臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3993號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 沈朝標律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一八號，中華民國九十七年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：緣趙冠詮與張新利（按張新利涉共同輸入禁藥部分，經本院以九十六年度上訴字第九三六號判決判處有期徒刑四月）係朋友關係，於九十二年八月二十六日十六時、十七時許，由趙冠詮致電在中國大陸廣東省東莞地區之張新利，委託其購買「安君寧」之藥品（內含第三級毒品特拉嗎竇ＴＲＡＭＡＯＬ成分）回臺，以資戒除毒癮。張新利接聽後，遂將電話轉交身旁女友許惠真（按許惠真涉共同輸入禁藥部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第三二六九號為緩起訴處分）接聽，由許惠真寫下「安君寧」之藥名（按趙冠詮、張新利、許惠真均不知內含有第三級毒品特拉嗎竇ＴＲＡＭＡＯＬ成分）。趙冠詮、張新利與許惠真（按未據起訴）均明知「安君寧」藥品乃未經衛生主管機關核准製造販賣之禁藥且在國內無法購得，猶基於輸入禁藥之犯意聯絡，推由許惠真至中國大陸廣東省東莞地區後街某藥局，以人民幣數十元之代價，購得「安君寧」藥品十包，嗣於同年月二十八日返臺前，由許惠真將購入之「安君寧」除去外包裝盒，將散裝之安君寧置於張新利隨身攜帶之側背包內，未經我國中央衛生主管機關之核准，張新利與許惠真二人隨即於同日攜帶上開藥品自大陸地區澳門搭乘澳門公司ＮＸ－五一八號班機入境臺灣地區，而於同日十九時三十分許，在臺灣桃園國際機場（原名中正國際機場）入境旅客行李檢查室，為財政部臺北關稅局稽查人員檢驗行李時查獲，並在張新利隨身攜帶之側背包內扣得上開未經核准擅自輸入之禁藥十包（業經財政部臺北關稅局沒入），始悉上情。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、被告並無基於輸入禁藥及第三級毒品之犯意，電聯當時正在中國大陸廣東省東莞地區之友人張新利及其女友許惠真為其基於非自用之目的，購買安君寧藥品十包，實不能僅憑證人之言遽認被告之犯行。
二、證人張新利稱當時正與許惠真吃東西，自己花一百元人民幣購買系爭藥物，另一證人許惠真復又稱係兩人正在逛街，並花幾十元人民幣購買系爭藥物，兩人之證詞，無論就當時所處位置、從事何事、購買之金額、誰出面購買等事項皆有所出入，原審竟認渠等證詞無顯有不可信情況，實有違誤，渠等證詞顯無證據能力。
三、本件證人等於原審並未到庭由被告行使詰問權，自不得以渠等陳述做為認定被告犯罪事實之依據，再原審認被告涉有犯行，僅憑渠等偵查中筆錄為據，然上開證人之證述顯有出入，無證據能力外，又未傳拘證人到庭釐清案情，顯有違依法應於審判期日之證據未予調查之違法。
四、原審主要依據張新利、許惠真於偵查中供述認定被告犯行，惟於偵查中供述未經被告對質詰問應無證據能力；有關買藥之人、及接電話當時正在做何事等情，張新利與許惠真供述並無一致。本件單憑證人供述，並無積極證據證明被告是否有打電話，且並無任何通聯紀錄顯示被告有打電話，遽認被告有共同輸入禁藥犯行，證據顯然不足，是請改判被告無罪云云。
丙、程序部分：
壹、證據能力（參見附表所示證據清單）
一、本件辯護人對於證人張新利、許惠真在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十一除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據四：證人李光中、陳煥盛於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
四、證據五被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
貳、查案外人張新利確於九十二年八月二十八日十九時三十分許，在桃園機場入境旅客行李檢查室通關時，為海關人員自攜帶之側背包內查扣十包安君寧之事實，迭據證人張新利於偵查、原審及本院另案證述在卷（見九十四年度偵字第一九八五九號偵查卷第四十八頁、原審九十五年度訴字第一三九五號卷第八十七至八十八頁、第九十三頁、本院九十六年度上訴字第九三六號卷第四十一頁）；核與證人即查獲之海關人員李光中於警詢之陳述相符（見九十四年度偵字第一九八五九號偵查卷第六頁）；復有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、處分書、護照影本在卷可稽，暨安君寧十包扣案可佐（見九十四年度發查字第一三二九號卷第三至四頁、第十頁）。
被告雖辯稱：伊並未致電張新利及其女友許惠真，委託其等購買「安君寧」之藥品回臺云云。惟趙冠詮致電在中國大陸廣東省東莞地區之張新利，委託其購買藥品「安君寧」回臺，用以戒除毒癮，張新利接聽後，遂將電話轉交身旁女友許惠真接聽，由許惠真寫下「安君寧」之藥名等情，迭據證人張新利於偵查、原審及本院另案證述在卷（見九十四年度偵字第一九八五九號偵查卷第四十八頁、原審九十五年度訴字第一三九五號卷第八十七至八十八頁、第九十三頁、本院九十六年度上訴字第九三六號卷第四十一頁），核與證人許惠真於偵查中之證述大致相符（見九十四年度偵字第一九八五九號偵查卷第四十九頁、九十六年度偵緝字第一二九九號偵查卷第二十二頁至第二十三頁），並經本院九十六年上訴字第九三六號判決認定在案，被告所辯，尚不足採信。
扣案之安君寧十包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第三級毒品特拉嗎竇（ＴＲＡＭＡＤＯＬ）成分，屬第三級管制藥品或毒品，有該局九十二年十月八日管檢字第○九二○○○八二五五號檢驗成績書影本在卷可憑（見原審九十五年度訴字第一三九五號卷第五十二頁），又行政院衛生署藥品許可相關資料，未曾核准「安君寧」之產品，亦有該署九十五年十月二十日衛署藥字第○九五○三四三三一四號函復在卷（見原審九十五年度訴字第一三九五號卷第六十九頁）。又扣案之「安君寧」十包，依其外包裝正面尚標示「安君寧（濃縮丸）」、「湖南泰爾製藥有限公司出品」、「批准文號國藥准字第Ｚ00000000號」，背面標示成分、功能為「功能主治：活血定痛、去毒化痰、用於緩解鴉片類吸毒成癮痰熱症者斷毒時的戒斷症狀」、「症見：周身疼痛不適、煩躁易怒、心悸失眠、痰涎壅塞、寒顫噴嚏、舌苔黃膩」、「主要成分：延胡索、魚腥草、膽南星、白芍、河子、徐長卿、益智、丁香、甘草」，業經原審於九十五年度訴字第一三九五號案件審理中當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見原審九十五年度訴字第一三九五號刑事卷第九十一頁），自應以藥品管理。
參、按本法所稱禁藥係指未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之，藥事法第二十二條第一項第二款、第二項定有明文。
次按「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」係七十二年十二月二十七日由行政院衛生署署藥字第四五九四０七號公告及財政部（七二）台財關字第二八九一九號公告發布；復於七十五年二月十七日財政台財關字第七五三四三五六號公告修正；嗣於九十三年四月十六日公告廢止，本件犯罪行為時間係在九十二年八月二十八日，雖係在該表公告廢止之前，惟上開藥事法第二十二條第二項之規定係於九十三年四月二十一日經總統修正公布所新增加之條文，前此既無此規定，就所謂「自用藥品之限量」，自無授權由中央衛生主管機關會同財政部公告，從而上開七十二年十二月二十七日公告、七十五年二月十七日公告修正之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」，即係無法律授權所制定之行政命令。而上開限量表既係關係人民之權利義務，依中央法規標準法第五條第二款之規定，應以法律定之，即應有法律保留原則之適用，今違反上開原則而由行政機關未經法律授權自行訂定，自無規範人民權利義務之效力甚明。依上所述，則應由法院就具體個案審酌是否符合藥事法第二十二條第一項第二款但書規定之「但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」。
查本件係由被告委託案外人張新利及許惠真共同輸入禁藥安君寧十包，而該十包安君寧原係一盒包裝，每小包安君寧僅六公克，每盒人民幣約二十元，折合新台幣約八十元等情，業據案外人張新利供述在案（參見九十四年偵字第一九八五九號卷第六頁）；又被告趙冠詮電請張新利，委託其購買「安君寧」藥品回臺，係為戒除毒癮，業據證人張新利證述在前，而依扣案之「安君寧」外包裝背面標示成分、功能為「功能主治：活血定痛、去毒化痰、用於緩解鴉片類吸毒成癮痰熱症者斷毒時的戒斷症狀」、「症見：周身疼痛不適、煩躁易怒、心悸失眠、痰涎壅塞、寒顫噴嚏、舌苔黃膩」，亦符合前開之購買目的，依此，則無論以價格、數量及目的均符合所謂「旅客攜帶自用藥品進口」之構成要件甚明。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
戊、撤銷判決之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件案外人張新利、許惠真自大陸地區攜帶十小包安君寧進入台灣地區，符合旅客攜帶自用藥品進口之規定，依法不應被認定為係禁藥，原審遽認為係禁藥而為有罪之認定即有未洽。
貳、上訴人即被告就本件提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 朱家惠中 華 民 國 97 年 10 月 24 日附表：證據清單證據一：被告甲○○供述（偵訊、原審、本院）。
證據二：證人張新利證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人許惠真證述（偵訊、原審）。
證據四：證人李光中、陳煥盛等證述（警詢）。
證據五：張新利指認被告照片。
證據六：臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據。
證據七：張新利護照影本。
證據八：行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十月八日管檢字第○九二○○○八二五五號檢驗成績書。
證據九：臺北關稅局處分書。
證據十：行政院衛生署九十五年十月二十日衛署藥字第○九五○三四三三一四號函。
證據十一：原審九十五年度訴字第一三九五號勘驗筆錄。