保證金二百萬元已收回等字樣，並持該收據取信於五華同鄉會人員，在丙○○未向五華同鄉會索取此二百萬元款項之際，詐稱康營建設公司同意以返還保證金二百萬元後結清合建案找補問題云云，致五華同鄉會人員誤信為真，陷於錯誤，被告因而詐得同鄉會所簽發之二百萬元支票。
⒌再者，被告所取得而由五華同鄉會所簽發前揭面額二百萬元
之支票，其背面「康和建設實業股份有限公司」之背書印文並非真正，而屬偽造之印文，業據證人王荔娟證述綦詳（見原審卷第九十八頁），證人丙○○亦於本院審理中證稱：伊不知此二百萬元係現金或支票，卷附支票背書之印文非康和公司印章所蓋，亦未同意被告私刻印章背書等語（見本院卷六十五頁），並有康和建設實業股份有限公司印鑑保管清冊在卷可稽（見偵卷一第五十五至五十七頁），是王荔娟及丙○○並均證稱並無授權他人刻製蓋用康和建設公司印章等語明確。被告雖辯稱：取得支票後，因妻弟媳吳玫瑰從事之生意急需資金，遂將支票借予吳玫瑰周轉「押票」，經催討後吳玫瑰才開票還款，交付支票時背面並無康和建設公司背書，偽造之印文應係吳玫瑰所蓋用云云。惟被告所辯上情，因吳玫瑰已經身故無從傳訊查證，而被告若係基於證人丙○○之允諾合法取得該二百萬元支票，且吳玫瑰確有調借支票之需，則被告持該支票請康和建設公司蓋用印章於支票背面，完成背書手續後，即可使用，亦無何不便之處，然被告竟未依此而為，反將未經背書，指定康和建設公司為受款人之鉅額支票交予急需用錢之其妻弟媳，再由借票之吳玫瑰私自刻印背書，顯與常情有違；又被告辯稱：經追討後吳玫瑰方簽發三張支票返還伊一百二十萬元云云，惟該二百萬元支票提示存入吳玫瑰合作金庫銀行延平分行兌現後，係於九十三年十一月十九日全數轉帳至被告妻舅劉康登擔任負責人之麗得美國際貿易有限公司設於合作金庫銀行延平分行000000000號支票存款帳戶，麗得美公司隨即於同日簽發面額為六十萬元、五十萬元及十萬元之支票三紙，由丁○○背書提示共兌得一百二十萬元，有帳戶交易明細資料在卷可考。若吳玫瑰確因需款周轉而欲借票或「押票」，其經濟狀況應屬不佳，經被告催討後，豈有短短數日（實則應係票據提示交換之日數而已），即可將款項追回返還被告之理？足見該支票應係被告使用吳玫瑰、麗得美公司帳戶，自行提示兌現、轉存花用，支票背面之康和建設公司偽造印文，亦應為被告在不詳時地，使用不知情刻印業者所刻製之印章而蓋用，以達其兌領詐得支票之目的。被告辯稱該支票已交予吳玫瑰，偽造印文應係吳玫瑰所為云云，顯係利用吳玫瑰已歿，無從查證所為卸責之詞，難以採信。
(三)綜上所述，被告辯稱並未詐取支票，亦未在支票背面蓋用偽造印文云云，均不足採信；證人丙○○於原審及本院審理中所為同意其取得支票云云，屬迴護之詞。是本案事證明確，被告有詐欺取財及行使偽造私文書之犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
(一)刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其法定刑得科或併科銀元一千元以下罰金，而有罰金刑之規定。而修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，與罰金罰鍰提高標準條例第一條，因所規定之罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，尚無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第一條之一。另刑法第三十三條第八款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍，及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元相比較，新舊法關於上開刑法第三百三十九條第一項之罪，所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將該罪所得科處之罰金最低額提高為一千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。
(二)刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，於修正後業已刪除，本件被告所犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，依修正前刑法，二罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重處斷，依新法則應予分論併罰，經比較新舊法結果，認適用新法對被告並無較為有利之情形，自應適用修正刪除前之牽連犯規定論處。
(三)經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、故核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告偽造印章、印文，為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之成年刻印業者偽刻印章，為間接正犯。被告偽造背書印文之目的，在於兌領其詐取之保證金支票，所犯上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，二罪間實具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。檢察官起訴意旨雖認五華同鄉會為辦理交屋驗收而簽發二百萬元支票交付被告，由其交付康營建設公司，被告未經同意而將之侵占提示，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。惟康營建設公司本無意向五華同鄉會催討含二百萬元合建保證金在內之找補款項，被告明知其與康營建設公司並未達成返還保證金完成結算之協議，卻向五華同鄉會人員誆稱須返還該保證金而詐取支票，所犯應係捏造受追償之事實，向五華同鄉會詐取財物，業經本院認定事實如前，起訴事實及法條尚有未合。惟此部分業經原審公訴檢察官當庭補充更正被告涉犯詐欺罪之事實及所犯條文（見原審卷第一百頁），並經原審、本院於審判期日踐行告知罪名程序（見原審卷第一百頁反面、第一百十五頁反面，本院卷第六十三頁、第七十一頁），本院尚無庸變更起訴法條而得予以審理，併予指明。
五、原審調查後，認被告犯行事證明確，依刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條，修正前刑法第五十五條，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告雖係義務為五華同鄉會處理合建事宜，對合建案之完成非無貢獻，惟於建設公司無意追討計算錯誤差額款項之情形下，卻向同鄉會誆稱得以二百萬元解決全部債務，而詐得該支票加以兌領，對於五華同鄉會自已生一定程度之財產上損害，暨犯後並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並認本件被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一即有期徒刑九月；並說明附表編號（一）、（二）所示偽造之印章及印文，並未扣案，但無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍指本件係已歿之吳玫瑰所為，與其無涉，丙○○確已同意將該二百萬元支票充作報酬云云，指摘原判決不當，惟被告係利用證人丙○○與五華同鄉會間均由其居間聯繫之機會，隱匿部分資訊以詐取財物，業如前述，五華同鄉會在開立二百萬元支票之前，並未受追償此項債務，被告在取得該二百萬元支票之後，私自刻印兌領，於戊○○找丙○○談判前，丙○○均不知此事，其係為自己不法所有之意圖甚明；而且吳玫瑰既係借款之人，何以尚須以偽造文書之行為取得借款，其不符事理均如前述，被告猶執陳詞指摘原判決不當，依諸前揭各節說明並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附表：
┌──┬─────────────────────────┬──┬───┐│編號│ 應 沒 收 之 物 │數量│備 註│├──┼─────────────────────────┼──┼───┤│ ㈠ │偽造之「康和建設實業股份有限公司」印章 │壹枚│未扣案│├──┼─────────────────────────┼──┼───┤│ ㈡ │乙○○（五華同鄉會）所簽發面額二百萬元支票（發票日│貳枚│已提示││ │93年11月10日、支票號碼BK0000000） 背面偽造之「康和│ │兌現，││ │建設實業股份有限公司」印文 │ │在銀行│└──┴─────────────────────────┴──┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。