臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3594號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
99巷7號選任辯護人 薛銘鴻 律師被 告 甲○○選任辯護人 林麗芬 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第732號，中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：㈠乙○○自民國87年起至92年止擔任「新竹縣文化局」局長之
職，為依據法令從事公務之人員；甲○○則係「沙湖壢有限公司」（以下簡稱「沙湖壢公司」）之負責人。緣「行政院文化建設委員會」（以下簡稱「文建會」）為推動公有閒置空間再利用，乃於90年6月15日以（90）文建藝字第20013958號令頒佈「補助直轄市及縣市政府辦理藝術家進駐計畫實施要點」，函送各縣市政府依該要點所示，於場地設施符合：「1、公有藝文機構利用現有結構安全無虞且有再利用價值之藝文場域或閒置空間…；2、具土地使用分區及有無建築執照、使用執照等建物合法使用現況，產權歸屬現況及5年合法管理使用權限等相關證明之條件」，即得由公有藝文機構提案，以直轄市及縣市政府為申請機關，向文建會提出申請補助。甲○○遂與其女周佳伶、周佳雯、張允慧等人成立「沙湖壢藝術村籌備處」，提出「新竹縣沙湖壢藝術村設置計畫書」，要求當時擔任「新竹縣文化局」局長之乙○○代向文建會提報，並協助其爭取文建會之補助款。
㈡乙○○明知「新竹縣沙湖壢藝術村」（以下簡稱「沙湖壢藝
術村」）之場地，係登記於周榮輝名下、實為甲○○所有坐落於新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段99之15地號之私人土地上，該地號之土地使用分區係「山坡地保育區」、使用類別為「農牧用地」，位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口1公里之管制範圍內，依法不得開發；又該藝術村場地內之B棟、C棟建築物，原為寶山水庫之臨時工務所，係75年間即應報廢予以拆除之違章建築物，並無建照執照、使用執照等合法證件。詎乙○○竟意圖地主甲○○不法利益之犯意，先指示甲○○、張允慧等以「新竹縣文化局」之名義，填寫申請表及計畫書，且於申請表之「二、土地使用分區情形及建築物執照、使用執照等之適法性」中虛偽填載：「本基地為非都市計畫區，亦非屬於水源地保護區，建築物相關執照依『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』及『建築法』相關法規辦理」等語、於「四、構造形式與結構安全狀況」中填載：「本基地之既有建物皆為結構良好、安全無虞之磚造平房」等語；再於90年7月13日指示「新竹縣文化局」文化資產課約僱人員吳筱君，於未會簽新竹縣政府建管課、地政課、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單位即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位進行實質審查下，直接簽辦函稿以「新竹縣文化局」名義於90年7月13日以90文文字第2011號函（附件19），向「文建會」提報甲○○等人提案之「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計畫書」，申請撥付新台幣（下同）2752萬元之補助，致使僅進行書面審查之文建會不查，而於90年9月7日以（90）文建藝字第30021592號函同意補助300萬元（附件20），另「新竹縣政府」則編列配合款100萬元（其中50萬元為辦公費），總計補助350萬元。
㈢甲○○為取得「新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕
計畫」之合約，遂於91年1月18日將其所有之「成功毛筆工業有限公司」辦理變更營業項目，成立「沙湖壢公司」，並於91年2月22日「新竹縣文化局」辦理底價350萬元之「新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕計畫」公開徵件活動時，直接將抄襲自「新竹縣文化局」向文建會提報之「新竹縣沙湖壢藝術村設置計畫書」、「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計畫書」、「沙湖壢藝術村之營運規劃書」等所製成之該公司「新竹縣沙湖壢藝術家進駐及修繕計畫服務建議書」，持向「縣文化局」投標上開工程。又乙○○、甲○○均明知「沙湖壢公司」並未具備細部設計及施工廠商之資格，竟為圖利「沙湖壢公司」取得該藝術村之硬體規劃與營運權利，而將該工程以統包方式發包；另明知依投標須知之規定，乙○○、洪惠冠夫婦及該計畫之評審委員李奕樵3人，均不可擔任投標廠商之諮詢顧問，竟於張允慧編寫前開服務建議書徵詢乙○○、洪惠冠及李奕樵擔任「沙湖壢公司」諮詢顧問時，同意擔任，張允慧遂將3 人列入該服務建議書中擔任「沙湖壢公司」之諮詢顧問，而違反政府採購法第15條、採購評選委員會審議規則第14 條之規定，終令「沙湖壢公司」順利於第2次委員會議時，獲得評審給分82分而得標，旋在該處經營餐廳及咖啡廳對外營業，並開發整地、設置停車場及環湖步道。
㈣另文建會於前開同意補助該藝術村300萬元之90年9月7日（9
0）文建藝字第30021592號函中（附件19），明列評審小組對辦理地點之5點意見，請「新竹縣文化局」參考辦理，因其中第2點明確指出：「土地所有人必需無償提供土地給新竹縣政府使用或設立基金會提供5年免費駐村使用相關契約，建物亦應以書面公證無償移轉使用」等語，「新竹縣文化局」藝文推廣課承辦約僱人員廖惠珍據此向甲○○索取土地登記簿謄本及建築物使用執照，以便辦理公證，因甲○○無法提出，乙○○遂以該函僅為建議參考，指示廖惠珍無須依照文建會評審小組之上開意見辦理。再依建築法規之規定，「沙湖壢藝術村」如欲將該村之A棟建築物變更為餐飲使用，需向新竹縣政府建管課申請變更使用；如欲進行B、C棟建築物之屋頂翻修，需向新竹縣政府建管課申請建造執照及使用執照，然甲○○並未依程序提出變更使用之申請，且B、C棟建築物因原係為興建寶山水庫而臨時搭建之工務所，甲○○亦因不具該2建築物之合法證明文件，故無法申請該2棟建築物之建造執照、使用執照，卻逕對B、C棟建築物新作屋頂，而「新竹縣文化局」亦為「沙湖壢公司」辦理驗收，乙○○以此方式，圖利甲○○等人350萬元。嗣「新竹縣文化局」復於91年度為「新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕計畫」再次向文建會提出申請補助，文建會於91年9月23日以文藝字第0000000 000—H 號函覆該局：「90年度成果報告未針對建築物使用執照、土地分區之適法、合法性明確敘明，91年度執行計畫亦未檢附相關適法之證明文件」（附件34）等語，而未再給予經費補助。
二、被告二人辯解要旨：㈠被告乙○○否認有何圖利之犯行，辯稱：我承辦的初衷是協
助地方政府爭取中央政府的補助，而且這是文化局的首例，之前從來沒有承辦經驗，而當初文建會補助的七個藝術村只有我們這是私人土地、私人房舍，所以我們對於很多法規都是自己摸索，原本認為單純將提案者送交文建會即可，後來沒想到發包工程需要適用政府採購法，與原先我們提案的初衷產生落差，後續我們壓力都很大，絕對無圖利的情事，後來我們向文建會反應這樣會陷我們公務員違法，所以現在已經改成地方文化館計畫，如果提供者是私人土地或空間，就改以補助款名義發放，不需經過政府採購法發包，我認為所有過程我皆依法行事。
㈡被告甲○○否認有何圖利之犯行，辯稱：本件提案之動機單
純，僅為使其所擁有但閒置之土地房舍可開放為公共藝文展演場所，且與被告乙○○單純只有公務往來，並無私人交情，更無任何利益上之連結。
三、公訴人認被告二人涉有前揭圖利犯行，無非係以：（一）證人張允慧於之證述；（二）證人謝佳吟之證述；（三）證人吳筱君之證述；（四）證人廖惠珍之證述及廖惠君提出之簽呈、函稿影本；（五）證人梁華綸證述；（六）證人楊宣勤之證述；（七）證人黃有雄之證述；（八）證人鄭書青證述及其提出之營利事業登記審查（建築管理課）審查流程1份；（九）證人古振江之證述；（十）證人證人陳能樞之證述；（十一）證人林慶春之證述；（十二）證人范光棣之證述；（十三）證人謝文元於本院現場履勘時之陳述；（十四）證人周秋堯於本院現場履勘時陳述；（十五）證人彭國棟於本院現場履勘時陳述；（十六）證人范光炫於本院現場履勘時陳述；（十七）新竹縣文化局90年5月30日90文文字第1535號函；（十八）行政院文建會90年6月7日 (90)文建藝字第10013775號函；（十九）文建會（90）文建藝字第20013958號令；（二十）閒置空間的春天理論篇；（二十一）新竹縣文化局90文文字第2011號函；（二十二）文建會 (90)文建藝字第30021592號函；（二十三）新竹縣沙湖力藝術村設置計畫書；（二十四）新竹縣沙湖壢藝術家進駐計畫書；（二十五）新竹縣沙湖壢藝術村營運規劃書；（二十六）新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫服務建議書；（二十七）沙湖壢公司提出之諮詢顧問名單；（二十八）新竹縣文化局就新沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫公開徵件之投標須知及開標紀錄；（二十九）新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫第1次委員會會議紀錄；（三十）新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫評選會會議紀錄；（三十一）新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫第3次委員會會議紀錄；（三十二）新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段99之15地號土地登記簿謄本、地籍圖騰本；（三十三）台灣省政府水利處87年3月21日87水源字第Z000000000號函；（三十四）新竹縣寶山鄉戶政事務所86年6月13日寶戶字第77 0號簡便行文；（三十五）75年9月12日寶山水庫工務所房屋報廢價讓地主處理協調會議紀錄；（三十六）文建會91年9月23日文藝字第0000000000-H號函；（三十七）台灣省政府87年8月4日87府環5字第163404號公告；（三十八）台灣省政府72年5月3日72府建6字第147199號公告；（三十九）新竹縣政府87年8月19日87府環2字第8969503號公告；（四十）88年6月30日工不知台灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法；
（四十一）台灣省水庫集水區治理辦法；（四十二）寶山水庫集水區治理範圍圖；（四十三）台灣省自來水股份有限公司第3管理處92年3月18日台水3操字第09200027 120號函；
（四十四）新竹縣文化局90年12月函稿；（四十五）新竹縣文化局91年4月18日函稿；（四十六）新竹縣文化局91年7月25日函稿；（四十七）新竹縣文化局藝文推91年3月25日內部簽呈；（四十八）新竹縣文化局91年8月1日府授文藝字第0910002907號函；（四十九）沙湖壢公司91年4月26日91藝字第5號函、沙湖壢公司91年5月3日91藝字第號5函；（五十）新竹縣文化局91年5月驗收紀錄；（五十一）新竹縣政府工務局92年1月14日工建字第38545號函；（五十二）沙湖壢公司91年12月20日91藝字第17號函；（五十三）90年11月21日沙湖壢藝術村經營管理規劃案審查會會議紀錄錄音譯文；
（五十四）91年5月9日乙○○、廖惠珍之談話錄音譯文；（五十五）91年5月9日張紘宇、廖惠珍談話錄音譯文；（五十六）張紘宇、廖惠珍談話錄音譯文；（五十七）甲○○、廖惠珍談話錄音譯文；（五十八）沙湖壢公司變更登記表；（五十九）周榮輝出具之土地及建物使用同意書；（六十）文建會補助直轄市及縣市政府辦理藝術家進駐計畫第2評審會議紀錄；（六十一）沙湖壢藝術村藝術家進駐計畫簡報程序表；（六十二）沙湖壢藝術村藝術家進駐計畫簡報會議紀錄；（六十三）沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕計畫合約書；（六十四）沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕計畫採最有利標之評審委員名單；（六十五）沙湖壢藝術村藝術家進駐營運及修繕計畫評分表；（六十六）文建會90年11月8日文建藝字第300253397號函；（六十七）新竹縣沙湖壢藝術村營運團隊名單；（六十八）台灣省政府66年3月22日府建4字第8233號函；（六十九）台灣省自來水股份有限公司第3區管理處91年12月9日台水3操字第09100139880號函；（七十）建築法法規；（七十一）經濟部水利署網站水庫集水區暨自來水水源水質水○○○區○○○路查詢系統列印之寶山水庫地圖3張等為證，並以㈠被告乙○○明知「新竹縣沙湖壢藝術村」所坐落該地號之土地使用分區係「山坡地保育區」、使用類別為「農牧用地」，並位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口一公里之管制範圍內，依法不得開發；㈡上開藝術村場地內之B棟、C棟建築物無建照執照、使用執照等合法證件，而應於75年間報廢予以拆除之違章建築物；㈢依建築法規之相關規定，「沙湖壢藝術村」如欲將該村之A棟建築物變更為餐飲使用，需向新竹縣政府建管課申請變更使用；又如欲進行B、C棟建築物之屋頂翻修，需向新竹縣政府建管課申請建造執照及使用執照；㈣系爭申請書、計劃書應簽會新竹縣政府建管課、地政課、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單位即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位進行實質審查；㈤文建會對於甲○○等人提案之「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計畫書」，申請撥付2752萬元之補助，僅進行書面審查；㈥被告二人明知沙湖壢公司未具備細部設計及施工廠商之資格，而以統包方式發包沙湖壢公司，違法圖利沙湖壢公司；㈦「沙湖壢公司」於編寫系爭服務建議書時，有徵詢乙○○、洪惠冠及李奕樵擔任「沙湖壢公司」諮詢顧問；而被告乙○○列為諮詢顧問違反政府採購法第15條、採購評選委員會審議規則第14條之規定；㈧被告有違反政府採購法第十五條之規定，違法圖利沙湖壢公司在該上開處所逕行開發整地、設置停車場及環湖步道；㈨被告乙○○有指示廖惠珍無須依照文建會評審小組之上開意見即90年9月7日（90）文建藝字第30021592號函第三點，要求甲○○提出土地登記簿謄本及建物使用執照辦理公證，違法圖利甲○○與沙湖壢公司：
㈩被告乙○○有違反法令，而直接或間接圖自己或沙湖壢公司及籌備處等相關人員之不法之利益，因而獲得利益之行為：被告甲○○成立貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯等情，認被告二人之行為可能構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪為論據。從而，本案被告二人上開籌建新竹縣沙湖壢藝術村等相關行為是否確有共同違背相關法令以圖利沙湖壢公司或相關人員，為本案所應審究之爭點所在，本院茲就本件之爭點整理分述如下：
㈠被告乙○○是否明知「新竹縣沙湖壢藝術村」所坐落該地號
之土地使用分區係「山坡地保育區」、使用類別為「農牧用地」，並位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口一公里之管制範圍內，依法不得開發。
㈡上開藝術村場地內之B棟、C棟建築物是否無建照執照、使用
執照等合法證件，而應於75年間報廢予以拆除之違章建築物。
㈢依建築法規之相關規定，「沙湖壢藝術村」如欲將該村之A
棟建築物變更為餐飲使用，是否需向新竹縣政府建管課申請變更使用；又如欲進行B、C棟建築物之屋頂翻修，是否需向新竹縣政府建管課申請建造執照及使用執照。
㈣系爭申請書、計劃書是否應簽會新竹縣政府建管課、地政課
、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單位即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位進行實質審查。
㈤文建會對於甲○○等人提案之「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計
畫書」，申請撥付2752萬元之補助，是否僅需進行書面審查。
㈥被告二人是否明知沙湖壢公司未具備細部設計及施工廠商之
資格，而以統包方式發包沙湖壢公司，違法圖利沙湖壢公司。
㈦「沙湖壢公司」於編寫系爭服務建議書時，是否有徵詢乙○
○、洪惠冠及李奕樵擔任「沙湖壢公司」諮詢顧問；而被告乙○○列為諮詢顧問是否違反政府採購法第15條、採購評選委員會審議規則第14條之規定。
㈧被告是否有違反政府採購法第十五條之規定，違法圖利沙湖
壢公司在該上開處所逕行開發整地、設置停車場及環湖步道。
㈨被告乙○○是否有指示廖惠珍無須依照文建會評審小組之上
開意見即90年9月7日（90）文建藝字第3002 1592號函第三點，要求甲○○提出土地登記簿謄本及建物使用執照辦理公證，違法圖利甲○○與沙湖壢公司。
㈩被告乙○○是否有違反法令，而直接或間接圖自己或沙湖壢
公司及籌備處等相關人員之不法之利益，因而獲得利益之行為。
被告甲○○是否成立貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯。
四、本院判斷：㈠乙○○是否明知「新竹縣沙湖壢藝術村」所坐落該地號之土
地使用分區係「山坡地保育區」、使用類別為「農牧用地」，並位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口一公里之管制範圍內，依法不得開發：
⒈查「沙湖壢藝術村」所使用之A、B、C三棟建物，除A棟座落
另筆丙建土地外，B、C棟建物確係座落於○○鄉○○段沙湖壢小段明之72地號上，而新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段99之72地號土地係分割自同小段99之15地號，有卷附99之72地號土地登記簿謄本（參原審卷㈠第63頁）標示部其他登記事項欄可稽。新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段明之72地號面積843平方公尺全部，已據新竹縣竹東地政事務所於民國94年11月22日「更正編定（按非變更編定）」為丙種建築用地，此亦有卷附土地登記簿謄本可考（參原審卷㈠第63頁），故「沙湖壢藝術村」之場地之土地使用類別非「農牧用地」。⒉「沙湖壢藝術村」之場地，是否位於新竹縣寶山水庫集水區
範圍內及屬頭前溪系水源、水量、水質之保護區，在寶山水庫取水口1公里之管制範圍內：
⑴依水土保持法第3條第6款規定，稱「水庫集水區」者，係指
水庫大霸（含離槽水庫引水口）全流域稜線以內所涵蓋之地區。寶山水庫係「離槽水庫」即以人工開鑿隧道於數十公里外接引上坪溪水入庫，是寶山水庫除未有「溪流」、未有「溪流依定地點以上天然排水所匯集地區（水土保持法第3條第4款參照）」存在之外，其「引水口」亦遠在數十公里外之「上坪溪」。換言之，寶山水庫週邊並無集水區。再依水土保持法第16條第1款規定，水庫集水區應劃定為特定水土保持區。依台灣省自來水股份有限公司91年9月30日台水供字第09100298321號函說明二，亦載明「實一水庫（按即寶山水庫）集水區尚未劃定特定水土保持區」（見原審卷㈠第339頁）。足認寶山水庫除未有溪流外，省自來水公司亦不曾將寶山水庫週邊依法劃定為特定水土保持區。況「台灣省水庫（集水區）治理辦法」已於95年12月12日日廢止（參原審卷㈡第251頁），而「寶山水庫集水區治理範圍圖」係依據前揭已廢止之辦法公告，法源既已廢止，該圖亦失其法源根據；且證人蔡額璋（即經濟部水利署水源股股長）於原審時至現場履勘後亦證稱：寶山水庫集水區保護帶並無公告（見原審卷㈡第142頁）。
⑵又「寶山水庫飲用水水源水質保護區」之範圍，依起訴書證
據清單第37號引用台灣省政府公告87年8月19日87府環二字第8969503號，公告事項壹、保護區域範圍：六、「包括水庫滿水位水平距離向外延伸一公尺」。故寶山水庫徵收範圍即「包括水庫滿水位水平距離向外延伸一公尺」，因此凡未被徵收之私有土地，均位於水庫滿水位水平距離向外延伸一公尺範圍外，則系爭土地既位於寶山水庫周邊非屬徵收之範圍，揆諸上開說明，顯非屬「水庫滿水位水平距離向外延伸一公尺」之範圍內，自亦不在「寶山水庫飲用水水源水質保護區」範圍內。另參新竹縣政府87年5月4日八七府環二字第38637 號函（見93偵2672號卷㈢第705頁）說明二後段記載「目前辦理中之飲用水水源保護方案中寶山水庫集水區草案僅將已徵收部分劃為需予保護」之函釋，則位於寶山水庫南岸未徵收之私人土地，均非「辦理中之飲用水水源保護方案中寶山水庫集水區草案中之已徵收部分需予保護」之範圍，益可證明沙湖壢藝術村所在土地非位於寶山水庫飲用水保護區。
⑶再查寶山水庫係經由群山環繞，水庫北方由最高山塊即「尖
山（標高219公尺）所形成之山系」及兩側山塊即「五步哭山（西側/標高187公尺）所形成之山系」與「無名山（東側/ 標高187公尺）所形成之山系」將寶山水庫圈圍起來，頭前溪係位於「尖山、五步哭山及無名山」等山塊之北側，而客雅溪係位於「尖山、五步哭出」山塊之南側，即知「尖山、五步哭山及無名山」所連成一線之山稜線即係「頭前溪與客雅溪之分水嶺」。而系爭土地，位於地圖上「寶山水庫」四字中「寶」字上頭以紅點標示處。依圖可知，係位於「頭前溪與客雅溪之分水嶺」南側，顯然在「頭前溪水系水源水量水質保護區」南界以外，不在保護區內，有寶山水庫週邊之「山塊及等高線分佈圖」（見原審卷㈠第336頁）、「水系及流注方向分佈圖」（見原審卷㈠第337頁）及「客雅溪與頭前溪寶山水庫週邊山塊水系一覽圖」（見原審卷㈠第338頁）在卷可參。又依卷附之「頭前溪水系水源、水量、水質保護區示意圖（見93偵2672號卷㈡第710頁）可知：實線圈圍範圍即為該保護區之範圍，而寶山水庫顯然並不在該保區範圍內，保護區南界顯然在寶山水庫「北岸分水嶺」，核與台灣自來水公司台水三操字第09600126110號函之附件三、「寶山水庫蓄水範圍圖」圖例所示「水庫集水區分界線」與前揭寶山水庫「北岸分水嶺」相符。故前述分水嶺（即環繞寶山水庫北方之高地）以北之範圍方屬於「頭前溪水系水源水量水質保護區」之範圍，寶山水庫位於前述分水嶺之南側，顯非在保護區範圍內，而系爭建物及基地既位於寶山水庫西側，顯非位於「頭前溪水系水源水量水質保護區」範圍內。
⑷按「頭前溪第四取水口」及「隆恩圳飲用水取水口」究於何
處? 並不明確。以致於系爭建物及基地是否距離上開取水口1000公尺範圍內，即非無疑。又查「頭前溪隆恩堰」位於頭前溪中段（見原審卷㈡第246頁），而所指之「第4取水口」亦在頭前溪（見原審卷㈡第248頁），不在水庫內，則台灣自來水公司復函文（台水三操字第09600126110號）內所指「水庫內第2取水口」和「取水塔」均與前揭「頭前溪隆恩堰上游1000公尺起至第4取水口下游400公尺之一定距離飲用水行水區」無關。且證人林慶春（即自來水公司工程師）於原審履勘「沙湖壢藝術村」場地時，亦不能確定系爭土地位於水源保護區及離水庫之取水口在一公里範圍內等語明確（見原審卷㈡第140頁）。
⑸依據自來水法第11條所劃定之寶山水庫集水區水源水質水量
保護區之管制事項，查其管制事項內涵為限制污染管制及管制重大污染行業之新設置外，對土地實質開發行為並無限制（另有台灣省政府水利處87水字第A00000000號函可參照，參93偵字第2672號卷㈡第317頁），即縱使系爭土地位於保護區內，除重大污染行業外，亦不限制土地開發行為，設置藝術村並非重大污染行為，自不受限制。又據新竹縣政府92年7月10日府地用字第0920072622號函復：「藝術村用地為丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則容許為日用品零售及服務設施使用，未違反區域計畫法規定」（參原審卷㈠第253頁），已明確指出系爭基地為「非都市土地丙種建築用地」，有非都市土地使用管制規則之適用，故藝術村利用上開基地建物，並未違法，且沙湖壢藝術村之經營管理，經過相關單位（環保、建管、水利、地政、水土保持）會勘結果皆符合規定而未曾開單告發，足見無污染行為並無違反相關規定。
⑹又被告乙○○擔任新竹縣文化局長，新竹縣文化局並未有「
土地、環保、自來水」等行政業務，僅以推展藝文活動為宗旨。被告乙○○為大學德文系畢業，且從未參與有關「土地、環保、自來水」等行政事務，事涉專業，被告乙○○雖熱心貢獻心力於新竹縣之藝文活動，然亦僅有文化薪傳之觀念而已，則是否明知系爭土地位於前述水源保護區、管制範圍內，即非無疑，況依全案卷證資料（包括於原審至現場履勘之證人自來水公司工程師林慶春、新竹縣政府水利課鄭書青課長、經濟部水利署水源組謝文元及蔡顯璋股長），均無法明確指出系爭土地確係位於前述水源保護區、管制範圍內，台灣自來水公司前揭函復亦僅稱「有關沙湖壢小段99-15是否位於頭前溪水源、水量、水質保護區內建請依具有法定公信力主管機關（經濟部水利署）公告為準」云云，不敢確定系爭土地是否位於保護區內，更遑論不具「土地、環保、自來水」知識之被告，加上被告乙○○完全相信地主所提供之相關證明文件，證明系爭土地非屬於水源地保護區（尤其是新竹縣政府87府環二字第38637號函載：「目前辦理中之飲用水水源保護方案中寶山水庫集水區草案僅將已徵收部分劃為需予保護」。），綜上所述，已難認被告乙○○明知沙湖壢藝術村之場地位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口一公里之管制範圍內，依法不得開發之違法圖利情事。
㈡上開藝術村場地內之B棟、C棟建築物是否無建照執照、使用
執照等合法證件，而應於75年間報廢予以拆除之違章建築物：
⒈查新竹縣政府公告實施區域計畫之日期為73年10月15日，在
此之前已建築完竣之建物應無違反區域計畫法之問題，本件沙湖壢藝術村所在之B、C兩棟房舍係70年台灣省水利處向地主租用土地所興建之臨時工務所及宿舍，寶山水庫於74年興建完成後，由地主即被告甲○○向水利處價購，依寶山鄉公所76年2月28日76寶建證字第0963號及0964號證明書載有「位於○○鄉○○段沙湖壢小段99之15地號旱、廿等則土地之建築物，係非供公眾使用，且上開土地在都市計劃範圍外，尚未依區域計畫完成非都市土地使用編定，且非屬『實施都市計劃以外地區建築物管理辦法』第三條所定之土地，又非屬內政部依同辦法第十五條及建築法第三條第一項第三款所指定之實施地區」等語（見原審卷㈠第238-239頁）。足徵○○○鄉○○段沙湖壢小段99之15地號土地確實屬非都市土地，且尚未依區域計劃完成非都市土地使用之編定，寶山鄉公所上開公文書，亦已指明當時已有系爭建物，即「沙湖壢藝術村」之房舍原為台灣省水利局第二工程處為興建寶山水庫而興建之辦公廳舍，且係於新竹縣政府公告實施區域計劃之前即已建築完竣之建物，因此，「沙湖壢藝術村」房舍，應非違建建物。
⒉又案外人周榮輝先生曾據上開證明書向新竹縣寶山鄉戶政事
務所申請編釘門牌（收文字號分別為76年2月28日保戶收字第234號，、235號），嗣分別編釘為「寶山鄉山湖村6鄰合作山莊81號及82號（後誤改編門牌為425號及427號）」，惟誤編門牌事件，嗣經甲○○先生申請撤銷，已恢復原本已編訂之門牌號碼，有上開編釘門牌、門牌證明申請書（見原審卷㈠第24 0、241頁）及新竹縣寶山鄉戶政事務所94年6月29日寶山戶字第0940000922號函（見偵查卷㈢第761頁）附卷可按，足徵系爭建物確實屬尚未依區域計畫完成非都市土地使用編定之非屬「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」之合法建物，難認係應報廢拆除之違章建築物。
㈢依建築法規之相關規定，「沙湖壢藝術村」如欲將該村之A
棟建築物變更為餐飲使用，是否需向新竹縣政府建管課申請變更使用；又如欲進行B、C棟建築物之屋頂翻修，是否需向新竹縣政府建管課申請建造執照及使用執照：
⒈按依前揭文建會所訂定「藝術家進駐計劃實施要點」第六點
之第二項即有規定「考慮商業機制」，因此被告甲○○得於A棟經營餐飲，又查被告甲○○就A棟建築物變更為餐飲使用，曾依法向新竹縣政府建管課申請變更使用，並獲核准。因此，新竹縣政府方准核發營利事業登記證予被告甲○○以憑經營餐廳（見原審卷㈢第133-134頁）。況查，被告甲○○於得標後將A棟建物變更為餐飲使用，係其個人之行為與被告乙○○並無關連，且被告乙○○對A棟建築物變更為餐廳使用與否，並無准否之職權。
⒉又依文建會90年8月31日 (90)文建藝字第20020153號函（93
偵2672號卷㈡第484頁）決議事項二、「各縣市政府辦理地點建議補充事項分述如后：新竹縣（寶山鄉-沙湖壢藝術村計劃）」之3載有「現有房舍只要初步整修也不動結構不增蓋二樓及基本居住基能設施修繕為原則」之建議。而原審於96年10月15日履勘現場時，該原屋樑都在，僅屋頂由石棉瓦改為鐵皮而已；另依證人周秋堯即新竹縣政府建管課人員依原審通知到場會勘結果，證稱：「依目前現場來看，建築法第9條『建造』範圍不包括「修繕』用語。至於修建規定，若屋頂只有桁條屋架屋面板、屋面瓦雖翻修範圍過半，仍不視為修建行為，故無申請執照問題」（見原審卷㈡第14頁），並提出內政部63年7月10日合內營字第592552號函供參考。可知，依文建會「現有房舍只要初步整修」之建議，進行
B、C棟屋頂之修繕，尚難視為建築法第9條所指之修建行為，依法並不需要申請修建執照，亦無需申請建造執照及使用執照。
㈣系爭申請書、計劃書是否應簽會新竹縣政府建管課、地政課
、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單位即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位進行實質審查：
⒈按非都市土地使用管制規則（見原審卷㈠第66-100頁）第6
條第1項前段、第3項規定「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可細目及其附帶條件如附表㈠」，依上開管制規則附表㈠一、甲種建築用地，容許使用項目㈦行政及文教設施第6項，為「藝文展演場所」，又依上開附表㈠三、丙種建築用地，容許使用項目㈢行政及文教設施，為同甲種建築用地。本件「沙湖壢藝術村」之場地係非都市土地之「丙種建築用地」，且非「位於新竹縣寶山水庫集水區範圍內，為頭前溪系水源、水量、水質之保護區，且係在寶山水庫取水口一公里之管制範圍內，依法不得開發」，已如前述，又設置藝術村非重大污染行為，並不限制，自無須會簽新竹縣政府建管課、地政課、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單住即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位；且系爭三棟建物，為非都市土地丙種建築用地上非屬「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」之建物，已如前述，核應適用「非都市土地使用管制規則」及依上開規則第6條第4項制定之「非都市土地容許使用執行要點」，從而，上開土地應得設置為藝術村使用。再依非都市土地容許使用執行要點（見原審卷㈠第101-105頁）第5條規定「本規則附表一規定免經申請許可使用者，免依本規則申請許可。但目的事業主管機關另有規定者，依其規定。」，依上開執行要點附件一「非都市土地容許使用項目之許可使用細目及目的事業主管機關（單位）表」第八項行政及文教設施第6點，為「藝文展演場所」，中央主管機關為行政院文化建設委員會，縣（市）級主管機關為文化局 (文化中心），故上開土地設置為藝文展演場所之地方主管機關為文化局。因此，依據前揭非都市土地使用管制規則附表一之規定，「丙種建築用地」設置藝術村（藝文展演場所）為免經申請許可使用項目，又依據「非都市土地容許使用執行要點」附件一規定，其目的事業主管機關地方為文化局，中央為文建會，因此無須簽會其他單位申請許可甚明。
⒉又依證人楊宣勤於原審審理中證述：「（問：依據藝術家進
駐計畫申請表（見偵卷一第99頁）中記載之建築物空間狀況、範圍及使用面積... 等事項如何審查？認定合法與否之權責單位何在？）答：我們都由申請的機關縣市政府他們來決定，審查的程序我們沒有規定，我們沒有要求他們一定要會同相關的建管單位去審核。」、「（問：你是否曾經前往沙湖壢藝術村去勘查？）答：有，我們主要是瞭解他所填寫的資料，像是他們提到的空間用來作為藝術家進駐、或是作品展演的場地的現況是否與申請書上填寫的是否相符；另外也要討論未來活動計畫的說明。因為在那邊是一個審查委員，我們個別看完以後，當時只是做資料的瞭解，等到全部勘查，並且開會之後才會決定，當時並沒有當場決定，現場勘查是在8月10號，我們一共勘查七個地方，到8月12號七個地方都看完後才在高雄開會。」、「（問：當時勘查之結論為何？當時勘查之狀態與申請書及沙湖壢藝術村設置計畫書所載之內容是否相符？）答：應該原則上是相符的。」（見原審卷三第157-158頁），由證人楊宣勤證言得見，被告乙○○當初提案申請書所填載之土地及建物現況與實際狀況應相符合。
⒊再者，依行政院文化建設委員會補助直轄市及縣市政府辦理
藝術家進駐計畫實施要點第五點申請方式第六點（二）第3點明確規定：「計畫書及申請書內應記載土地使用分區及有無建築執照、使用執照等建物合法使用現況」（見93年度偵字第2672號偵查卷第97頁），亦即該要點所課以申請機關之義務僅有「據實填載並揭露該土地分區及建物之現況」，要點並未課以提案單位需先經過相關之會簽程序方得提出申請案；且依據新竹縣文化局所提出之申請書關於（一）建築物空間狀況、（二）土地使用分區情形及建築物執照、使用執照等之適法性、（三）產權歸屬，及（四）依法取得之管理使用權等欄位之填載得見，該等欄位之填載均依土地及建物之現況填寫，且同時附有系爭土地影本、土地使用同意書、非都市土地使用管制規則、山坡地開發建築管理辦法、山坡地開發建築面積十公頃以下核發開發許可應行注意事項、系爭土地非屬水源保護區等相關文件參酌，其填載事項與所附文件及實際現況相符，且計畫書第16-30頁亦有相當篇幅說明土地及建物現況（見93年度偵字第2672號偵查卷第130-143頁），是由被告乙○○所提出之申請書及計畫書形式上已符合該要點所課以提案機關之義務，證人楊宣勤於原審亦證稱被告乙○○當初提案申請所填載之土地及建物現況與實際狀況應相符合（見原審卷㈢第158頁），足見被告乙○○係依照前揭實施要點行事，本件既蒙文建會審查獲准，應無未遵行規定情事，公訴意旨認定被告乙○○應先經由相關會簽程序方得提案一事容有明顯誤會。
㈤文建會對於甲○○等人提案之「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計
畫書」，申請撥付2752萬元之補助，是否僅需進行書面審查：
⒈行政院文建會90文建藝字第20013958號函所頒佈之「補助直
轄市及縣市政府辦理藝術家進駐計劃實施要點」第七點「評審程序及處理期間：⑴評審：由本會邀集學者、專家組成評選委員會，就第六點計劃內容進行初審，初審通過者，由本會進行實施訪視及座談後，複審決定補助其辦理。」（見偵查卷㈠第92頁），即明白表示，文建會對甲○○等人提案之「新竹縣沙湖壢藝術家進駐計劃書」，並非僅需進行書面審查，而需進行實質審查，且依上開實施要點第七點規定，從收件初審、複審全程皆由文建會負責，並未明訂縣市文化局需先進行初審作業。
⒉依前揭實施要點之規定，「沙湖壢藝術村」設立暨申請補助
之流程為：⑴以新竹縣文化局名義提出申請案。⑵文建會受理申請。⑶文建會進行初審。⑷文建會進行實地訪視及座談後複審。⑸文建會做成補助與否暨補助數額之決定。⑹文建會將其決定通知新竹縣文化局。而「沙湖壢藝術村」申請補助時，已併付詳細之企劃書，內容應有包括擬申請補助之項目及數額。文建會進行初審、複審時，審查項目應包括前揭併付之詳細企劃書、擬申請補助之項目及數額。再依「文化建設委員會90年度各項補助業務（計畫）資料表」（見偵查卷㈢第706頁），審核方式或流程欄記載．．．經各縣市政府提案，由本會聘請學者專家組成評選小組，分初審（書面報告資料）及複審（實地訪視）二階段作業；又證人楊宣勤亦已於原審證稱前往沙湖壢藝術村實地勘查之狀態與申請書及沙湖壢藝術村設置計畫書所載內容相符等語（見原審卷3第158頁），足見文建會並非僅進行書面審查。
㈥被告二人是否明知沙湖壢公司未具備細部設計及施工廠商之
資格，而以統包方式發包沙湖壢公司，違法圖利沙湖壢公司：
⒈查前揭藝術家進駐營運及修繕計畫為何新竹縣文化局採統包
方式發包，依被告所辯係因本案之重點在藝術村之營運管理，修繕只是附屬業務。希望在有限的經費下，以「修繕最少量化，營運最大量化」之原則辦理，並希望修繕之項目能符合營運之需求，因此，最後徵得委員同意以「統包」方式辦理，且因重點在於經營管理，修繕係配合經營管理，故委員會並不要求投標廠商資格為營建業或建築師或室內設計師，凡持有政府核發公司登記或設立證明並與本案內容相關之公司或法人即符合資格，此有卷附第一次委員會會議紀錄可稽（詳見偵查卷㈡第309頁），委員會決定後即由新竹縣文化局行政室人員負責招標公告製作及相關招標作業，於開標時第一階段之資格審查由文化局行政室與會計室負責，被告乙○○並未參與，第二階段才由審查委員進行口頭詢答，進行實際評選，沙湖壢公司於第一階段資格審查即被認定符合投標資格。
⒉又新竹縣文化局在決定如何「招標」時，即已先行捨棄「限
制性招標（即逕自與地主議價），目的即為免除圖利他人之嫌，本件採統包、最有利標方式發包，並非循私違背法令，圖私人不法利益一節，亦據證人施文彥於原審審理中證述：「（問：藝術村的實施辦法是否為新增的計畫？）答：這是首例，沒有前例可循，補助給私人也是第一次。」、「（問：既然是第一次的案例，所以相關的發包及執行的過程，是否有明確的法律規定可遵循？）答：我們的要點裡面沒有規定發包方式，縣市政府對於計畫如何發包、執行，我們沒有規範。」等語（見原審卷㈢第165頁）；證人楊宣勤於原審審理中亦證稱：因為各縣市政府提出的計畫中所使用空間的提供方式都不一樣，所以我們不會去干涉他們執行的細節，是否要採用發包投標的方式。因為我們縣市政府在發包的過程中我們不干涉，所以他們有無需要要求地主提出上開文件我不便作評論。」等語明確（見原審卷㈢第159頁），由上開二位證人證述可知，對於藝術家進駐營運及修繕計畫之發包方式，文建會並無相關明確之法律規定可循，亦即並未規定不得以統包方式執行，是公訴人認定被告乙○○以統包方式發包係屬違法，並未舉出明確之證據，以及違背何種法律依據，此一部份亦容有誤會。
㈦「沙湖壢公司」於編寫系爭服務建議書時，是否有徵詢乙○
○、洪惠冠及李奕樵擔任「沙湖壢公司」諮詢顧問；而被告乙○○列為諮詢顧問是否違反政府採購法第15條、採購評選委員會審議規則第14條之規定：
⒈政府採購法第15條係就機關「承辦」、「監辦」人員之迴避
規定。條文所指「承辦」人員，應係指經辦招標業務之人員，至於經辦人員之各級行政主管則顯與「承辦」人員有間，是否屬採購法第15條條文規定之「承辦」人員，亦非無疑。
又條文所指「監辦」人員，應係指同法第12條規定之「上級機關派出之監辦人員」、第13條規定之「機關之主（會）計及會同監辨之有關單位」。至於經辦人員之各級行政主管則顯與「監辦」人員有間，應非採購法第15條條文規定之「監辦」人員。查新竹縣文化局，其上級機關為新竹縣政府、新竹縣文化局內亦有主（會）計人員至於被告乙○○則僅係新竹縣文化局之對外代表人（即文化局行政主管）。
⒉又採購評選委員會審議規則第14條規定：「本委員會委員有
下列情形之一者，應即辭職或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益。二、本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」，被告乙○○等三人並無上開條文所指之情形，應無該條文之適用。
⒊再證人張允慧於調查局稱其諮詢被告乙○○時，甲○○、周
佳伶均有在場，惟被告甲○○於調查中供述：「（問：你是否有徵詢乙○○、洪惠冠、李奕樵三人同意，將其等列入沙湖壢有限公司之新竹縣沙湖壢藝術村藝術家進駐及修繕計畫服務建議書中諮詢顧問？係有給職或無給職？）答：我想當時是為了壯聲勢，所以沒有徵詢他們的意見就把他們列為該計畫之無給職諮詢顧問。」等語（見93年度偵字第2672號偵查卷一第18頁背面）；且證人謝佳吟亦於調查局中證述：「（問：新竹縣文化局乙○○夫妻是否為沙湖壢有限公司諮詢顧問？是否違反相關規定？）答：確實有違反規定，於91年2月第2次召開開標審查委員會時，包商報告人張允慧於簡報時介紹顧問群及經營團隊時，提到乙○○及其妻、李交樵等人為該公司諮詢顧問，委員會當場即認為違反規定，局長當場裁示將三人從中刪除。所以從該次會議後渠等應即非該公司之顧問」等語（見93年度偵字第2672號偵查卷一第36頁）；證人廖惠珍於調查局中亦證述：「（問：新竹縣文化局長乙○○夫妻是否為沙湖壢有限公司諮詢顧問？是否違反相關規定？）答：是的，依利益迴避規定，乙○○夫妻不得擔任沙湖壢有限公司之任何職務。但是在新竹縣文化局於新竹縣沙湖壢藝術家進駐營運及修繕計畫合約書中，沙湖壢有限公司將乙○○、洪惠冠夫妻列為該公司之諮詢顧問，未迴避利益條款，唯後來乙○○有將渠夫妻自該公司諮詢顧問名單中除名」等語（見93年度偵字第2672號偵查卷一第47頁正面、反面），而證人張允慧嗣於原審審理中亦證述：記得是事後徵詢的，因為當時這個計畫蠻趕的，但是我現在不是很確定等語（見原審卷㈢第23頁），是證人張允慧並無法確定當初是否有事先徵詢被告乙○○之意見，而依被告甲○○供述得見，當初並未徵詢被告乙○○之意見即將乙○○等三人名字即逕列為諮詢顧問，且由證人謝佳吟及廖惠珍證述亦可知，當張允慧於簡報時提到被告乙○○為諮詢顧問之時，被告乙○○當場裁示將被告乙○○等三人名字刪除，由被告乙○○當場裁示刪除行為亦得見列為諮詢顧問事前並未徵得其同意，此外，並無其他積極證據足認被告有事前同意列入諮詢顧問名單內，故張允慧於編寫系爭服務建議書將被上訴人乙○○列為諮詢顧問，被告乙○○確不知情，縱認被告乙○○知情，惟被告乙○○姓名嗣已於開會中於計畫書內刪除，則就形式上觀之亦難認有違反政府採購法第15條、採購評選委員會審議規則第14條之可言。
㈧被告是否有違反政府採購法第十五條之規定，違法圖利沙湖
壢公司在該上開處所逕行開發整地、設置停車場及環湖步道：
⒈查沙湖壢公司並未在「沙湖壢藝術村」之場地，開發整地、
設置停車場，其僅利用原有之停車空間，即沙湖壢藝術村設置計畫書提出前既有之停車空間（詳見該計畫書第19- 23頁，即偵查卷㈠第133-137頁）而已，又所謂環湖步道係由寶山水庫治理單位及鄉公所設置，且早在本件藝術村設置計劃書提出之前即已存在（見該計劃書第19-21頁，即偵查卷㈠第133-135頁），故非沙湖壢公司所設置。
⒉況查，文建會評定補助本件藝術村設置計劃後即成立輔導小
組，分派四位委員為本計劃之輔導委員（見原審卷㈡第37頁），被告乙○○亦迴避剔除擔任沙湖壢公司諮詢委員，並無違反政府採購法第十五條之規定，沙湖壢公司亦不至於有違法開發行為，已詳如前述，縱沙湖壢公司得標後，果有違法開發行為，亦係其自行之作為，難認與被告乙○○有關，與被告甲○○亦無犯意聯絡及行為分擔共同違法圖利沙湖壢公司之情事。
㈨被告乙○○是否有指示廖惠珍無須依照文建會評審小組之上
開意見即90年9月7日（90）文建藝字第30021592號函第三點，要求甲○○提出土地登記簿謄本及建物使用執照辦理公證，違法圖利甲○○與沙湖壢公司：
⒈查公訴人所指文建會評審小組所提出之五點建議參考意見應
係指90年9月7日文建藝字第30021592號函說明欄第三點（非第五點）之參考事項，該點內容共有五項（見偵查卷㈠第108-109頁），合先敘明。該說明欄第三點內容為：「．．．
三、有關評審小組對貴辦理地點建議參考事項如後：⒈駐村藝術家必需透過公開遴選機制。⒉土地所有人必需無償提供土地給新竹縣政府使用或設立基金會提供五年免費駐村使用相關契約，建物亦應以書面公證無償移轉使用。⒊現有房舍只要初步整修，以不動結構不增蓋二樓及基本居住機能設施修繕為原則。⒋修正現有營運計畫不符合經濟效益部分（如四個人服務五位藝術家）。⒌取消展覽空間使用計畫（交通不便不符策展效益）。」，此五項建議事項係文建會審議小組於核准本件申請（即申請案已符合規定，並已獲准補助）後，另行提出建議參考事項供主辦單位參考，前揭五項建議事項，除第二項內「關於土地房舍五年無償使用證明」已於申請時即已備妥（見偵查卷㈠第159頁）外，其餘均無相關規定為據，並非申請之必要條件（按申請案已通過審核獲准），且文建會自始並無對未照辦之案件為撤銷准許之處分之意思，足見上開五項建議事項純係文建會之建議，其非「強制規定」甚明。
⒉且據證人楊宣勤於調查局中證稱：「藝術家進駐計畫須由公
有藝文機構提出申請，該計畫使用之藝文場域或閒置空間並無規定不可以設置於私人土地，如須設置於私人土地，必須要公有藝文機構才能提出申請」、「新竹縣沙湖壢藝術家進駐營運及修繕計畫陳報至文建會時亦已提出詳細作法要設立基金會，更且於本會前往訪視時，該地之業主在參訪時表示要捐出該地予新竹縣政府作為該藝術村使用，基於新竹縣政府係該計畫之主辦單位，故該函之指示內容本會僅係以建議參考事項請新竹縣文化局參考」等語（見93年度偵字第2672號偵查卷㈠第57-58頁）；嗣於原審審理中復證稱：「（問：依文建會90年9月7日之函文第三點之事項究屬「參考建議事項」或「應行遵守之事項」？）答：我們補助的目的都是希望縣市政府利用現有的閒置空間所舉辦的藝術家進駐活動，各縣市政府申請的計畫都不一樣，我們針對他們原來計畫裡的構想提出一些參考改進的意見。」等語（見原審卷㈢第
15 8頁）；證人施文彥於原審審理中亦證稱：「（問：你認為上開建議參考事項是否有強制性？）證人答：應該是以參考為原則，因為我們面對的是縣市文化局，我們只是希望辦理活動的場地是安全、合法的。」等語，由上開二位證人證述可知，文建會評審小組於90年9月7日（90）文建藝字第30021592號函中之第三點（共五項）參考意見僅為參考性質，並無強制性或拘束力，是故被告指示廖惠珍無須依照參考建議事項辦理，尚無法認定有何違背法律或行政命令之處。
⒊至於廖惠珍是否曾向甲○○索取土地登記簿謄本及建築物使
用執照，以便辦理公證一節，據被告乙○○辯稱當時係任新竹縣政府文化局長，對於約僱人員廖惠珍於承辦過程，是否有為辦理公證而向地主甲○○索取土地登記謄本及建築使用執照此一細節，實不清楚等語；況查有無辦理公證，並不影響地主無償提供土地及房屋作為藝術村使用之法律效力，已如上述，自難率以認定被告乙○○有何違背法令之行為。
㈩被告乙○○是否有違反法令，而直接或間接圖自己或沙湖壢
公司及籌備處等相關人員之不法之利益，因而獲得利益之行為：
⒈被告乙○○並無違背相關法令之規定，已詳如前述，而查「
沙湖壢公司」為被告甲○○所獨資經營，該公司全為被告甲○○一人所有，係其一人經營之公司，盈虧全歸於甲○○，如「沙湖壢藝術村」有超支亦由甲○○墊付，而本件文建會所補助之三百萬元及新竹縣政府補助之50萬元係由「沙湖壢公司」領取，如認為圖利對象為「沙湖壢公司」，惟沙湖壢公司為法人，無自然實體，乃法律上擬制之人格主體，必須由其機關為手足代表法人為行為，雖然在民事法律關係上法人與自然人為不同權利主體，惟擔任法人機關之行為人，就其代表人為意思表示時，其意思事實上即為法人之意思。從而，被告甲○○基於其擔任沙湖壢公司負責人，縱認有與被告乙○○合謀，圖利沙湖壢公司，亦係基於法人機關之地位為法人利益之意思而為，尚難認有圖利沙湖壢公司或其相關人員。
⒉另本件文建會假前述「藝術家進駐計劃實施要點」所補助之
300萬元須用於公益之藝術活動，非給予任何私人之利益，因此並無圖得私人之不法利益，況查上開文建會所補助之300萬元及新竹縣政府補助之50萬元，依被告甲○○於原審提出之沙湖壢藝術村活動紀錄及帳簿觀之（詳見原審卷㈡第255頁至292頁），全數用於公益之藝術活動上，尚有不足額亦由被告甲○○自行貼補（除證人張允慧已在原審供證被告甲○○曾貼補二十幾萬元屬實外『見原審卷㈢第25頁』，被告甲○○復為賠償展覽畫作損壞及償付藝文活動對外之欠款而墊付二十餘萬元，詳附卷之匯款通知及匯款等『見原審卷㈡第254頁、原審卷㈢第120至123頁』），是文建會所撥付之300萬元亦非屬於圖得私人不法之利益。
被告甲○○是否成立貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共同正犯：
⒈按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般
原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。
又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院90年度台上字第604號判決可資參考）。
⒉依公訴人起訴書意旨為「被告乙○○意圖地主甲○○不法利
益之犯意」（見起訴書第2頁11行），亦即本件公訴意旨起訴主軸乃被告乙○○圖利之對象為被告甲○○，而依據上開實務見解所解釋之貪污治罪條例第6條第1項第4款之立法意旨及處罰範疇得見，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論，是本件被告乙○○（具身分之公務員）所圖利之對象為被告甲○○（無身分之人），此二人處於對向關係，二人行為各有目的，無所謂犯意聯絡及行為分擔，是難認定為圖利罪之共同正犯。
五、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128號判例、94年度台上字第3326號判決可供酌參。綜上所述，本件公訴人所舉之證據，均不足以證明被告二人確有公訴意旨所指之貪污犯行，本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，從而，原審參照前開法律規定及判例意旨所示，諭知被告二人無罪之判決，經核並無不合。
㈡檢察官上訴意旨以依證人楊宣勤之證述，可知提供土地建物
應符合相關法規並經相關單位實質審查，被告乙○○未循正常途徑簽會新竹縣政府建管、環保局、寶山水庫治理單位、主管機關進行實質審查，即簽辦函稿以「新竹縣文化局」名義提出申請，其圖利之主觀犯意至為顯然；又依證人謝佳吟之證詞足證本件營運及修繕之發包，係以確保經營權限由被告甲○○之女掌握為前提所為之徇私決策；又據證人張允慧於調查時之證詞，被告乙○○雖事後因受質疑始示刪除列為諮詢顧問，惟其確有違反政府採購法第十五條、採購評選委員會審議規則第十四條之情形；再文建會90年9月7日之函文第三點之事項，雖因機關間彼此尊重而無強制拘束力，惟被告乙○○身為機關首長，自應恪遵實施要點規定，其指示廖惠珍無須依參考建議事項辦理，顯已有違法；又本件除被告甲○○為被告乙○○所圖利之對象外，尚有沙湖壢公司及沙湖壢藝術村籌備處成立者周佳伶、周佳雯、張允慧等人亦為圖利對象，被告甲○○就此與被告乙○○彼此顯有犯意聯絡及行為分擔，顯為共同正犯等語。惟查：
⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。⒉本件沙湖壢公司之申請書、計劃書並無須簽會新竹縣政府建
管課、地政課、水土保持課、環保局、農業局、寶山水庫治理單位即台灣省自來水公司、寶山水庫主管機關即經濟部水利署等各相關單位進行實質審查，被告乙○○亦無違反政府採購法第十五條、採購評選委員會審議規則第十四條之情形；文建會90年9月7日之函文第三點之建議事項，被告乙○○縱未遵守亦無違法可言；被告乙○○亦無圖利沙湖壢公司或其相關人員等情，均已詳如前述，且證人楊宣勤、謝佳吟、張允慧之證詞均不足以作為被告二人不利之認定，原審亦均於理由中詳予說明，被告二人所為顯與貪污治罪條例第六條第一項第四款之要件之間，而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告二人有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒賢英中 華 民 國 97 年 12 月 3 日