臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第421號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1609號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國85年11月5日，與楊峰本、呂旺森、賴穩仁等人，以新臺幣（下同）1,400萬元之代價，向址設臺北市○○路○○○號3樓之信業營造工程股份有限公司（下稱信業營造公司）之實際負責人楊玉城買受信業公司，並要求不知情之楊玉城提供信業營造公司及其個人之印章供甲○○等人辦理後續之相關登記事宜。甲○○等人買受上開公司後，由甲○○擔任信業營造公司之實際負責人。因營造業管理規則第9條第1項第1款規定，須資本額達1億元以上，始得申請登記為甲級營造業。甲○○為使信業營造公司繼續保有甲級營造業資格，竟基於違反公司法之犯意，於86年3月間，要求不知情之楊玉城偕同至中國國際商業銀行（現更名為兆豐國際商業銀行）大同分行申設帳號00000000000帳戶。隨即自行透過姓名年籍不詳之「陳小姐」借得短期資金9,500萬元。
「陳小姐」依約定於86年3月19日將該款匯入信業營造公司之上開帳戶內。甲○○再持上開帳戶存摺影本資料委由不知情之會計師陳仁憲於同年月20日完成表明該公司收足股款9,500萬元之增加資本額查核報告書後，於同年月21日將該款全額領出歸還「陳小姐」。不知情之會計師陳仁憲則於同年4月8日據以向經濟部商業司申請增資變更登記，並於同年月25日獲淮變更登記。嗣因信業營造公司之債權人乙○○對信業營造公司聲請強制執行無結果，而具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告發，始悉上情。
二、案經乙○○告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，惟辯稱：我們當初在做這件事情時，不知道這是犯罪的行為云云。經查：證人楊玉城於偵查中證稱配合甲○○辦理變更登記等語（參偵卷第155頁）、證人賴穩仁於偵查中證稱增資9,500萬是為了甲級營造廠證照才辦的，是甲○○處理的等語（參偵卷第157頁）、證人呂旺森於偵查中證稱增資是甲○○委託他人辦的等語（參偵卷第243頁）。證人楊玉城、賴穩仁、呂旺森於偵查中之證詞，雖均未經具結，但被告對於其等證詞之證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。此外，復有信業營造公司之兆豐國際商業銀行大同分行00000000000號帳戶開戶資料、交易明細表、存款取款憑條（參偵卷第19、23、33-42頁）、讓與契約書（參偵卷第160-172頁）、兆豐國際銀行大同分行96年8月1日回函（參偵卷第254頁），及信業營造公司登記案卷內所附之經濟部86年4月25日核准登記稿、陳仁憲會計師所出具之信業營造工程股份有限公司增加資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、信業公司存摺影本等在卷可參（參偵卷第449、468、469、474頁）。足認被告前開出於任意性所為之自白，核與事實相符，而可採信。從而，本件被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：修正後刑法第33條第5款之規定，罰金最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。修正前之規定對被告較為有利。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。參酌被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。比較新、舊法結果，以舊法之規定，較有利於被告。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。
㈡被告行為後公司法第9條亦經數度修正。其於86年4月間行為
當時有效公司法即72年12月7日修正公布之公司法第9條第3項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金。」被告行為後，上開規定於86年6月25日修正公布，修正後第9條第3項變更為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。」其後又於90年11月12日修正公布，上開規定移列為第9條第1項，且其規定變更為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，以被告行為時有效，即72年12月7日修正公布之公司法第9條第3項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金。」之規定有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應依上開規定論處。
㈢被告明知信業營造公司並未實際增資，竟委託不知情之會計
師出具增加資本查核報告書，向臺北市政府申請增資登記，核被告所為係犯72年12月7日修正公布之公司法第9條第3項之罪。被告利用不知情之會計師陳仁憲辦理公司增資登記手續，為間接正犯。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日公布施行，被告所為合於減刑規定，應依法減其宣告刑二分之一。
三、原審同此事實認定，依72年12月7日修正公布之公司法第9條第3項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，審酌被告為辦理甲級營造廠而為上開犯行之犯罪動機、目的、手段，以及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑叁月，併諭知易科罰金之折算標準以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算一日，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減為有期徒刑壹月又拾伍日，並諭知易科罰金之折算標準以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算一日。並以，公訴意旨認被告上開所為另犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪嫌，以及甲○○另於同年7月25日向臺北市政府工務員申請甲級營造業變更登記及復業，而使該管公務人員陷於錯誤，於同年8月4日函准變更登記及復業，及於89年間，甲○○為使信業營造公司之資本符合現狀，於89年8月11日委託正誠會計師事務所之不知情會計師金世朋出具減資查核報告書，表明經股東會決議減資1億元，再持以向臺北市政府商業管理處申請減資變更登記等行為，亦涉刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，並與前開不實增資所涉犯之刑法第214條使公務員登載不實文書罪嫌間有連續犯之裁判上一罪之關係等語。訊據被告甲○○固亦坦承有為上述不實之復業及減資登記之行為，並有證人金世朋、賴穩仁、呂旺森之證詞，及臺北市政府96年8月13日函暨所附之信業營造公司申請復業、臺北市政府建設局於89年9月11日北市建商業字第89323698號核准減資等登記函、變更登記申請書、會計師金世朋所出具之減資查核報告書等可資佐證。惟查，本件被告甲○○增資、復業、減資等行為時間分別為86年間、89 年間，斯時公司法第412、419尚未刪除，另當時有效之公司法第7條第1項規定「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，中央主管機關得委託地方主管機關審核之。」。而按「刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，第412條第1項規定：「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第101條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項規定：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地。」（最高法院89年度台非字第46號判決要旨參照）。另按營造業管理規則第1條、第31條規定：「本規則依建築法第15條第2項規定訂定之。」、「營造業有下列情事之一者，分別由中央主管機關或由直轄市、縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其公司或商業登記：申請登記不實者。喪失經營業務能力者。以登記證書借與他人使用或借用、冒用他人之營造業登記證書者。」。從而，營造業有申請登記不實，即屬違反基於建築法所發布之上開命令，主管機關得隨時審查之，如發現有違反情事，得撤銷或廢止其登記，就營造業是否有登記不實，自屬主管機關應實質審查之事項。是臺北市政府以96年8月13日府都建字第09670252500 號函復僅形式審查尚有未合。因此，被告辦理增資登記、復業、減資等相關登記事宜，主管機關仍應為實質審查，則被告之所為自不另涉刑法第214條使公務員登載不實文書罪。此部分本均應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有修正前刑法第55條之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪諭知。其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：本案被告除資本不實外，並不符合甲級營造資格，其向內政部營建署、台北市政府、苗栗縣政府有關水土保持計畫之相關文件上，均使公務員登載不實。且其所承攬工程已經造成損害，核其原因皆係以假文件蒙騙政府過關所致。原審判決所引最高法院判決事實與本案有所不同，應無適用餘地等語。經查：被告行為時主管機關就有無繳足股款應為實質審查，被告公司應收股款並未繳足，而以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地，原判決援引最高法院89年台非字第46號判決要旨，並於判決理由中詳為論述，核無不合。檢察官上訴認該判決意旨不能適用於本案，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇素娥法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林吟玲中 華 民 國 97 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文72年12月7日修正公布公司法第9條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。