臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3728號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北戒治所強制戒治中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第539 號，中華民國97年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第1068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1091號裁定送觀察勒戒，於民國（下同）94年12月7日入勒戒所，並於95年1 月16日觀察勒戒執行完畢。又因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易緝字第149 號判處有期徒刑6月確定，於95年7月5 日入監執行，於96年1月4日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年8 月27日晚間某時，在其友人位於宜蘭縣羅東運動公園附近之住處，先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次。嗣於96年8月28日為警採尿送驗後，因而查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告甲○○對於卷內各項證據均無意見（見本院卷第28頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第65頁），且被告於96年8 月28日經警採尿送驗結果，確呈嗎啡、安非他命類陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液編號對照表在卷可稽（見警卷第7至8頁），核均與被告前開任意性自白之事實相符，自堪信為真實。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1091號裁定送觀察勒戒，於94年12月7 日入勒戒所，並於95年1 月16日觀察勒戒執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易緝字第149號判處有期徒刑6月確定，於95年7月5日入監執行，於96年1月4日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審以被告犯行事證明確，爰依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第47條第1 項，審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且經觀察勒戒後，仍難抑毒癮，再度施用毒品，惟念其犯後審理中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告施用第一級、第二級毒品之犯行，各量處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
四、被告上訴意旨雖指稱：被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第53號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因被告罹患後天免疫缺乏症候群之傳染病，經臺灣新竹戒治所依修正前戒治處分執行條例第7條第1項第1 款之規定拒收，而被告既非基於其戒治療程實施完畢而釋放，被告之前開強制戒治處分並未執行完畢。被告既經認有繼續施用毒品之傾向，應繼續施以強制戒治，則在強制戒治執行完畢前，不生觀察、勒戒已經執行完畢之問題，檢察官起訴違法，依法應為不受理判決云云，然查：新修正之毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，核其立法目的係對施用毒品之被告施以觀察、勒戒或強制戒治之療程，以遮斷其施用毒品之癮，以期自新，如受觀察勒戒人或受強制戒治人經過前開刑事處遇程序斷絕身癮及心癮後仍於5 年內再犯，已難收刑事處遇之效，即應逕予追訴。本件被告甲○○前因施用毒品案件，已經原審94年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒，復因認有繼續施用毒品之傾向，經原審以95年度毒聲字第53號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因被告罹患後天免疫缺乏症候群之傳染病，經臺灣新竹戒治所依修正前戒治處分執行條例第7條第1項第1款之規定拒收，並於95年1月16日觀察、勒戒執行完畢出所，而依前開修正前戒治處分執行條例第7條第2、
3 項所示，此時被告應由檢察官或法院斟酌情形，交監護人、法定代理人、最近親屬、醫院或其他適當處所，並於被拒絕入所之原因消滅後，應受通知前往戒治所執行，被告卻任意離開受置處所，並經通緝在案，嗣於97年5 月25日始經緝獲，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書各1 份在卷可憑，且被告確於最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放（即95年1月16日）後5年內之96年8 月27日再犯本件二次施用毒品之犯行，已如前述，被告強制戒治療程雖因被告身患法定傳染疾病及通緝等事由而致中斷，然已足認之前對被告施以之觀察、勒戒之處分，並未達被告毒癮戒斷、矯治之功能，是被告於前開95年1 月16日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，就本案被告犯行提起公訴，原審法院並依法審判，於法洵無不合，否則無異鼓勵被告在有修正前戒治處分執行條例第7 條法定原因，而須另行安置於特定處所等待接受強制戒治保安處分之矯治程序之情形時，只要受處分人任意離去安置處所行蹤不明，在遭緝獲且於強制戒治程序執行完畢前，期間被告所有再犯施用毒品之犯行，均可因此而遭寬貸，豈非與前開觀察勒戒或強制戒治等矯治程序之立法目的相悖？是被告遽謂其前開犯行，在強制戒治執行完畢前，不生觀察、勒戒已經執行完畢，應為不受理判決云云，尚難憑採。本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。