臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4109號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第777 號，中華民國97年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○為乙○○及丙○○所生之子，甲○○前於民國94年間因違反家庭暴力防治法案件，先後經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月及5月確定，應執行有期徒刑7月，甫於95年6月27日執行完畢出監，詎仍不知悔改。97年3月14日晚上10時許，甲○○在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號1樓與父母同住之處，於服用酒類而未達精神喪失及精神耗弱之程度，突然在家中大聲喊叫，致乙○○年幼之孫子受驚嚇，乙○○出言制止，甲○○因此不悅，復因不滿父母親曾向法院聲請民事通常保護令，致其因違反保護令罪而入監服刑7月，竟轉身進入住處廚房內取出鋒利菜刀乙把，口中嚇稱：「我要讓你們死的很難看」等語，以加害生命、身體之事恐嚇乙○○、丙○○，致乙○○、丙○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經被害人乙○○、丙○○訴由台北市政府警察局信義分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據和理由：訊據被告甲○○就其於上開時、地，曾持菜刀向乙○○、丙○○嚇稱：我要讓你們死的很難看之事實，供承不諱，核與證人即告訴人乙○○、丙○○證述之情節相符，並有扣案之菜刀1 把可憑，自堪採信。本案罪證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告一個恐嚇行為同時恐嚇乙○○、丙○○二人，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重處斷。被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審以本件不能證明被告係犯公訴意旨所指殺直系血親尊親屬未遂罪（詳後述），僅係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論，本件復經告訴人乙○○、丙○○於第一審撤回告訴，乃諭知不受理之判決，固非無見。惟查：刑事訴訟法第379 條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予以裁判者而言，如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。最高法院28年上字第2079號、88年台上字第4382號判例可供參照。本件被告上開恐嚇犯行，業經檢察官於起訴書內詳予記載，原審未予詳查，認不能證明被告上開犯行復未加以裁判，顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘原審判斷不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷。
四、科刑：爰審酌被告素行不良，多次對尊親屬實施家庭暴力行為，顯已嚴重違背人倫道德，且對於告訴人等之精神造成莫大之恐懼與壓力，犯罪後之態度仍無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示中度之刑，以示懲戒。至於扣案之菜刀一把，係告訴人家中之物，並非被告所有，不予宣告沒收，併予敘明。
貳、不另諭知不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時、地，持菜刀朝向父親即告訴人乙○○頭部、手部及腳部揮砍十幾刀，嗣因告訴人丙○○見狀立即報警，為警據報前來當場查獲，扣得作案凶器菜刀
1 把，並將告訴人乙○○送醫治療，始倖免於死，惟告訴人乙○○因此受有右前額裂傷8 公分（縫合13針）、右下肢多處挫傷、外傷、左腰部紅腫之傷害，因認被告涉有刑法第
272 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪嫌等語。
二、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人有殺害被害人之犯意。最高法院84年度台上字第3179號、94年度台上字第6857號判決意旨可資參照。本件即應判斷被告於行為時，係基於殺人故意或普通傷害故意而為，其有無殺人犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，均應綜合研析，始得作為認定之基礎。
三、訊據被告就其於上開時、地，曾持菜刀揮向告訴人乙○○，並使告訴人乙○○受有前述傷勢之事實，均供承不諱，核與證人即告訴人乙○○、丙○○證述之情節相符，並有驗傷診斷書1 紙及扣案之菜刀1 把可憑。然被告堅決否認有何殺人故意，辯稱：伊當時飲酒至醉，不知發生何事等語。
四、經查：告訴人乙○○與被告間係父子關係，被告雖因告訴人乙○○聲請民事通常保護令，致其因違反保護令罪而入監，然證人即告訴人乙○○於原審審理時證述：「（問：發生這件事情之前的當天，你是否有與被告講話？）晚上8 點多時，被告有從地下室叫我下去跟他聊天，我有下去，當時他手上拿著啤酒和保力達Ｂ在喝，聊天的時候他問我為何之前要告他，還說他和朋友吵架朋友都沒有告他，問我為何要告他，我告訴被告他做的太過份了，也沒有工作，也不用養家，還會沒事打過往的路人，讓鄰居一直來抱怨，被告對我的話沒有做什麼反應，只是找我和他一起喝酒……」等語。是被告於當晚案發前，尚有與告訴人乙○○聊天，且對於告訴人乙○○指責伊不是之處，亦未有情緒反應，更仍邀同告訴人乙○○一起飲酒，是故尚難認被告對於告訴人乙○○有重大仇恨怨懟，依一般情形觀之，被告尚無置告訴人乙○○於死地之動機。次查案發時，被告因突然在家中大聲喊叫，致告訴人乙○○年幼之孫子受驚嚇，告訴人乙○○出言制止，被告乃至廚房取出菜刀等情，固據證人乙○○、丙○○於原審審理時分別證述明確。惟證人丙○○於原審審理時另證述：「被告一開始是往我先生的大腿位置揮砍，我有想辦法擋，被告下手時，是伸手錯過我，從我的旁邊要砍我先生，我一開始都在擋我先生大腿的位置，後來被告翻臉就將手舉高，要砍我先生頭部，但我先生比我高，我擋不住，所以我先生就被砍到了」等語；證人乙○○於原審審理時，則證稱：「……他當時往我的腳部大概揮了7、8下，過程中，被告有右手拿刀、左手舉椅子攻擊我，在我用手抓住椅子時，被告就拿刀揮我的腳。全部的過程是被告先拿刀揮我，沒揮到，他就又拿椅子攻擊我，我伸手抓住椅子與他對峙，他就在我伸手抓住椅子時，用刀要揮砍我的腳，最後他才放下椅子，用刀砍到我的頭部，我的頭被砍到流血後，被告見狀就停手跑回地下室」等語。是以被告原係持菜刀向告訴人乙○○大腿位置揮砍，且於揮砍時，更刻意避開告訴人丙○○，又於告訴人乙○○頭部被砍到而流血後，被告隨即停手跑回地下室。觀之告訴人乙○○所受之傷勢，唯一的刀傷係位於右前額，然亦僅有皮肉表層裂傷，並未造成告訴人乙○○頭骨或腦部之傷害。復經本院函詢，據臺北醫學大學附設醫院九十七年十月一日校附醫歷字第0970004726號函覆稱：乙○○面部（右額）裂傷4公分，縫合，右腰、下肢多處瘀傷，右膝擦傷，自述被兒子用菜刀割傷，急診時無明顯生命危險等情，有該函附本院卷可稽。是被告持刀揮砍時之力道亦非甚鉅，均足見被告應無殺害告訴人乙○○之故意，而僅屬一般傷害之故意。
五、綜上所述，衡諸被告行為起因及其客觀舉動，尚不足以認定其行為時有殺害告訴人乙○○之故意，不能證明其該當於殺直系血親尊親屬未遂罪，應僅係犯刑法第277 條第1 項之傷害犯行，本罪依同法第287 條規定，須告訴乃論，茲據告訴人乙○○、丙○○於原審具狀撤回傷害告訴，因本件檢察官係以實質一罪起訴，被告並經本院論罪科刑如前，爰就被告所犯傷害部分不另諭知不受理之判決。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
肆、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡刑法第305 條、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 李麗花中 華 民 國 97 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。