臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4149號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 朱容辰律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第701號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告於民國九十四年十月間詐欺及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴於民國九十四年十月間詐欺、背信部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○係臺北縣新店市○○路○段○○○號1樓幾何設計顧問股份有限公司（下稱幾何公司）之負責人，於民國94年5月20日，受臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之3遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東鐵櫃公司）委託，就坐落臺北縣○○鎮○○○段124（部分）號土地，辦理櫻花精品旅館及相關設施工程之規劃設計，簽訂「淡海櫻花精品旅館開發案」之委託契約書，並由與幾何公司合作之柳輝洲（業經檢察官另為不起訴處分確定）建築師負責簽證及重點監造等全案執行統合作業之事務，協議該案應給付酬金新臺幣（下同）250萬元予幾何公司，遠東鐵櫃公司並依約分別於94年7月1日、8月17日匯款38萬7,000元及20萬4,000元之定金與土地鑽探費至甲○○所指定之幾何公司設於寶華銀行臺北分行第000000000000號帳戶內。嗣於95年3月16日，甲○○獲悉本件工程原設計圖之建蔽率計算有誤，且該工程之都市設計審議案未經內政部淡海新市鎮都審會決議通過，尚需依都審會委員之意見進行修改，短期間恐影響上開委託設計契約之履行，即向遠東鐵櫃公司總經理陳朝坤佯稱上開工程之都市審議委員會已通過，致使陳朝坤信以為真而先行動工，直至95年12月間，遠東鐵櫃公司接獲臺北縣政府95年12月18日北府工拆字第0950055315號違章建築認定通知書，發覺有異，由陳朝坤向甲○○詢問原委，甲○○為取信陳朝坤，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造公文書之犯意，先於96年1月間某日，在其臺北縣汐止市○○街○○巷○弄○號4樓住家內，依照臺北縣政府建造執照之規格，利用其筆記型電腦製作格式、填載相關文字、數據，自行編造建照號碼，再利用事務機掃瞄功能，將其他工程案經核准之建造執照上「臺北縣政府印」、「縣長周錫瑋」等公印文及「校對張美玲」印文，攫取儲存於電腦中，並將該印文複製至上開電腦中，其所製作之建造執照內，再以電腦列印而完成偽造之「臺北縣政府玖陸淡建字第零肆柒號建照執照」後，交付陳朝坤而行使之，足以生損害於臺北縣政府對於核發建造執照管理之正確性及遠東鐵櫃公司，致陳朝坤誤信該工程確實已取得建造執照而陷於錯誤，於96年2月13日，由遠東鐵櫃公司支付110萬元之酬金與甲○○。俟遠東鐵櫃公司轉託不知情之臺北縣議會秘書呂銀明持上開偽造之建造執照向臺北縣政府拆除大隊辦理違建緩拆、銷案事宜，經臺北縣政府發現而通知遠東鐵櫃公司上開建造執照係屬偽造之情，遠東鐵櫃公司始知受騙。
二、案經遠東鐵櫃公司告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴駁回部分
一、證據能力：㈠告訴人王朝乾於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，被告、辯
護人及檢察官均明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述有證據能力。
㈡證人柳輝洲、許凱茗於檢察事務官調查時所為之陳述，亦屬
傳聞證據，被告、辯護人及檢察官均明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自不因係傳聞而無證據能力。
二、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人即遠東鐵櫃公司負責人王朝乾於警詢、證人柳輝洲、證人即幾何公司參與本件工程都審會審議報告過程之許凱茗於偵查中及證人陳朝坤於原審所述相符（見調查局卷第1、2頁、偵查卷第8至11 、22至24、28至29頁、原審卷第32至36、85至87頁），並有「淡海櫻花精品旅館開發案」之委託契約書、遠東鐵櫃公司94年7月1日、94年8月17日匯款單、臺北縣政府違章建築認定通知書、都市設計審議報告書、臺北縣政府96年8月7日北府工建字第0960495895號函及被告偽造之「臺北縣政府玖陸淡建字第零肆柒號建照執照」、96年2月13日第一商業銀行長泰分行交易明細表等可稽（見96年度他字5669號卷第3至6、7至8、14至15頁、偵查卷第35至93頁、調查局卷13、57頁），足認被告之自白核與事實相符，堪予採信。
三、被告雖辯稱：其所為與刑法行使偽造公文書之要件不符，應僅構成使公務員登載不實罪；辯護人則辯稱：被告係在電腦上製作文件，列印出來，並無真正之原本存在，故不屬刑法所稱之文書，充其量只能稱為文件；且被告所偽造者為「臺北縣政府建『照』執照」，與真正之建照為「臺北縣政府建『造』執照」不符，一般人可明確判斷，無陷於錯誤之虞，被告所為與偽造公文書之要件不符。又被告所取得之110萬元並非工程款，而是商借之周轉金，被告主觀上既無詐欺之犯意，亦未施以詐術，自不構成詐欺罪云云。經查：
㈠被告於96年1月間某日時許，在其上揭住家內，依照臺北縣
政府建造執照之規格，利用其筆記型電腦製作格式、填載相關文字、數據，並自行編造建照號碼，再以事務機掃瞄功能將其他工程案經核准之建造執照中「臺北縣政府印」、「縣長周錫瑋」等公印文及「校對張美玲」印文攫取儲存在電腦中，並將該印文複製至上開其在電腦上製作之建造執照內，自電腦列印而完成「臺北縣政府玖陸淡建字第零肆柒號建照執照」後，交付陳朝坤而行使之，此為被告所自承，且有被告所偽造之「臺北縣政府玖陸淡建字第零肆柒號建照執照」影本1份可憑。被告雖係利用電腦編緝製作該偽造之建照，然其進而將電腦中之電磁紀錄以印表機列印，內容為表彰該建照係臺北縣政府針對遠東鋼鐵公司申請之建案准予核發，且附著於紙張上，具有有體性與持續性，其上並蓋有「臺北縣政府印」、「縣長周錫瑋」公印文及「校對張美玲」印文，對外足以彰顯為臺北縣政府所核發之公文書無訛。雖該公文書為影本，並非原本，然被告偽造影本，並主張該影本之內容為真實，所為即與偽造公文書之要件相符。至於被告所偽造之「臺北縣政府玖陸淡建字第零肆柒號建『照』執照」與權責機關核發之「建『造』執照」雖稍有不符，惟一般人並無法清楚分辨其差異，此由陳朝坤於取得該偽造之建照後，誤以為真，即轉託呂銀明持向臺北縣政府拆除大隊辦理違建緩拆、銷案事宜，經臺北縣政府發現、通知後，遠東鐵櫃公司始知該建照為偽造即可證明。辯護人以此認被告所為與偽造公文書之要件不符，洵無足取。
㈡被告於95年3月16日獲悉本件工程原設計圖之建蔽率計算有
誤，且該工程之都市設計審議案未經內政部淡海新市鎮都審會決議通過，尚需依都審會委員之意見進行修改，短期間恐影響上開委託設計契約之履行，即向陳朝坤佯稱上開工程之都市審議委員會已通過，致使陳朝坤信以為真而先行動工，直至95年12月間，遠東鐵櫃公司接獲臺北縣政府95年12月18日北府工拆字第0950055315號違章建築認定通知書，發覺有異，由陳朝坤向被告詢問原委，被告為取信陳朝坤已取得本件工程之建造執照，故偽造上開臺北縣政府建造執照，交付陳朝坤，致陳朝坤誤信該工程確實已取得建造執照，於96年2月13日由遠東鐵櫃公司支付110萬元之酬金與被告，亦如前述，辯護人辯稱該110萬元為借款，並非工程款云云，顯屬無據。又依被告與遠東鐵櫃公司所訂委託契約書第3條第1、2款所載，遠東公司於被告完成都市設計審議申請及取得建造執照時，始有給付被告都市設計作業及建築設計報酬之義務，然被告明知該工程之都市設計審議案尚未通過，其並無請求給付該等報酬之權利，竟向陳朝坤佯稱已通過，更於陳朝坤提出質疑時，偽造臺北縣建造執照，使遠東鋼鐵公司陷於錯誤而支付被告110萬元，是被告主觀上顯有為自己不法所有之意圖，且施用詐術，取得遠東鋼鐵公司所交付之款項，辯護人所辯被告主觀上無詐欺之犯意，亦未施以詐術云云，亦無足取。
㈢是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、核被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第216條、第211條行使偽造公文書罪，其偽造「臺北縣政府印」、「縣長周錫瑋」公印文及偽造「校對張美玲」私印文均為偽造公文書之階段行為，又偽造公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；又其一提出偽造公文書之行為觸犯行使偽造公文書罪及詐欺取財罪二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之行使偽造公文書罪處斷。原審審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟犯罪後僅坦承部分犯行，且未賠償被害人所受損失，所詐得財物達110萬元，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，對被告量處有期徒刑1年6月；又以被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯均非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪，符合減刑條件，並依減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一；且說明被告所偽造之公文書業已交付遠東鐵櫃公司，非其所有，爰不予宣告沒收，惟其上所偽造之「臺北縣政府印」公印文、「縣長周錫瑋」公印文、「校對張美玲」私印文為偽造之印文，均應依刑法第219條規定宣告沒收。另就公訴意旨所指被告受遠東鐵櫃公司委託而辦理本件工程，為求領得工程酬金，向遠東鐵櫃公司謊稱上開事項，並偽造建造執照，以詐得該部分酬金，係違背契約之任務，另涉犯刑法第342條第1項背信罪責云云（見原審卷第94頁），亦以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪，有最高法院25年上字第6518號判例意旨可資參照，是被告施用詐術以詐得前開款項之行為應該當於詐欺罪，已如前述，揆諸上開判例意旨，被告之行為不應另論以背信罪，此外復查無其他證據足證被告有公訴人所指背信犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語，詳為論述，經核並無不合。
五、被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採。被告此部分上訴為無由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：被告與遠東鋼鐵公司簽訂委託契約書後，因遠東公司多次要求修正工程案之設計，遲遲無法定案，致被告未能完成書、圖修正及工程事項之補充說明，其為求先行取得此過程中所支出之相關設計圖說費用，明知工程尚未經過內政部都市審議委員會之審議，亦尚未向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，竟基於為自己不法所有之意圖，於同年10月間向陳朝坤訛稱本件工程業經都審會審議通過，並提示柳輝洲所簽核之建造執照申請書及查核表，佯稱已向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，致使陳朝坤陷於錯誤，而指示公司人員於同年10月20日匯款該工程建造執照送審作業掛號費167萬7,500元至臺灣省建築師公會臺北市聯絡處之合作金庫商業銀行南京東路分行第0000000000000號帳戶，以供建築師公會代為轉送臺北縣政府及支付建築師，嗣被告乃利用不知情之柳輝洲於翌日向上開聯絡處申請取得本件工程設計費用71萬8,900元，因認被告此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故行為人主觀上如無為自己或他人不法所有之意圖，即不構成該罪。再刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）。
三、查被告固坦承與遠東鋼鐵公司簽訂委託契約書後，因遠東公司多次要求修正工程案之設計，遲遲無法定案，致其未能完成書、圖修正及工程事項之補充說明，其為求先行取得此過程中所支出之相關設計圖說費用，明知工程尚未經過內政部都市審議委員會之審議，亦尚未向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，竟於同年10月間向陳朝坤訛稱本件工程業經都審會審議通過，並提示柳輝洲所簽核之建造執照申請書及查核表，佯稱已向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，致使陳朝坤指示公司人員於同年10月20日匯款該工程建造執照送審作業掛號費167萬7,500元至臺灣省建築師公會臺北市聯絡處上揭帳戶，以供建築師公會代為轉送臺北縣政府及支付建築師，嗣被告乃透過柳輝洲於翌日向上開聯絡處申請取得本件工程設計費用71萬8,900元等情，核與柳輝洲、陳朝坤、馬寶琴所述相符，並有上揭委託契約書、本件工程都市設計審議報告書、遠東鐵櫃公司94年10月20日匯款單、內政部95年3月16日淡海新市鎮都市設計審查小組第27次委員會議幹事會初審意見及會議紀錄、柳輝洲所製作本件工程建築師查核表及建造執照申請書資料可憑（見96年度他字第
56 69號卷第3至6、11、17至35頁），應認屬實。惟被告堅決否認有何為自己不法所有及利益之意圖，辯稱：伊為此工程案已經畫了很多設計圖，也花了很多錢，必須由掛號費用之退款來支付，並非詐騙及背信等語。經查：
㈠依被告與遠東鋼鐵公司所訂委託契約書第1條約定，被告應
辦理之業務為都市設計審議作業及建築設計之相關作業事宜，內容包括都市設計審議報告書之製作、配合審查作業進行相關作業事宜、察勘建築基地，申請建築線、法規、都市計劃查詢，並核對各項圖說資料與現地之差異等，另依同契約第3條約定，於完成都市設計審議掛號，委託人應給付被告都市設計審議作業酬金之60％，並扣除已支付部分（見96年度他字第5669號卷第4至5頁），足認被告稱其為履行本件契約已先行支付相關之設計圖說費用屬實。
㈡被告明知工程尚未經過內政部都市審議委員會之審議，亦尚
未向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，竟於同年10月間向陳朝坤稱本件工程業經都審會審議通過，並提示柳輝洲所簽核之建造執照申請書及查核表，佯稱已向臺北縣政府辦理建造執照申請之掛號作業，致使陳朝坤指示公司人員於同年10月20日匯款該工程建造執照送審作業掛號費167萬7,500元至臺灣省建築師公會臺北市聯絡處上揭帳戶，以供建築師公會代為轉送臺北縣政府及支付建築師，嗣被告乃透過柳輝洲於翌日向上開聯絡處申請取得本件工程設計費用71萬8,900元。其向陳朝坤稱本件工程業經都審會審議通過，內容不實，取得工程款之方法雖然可議，然被告於主觀上既係為取得其因履行本案工程契約所先行支付之款項，並無為自己不法所有、取得不法利益或損害本人利益之意圖，即與刑法詐欺或背信罪之構成要件不符，自難逕以詐欺罪及背信罪相繩。
㈢綜上，被告向陳朝坤稱本件工程業經都審會審議通過，內容
不實，因此取得本件工程設計費用71萬8900元之方法可議，然其主觀上並無為自己不法所有、取得不法利益或損害本人利益之意圖，即與刑法詐欺或背信罪之構成要件不符。被告上訴否認犯罪，為有理由。原判決諭知科刑之判決，並就被告涉犯背信罪部分不另為無罪之諭知，既有可議，自應由本院撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 楊力進法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
行使偽造公文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
詐欺罪部分不得上訴。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 11 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。