上 訴 人即 被 告 庚○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第202 號，中華民國97年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○殺人未遂，處有期徒刑捌年；又殺人未遂，處有期徒刑肆年；又殺人未遂，處有期徒刑肆年，扣案不具殺傷力之空氣槍壹枝及鋼珠叁顆均沒收。應執行有期徒刑拾貳年。扣案不具殺傷力之空氣槍壹枝及鋼珠叁顆均沒收。
事 實
一、庚○○於民國（下同）97年1 月10日下午3 時許，將其稍早自工地撿拾拿取之客觀上可供兇器使用之堅硬膠槌1 把及膠帶1 捲置於其背包內，駕駛車牌號碼0000-00 自小客車，至己○○所經營位於桃園縣八德市○○路○ 段○○○ 號2 樓個人按摩室按摩，詎庚○○竟意圖為自己不法之所有，且其明知其所持之膠槌質地堅硬，如朝屬人體要害之頭部猛力敲擊，可能使人因頭部受重擊而致死亡之結果，竟基於殺人之犯意，利用己○○按摩完轉身整理毛巾背對庚○○不及注意之際，取出該把膠槌朝己○○頭部猛力毆擊約2 、3 下，己○○即昏厥倒地（己○○因此受有外傷性蜘蛛膜腔下出血、頭皮撕裂傷【長12公分】），庚○○更持上開攜帶之膠帶將己○○之雙眼、嘴巴及雙手、雙腳加以黏貼綑綁，以此強暴方式，致使己○○不能抗拒，而強行取走己○○所有之摩托羅拉廠牌行動電話1 具及現金新臺幣（下同）700 元、身分證、健保卡、殘障手冊、戶口名簿、照片、證件影本等物得手，旋即逃離現場，並將其搶得之現金持以加油花用殆盡，而己○○之身分證、健保卡、殘障手冊、戶口名簿、照片、證件影本等物則丟棄在桃園縣八德市○○路○○○ 巷福永宮旁池塘內，復因其所著白色毛衣沾有血跡，而將之丟棄在同縣○○鎮○○路○ 段○○號旁空地。而己○○延至同日下午5 時許醒來，始自行爬出住處向鄰居求援報警處理，並送醫救治，始免於一死。
二、庚○○離開己○○前揭按摩室後，至同縣蘆竹鄉某工地因故與友人發生口角爭執後離開該工地，其唯恐友人尋仇又將其所有不具殺傷力可發射5.99mm金屬彈丸之仿半自動手槍之氣動式槍枝1 枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000，下稱空氣槍，所涉槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定）置於背包內防身，連同其前揭攜帶之膠槌，駕駛上開自小客車，於當日晚間6 時10分許，至同縣桃園市○○○街○○號7 樓乙○○經營之個人護膚室按摩，迨乙○○按摩服務完畢，並將庚○○給付之消費款1,500 元夾放在購物目錄本內，轉身為庚○○開啟鐵門之際，庚○○又基於前述殺人之犯意，取出上開膠槌自背後猛力敲擊乙○○頭部3下，乙○○大喊救命，並立即以手護住頭部，庚○○仍持續持膠槌朝乙○○護住頭之手部敲擊，並口出「要讓妳死」等語。斯時在屋內房間休息之乙○○同居人丁○○聽聞呼救聲，趕緊走出房間觀看，見庚○○將乙○○壓制在地，左手掐住乙○○脖子，右手持膠槌不斷敲擊乙○○頭部，旋至房間取出鋁棒將庚○○手中之膠槌併同庚○○所戴之男用手錶打落，鋁棒亦隨之掉落在地，庚○○始停止攻擊乙○○（乙○○因此受有頭部損傷併頭皮和額頭多處撕裂傷【各為4 公分+3公分+1公分+12 公分長】、左眉撕裂傷【4 公分×0.3 分】、雙手挫傷瘀腫）。
三、庚○○明知其所攜帶之前開空氣槍雖不具殺傷力惟可擊發相當動能之金屬彈丸，且外觀屬金屬材質質地堅硬，如持該槍對人體射擊或持以敲擊屬人體要害之頭部，均有致人死亡之結果，竟又另起殺害丁○○之犯意，一邊口出「要讓你死」等語，一邊自其背包內取出該枝空氣槍指向丁○○太陽穴部位朝丁○○射擊，因未完全擊發，1 顆鋼珠掉落在地，庚○○旋接續改以持該空氣槍槍托朝丁○○頭部猛力敲擊（丁○○因此受有頭部外傷併頂部頭皮撕裂傷【4 公分×0.3 公分】）。庚○○因用力過猛，槍枝掉落在地槍柄並脫落，庚○○又立即去撿拾地上之鋁棒，此時乙○○見狀大喊救命，庚○○唯恐犯行曝光，立即奪門而出逃離現場，而其所持用之上開膠槌、空氣槍、所戴之男用手錶及其自背包取出空氣槍時，不慎掉出甫強劫己○○所有前述摩托羅拉廠牌行動電話
1 具，均遺留在現場，丁○○趕緊將鐵門關上報警處理並送醫救治，乙○○、丁○○2 人始倖免於難。嗣經警據報至現場扣得庚○○持以攻擊己○○及乙○○所用之上開膠槌1 支、空氣槍1 枝（內含鋼珠2 顆），及丁○○事後在現場另發覺庚○○對其射擊時所掉落之鋼珠1 顆（於審理時已提供法院扣案）。
四、庚○○在己○○上開個人工作室犯案後，經桃園縣政府警察局八德分局四維派出所員警戊○○據報調閱監視錄影系統查知庚○○涉有重嫌，將案移由八德分局偵辦，由八德分局員警姚東方向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票，庚○○知悉八德分局已前往其住處拘提，始於翌日（1 月11日）上午至大溪分局三元派出所向員警說明案情，並供述另犯如上二、三所載殺害乙○○、丁○○未遂之犯行，而對該二部分自首。再於同日下午帶同警方至臺北縣○○鎮○○街○○○ 號旁空地，自其所駕駛上開自小客車內起出其用以強盜己○○所用之膠帶1 捲，又至桃園縣八德市○○路○○○ 巷福永宮旁池塘內起出其所丟棄己○○所有身分證、健保卡、殘障手冊、戶口名簿、照片、證件影本等物，復再前往桃園縣○○鎮○○路○ 段○○號旁空地起獲其所著沾有血跡之白色毛衣1件 。
五、案經己○○、乙○○、丁○○分別告訴，由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參看最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決）。查本件證人己○○、乙○○、丁○○業經原審於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於警局時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，被告之辯護人指稱己○○、乙○○、丁○○於警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人乙○○、丁○○偵查中於供前具結所為之陳述（有結文附於偵查卷可稽，見偵查卷第178 、179 頁），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。被告之辯護人指稱乙○○、丁○○於偵查之供述並無證據能力云云，亦非可採。
㈢另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明
係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告庚○○對其分別於上開時、地，持膠槌毆打己○○頭部，己○○昏厥後再以膠帶黏貼綑綁己○○之雙眼、嘴巴及手腳，並取走己○○之摩托羅拉行動電話、現金700元及證件，嗣又持膠槌攻擊乙○○頭部，膠槌被丁○○用鋁棒打落後，伊又將空氣槍拿出來嚇丁○○，然後逃離現場等情供承無訛，惟矢口否認有何強盜及殺人未遂犯行，辯稱：伊並不缺錢，是己○○按摩完跟伊說超過時間要加錢，伊認為她沒有事先告知，心理感到被騙，才會拿膠槌打己○○，因為害怕，才會將膠帶貼住她的眼睛、嘴巴、手腳，但伊打昏她後，伊有確認她還有呼吸，並無要致她於死的意思，走到門口時看到己○○的皮包不知道為什麼就臨時把她所有的證件、幾百塊現金拿走，開車在附近的魚池繞，把她的東西全丟在魚池。後來伊去工地跟朋友喝酒發生口角衝突，伊會害怕，所以把空氣槍帶在身上防身，後來去乙○○那邊按摩，消費完給她錢後，情緒無法掌控，又拿同一支膠槌從她背後打她的頭，打幾下不清楚，打完後她就叫，膠槌從手中滑掉了，她的同居人就拿枝鋁棒出來，伊就把空氣槍拿出來，只是想嚇嚇他，並未扣板機，他就往伊手上敲下去，空氣槍就掉了，伊因為害怕就往門口跑，然後下樓離開，並未對乙○○或丁○○說「要給你死」的話，並無致乙○○、丁○○於死的意思，隔天早上伊就自動至三元派出所報案自首云云。經查：
㈠前揭事實，業據證人己○○、乙○○、丁○○分別於警詢、
偵查、原審及本院審理及訊問時指證綦詳（見偵查卷第29至
33 頁 、第53至57頁、第64至69頁、第122 至124 頁、第
126 至130 頁、第137 至142 頁、第175 至177 頁、原審卷附97年5 月6 日筆錄、同年6 月10日筆錄、本院97年11月12日訊問筆錄）。被告復坦認有於前揭時地，至己○○上開個人按摩室按摩後，持扣案膠槌自後朝己○○頭部攻擊2 下，己○○昏厥後，再持膠帶黏貼綑綁己○○之眼睛、嘴巴及雙手、雙腳，再取走己○○所有摩托羅拉廠牌行動電話及現金
700 元、證件後離開現場，同日又前往乙○○前開護膚室按摩，按摩後給付消費款1500元予乙○○要離開時，因為之前有喝點酒，情緒無法控制，復持同一把膠槌從乙○○背後攻擊她的頭，打了幾下後，因乙○○大叫，丁○○持鋁棒出來，因膠槌掉落在地，伊才將空氣槍拿出來，後來空氣槍掉落在地上，伊即逃離現場等情不諱，復有被告持以行兇之膠槌
1 把、膠帶1 捲、空氣槍1 枝、鋼珠3 顆扣案可資佐證。又己○○、乙○○、丁○○因遭被告庚○○攻擊分別受有如事實欄所載之傷害，嗣己○○在昏厥後因自行醒來爬出向外求援送醫救治，而乙○○因丁○○出面搭救，將被告手持之膠槌打落併被告持空氣槍因敲擊丁○○過猛掉落槍托脫落，復因乙○○大聲呼救，被告始匆忙逃離現場，乙○○、丁○○始得報警並送醫救治，3 人始倖免於難，未造成死亡之結果等情，除據證人己○○、乙○○、丁○○證述詳實在卷外，復有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書1 份、敏盛綜合醫院診斷證明書2 份、乙○○及丁○○傷勢照片9 張、財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書、該修女會醫院97年3 月5 日桃聖業字第0970000051號函附之己○○病歷資料、中國醫藥大學附設醫院97年4 月3 日院管檔字第0970401344號函附之病歷資料各1 份（見偵查卷第63、82、180 頁、第184 至188 頁、原審卷第67至75頁、第85至90頁、第180頁）在卷足參，此外復有車籍查詢- 基本資料詳細畫面、桃園縣政府警察局八德分局偵查隊贓物領據、扣押筆錄及扣押物品目錄表、己○○指證被告照片、現場查獲併贓證物、蒐證照片、監視翻拍照片、贓物領據（保管）單、乙○○個人工作室現場圖及現場血跡照片等件存卷可憑，堪認證人己○○、乙○○、丁○○所證各節均與事證相符，核屬有據而可採信。被告辯稱伊持空氣槍只是要嚇嚇丁○○，並未扣扳機，也沒有說要給你死之類的話云云，顯係避就之詞，不足採信。
㈡又扣案被告持以朝丁○○開槍射擊及敲擊丁○○頭部所用之
槍枝，經送請鑑定結果，認送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000），認係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸，槍長約18cm、高約14cm，內襯金屬管，經測速結果，第1 顆彈丸動能為4.06焦耳、單位動能面積為14.35 焦耳/ 平方公分，第2 顆彈丸動能為3.97焦耳、單位動能面積為14.0 5焦耳/ 平方公分，第
3 顆彈丸動能為4.06焦耳、單位動能面積為14.35 焦耳/ 平方公分，而有關殺傷力之相關數據：⒈美國軍醫總署定義：丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⒉內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；⒊日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層。嗣經原審再將扣案之上開槍枝，連同鋼珠2 顆及證人丁○○嗣後所檢具被告對其射擊時掉落在現場之鋼珠1 顆送請鑑定結果，認鋼珠2 顆，經測量均為直徑5.99mm、重量0.89g 之金屬彈丸，經實際裝填，可適用於扣案槍枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000）；鋼珠1 顆，經測量為直徑5.99mm、重量0.89g 之金屬彈丸，經實際裝填，可適用於扣案槍枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000），則有卷附桃園縣政府警察局97年1 月25日桃警鑑字第0970003716號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5 月16日刑鑑字第0970070005號函（見偵查卷第
167 至170 頁、原審卷第155 、156 頁）附卷可憑，是依上述，扣案空氣槍1 枝，經實際試射結果，無論就彈丸動能及彈丸單位面積動能之數據，均未達殺傷力之相關標準數據，從而該扣案空氣槍並不具殺傷力，且扣案鋼珠3 顆均係用以供該枝空氣槍適用發射之彈丸足堪認定。
㈢再查被告庚○○持以攻擊被害人己○○、乙○○所用之膠槌
，經原審及本院勘驗結果，該膠槌槌頭部分圓柱柱面直徑長
4.5 公分、寬度長8 公分、木柄部分長23.5公分，全長28公分，總重310 公克，質地堅硬，有原審97年5 月6 日及本院97年11月25日筆錄可憑（見原審卷第105 頁及本院97年11月25日審判筆錄第3 頁）。復有膠槌之照片存卷可稽（見偵查卷第84頁）。又扣案被告庚○○持以攻擊被害人丁○○所用之空氣槍，可發射直徑5.99mm之金屬彈丸，外觀為金屬材質並內襯金屬管，則有前述槍彈鑑定書及槍枝照片為佐，堪認扣案膠槌及空氣槍確均屬質地堅硬之器具，且該空氣槍雖不具殺傷力惟仍足以擊發相當動能之直徑5.99mm金屬彈丸無訛，而人體頭部為身體之要害部位，若持上述質地堅硬之膠槌及槍托對之猛力敲擊，或持該可擊發相當動能金屬彈丸之空氣槍朝人體頭射擊若擊發，均有可能使人因頭部受重擊而致人於死，被告對此亦不得諉為不知，此由被告於偵查中供承：我知道拿膠槌攻擊人的頭部會致人於死地等語即明（見偵查卷第175 頁）。而被告與被害人己○○、乙○○、丁○○雖無何深仇大恨，但被告在己○○經營之按摩室，持膠槌自後猛力毆擊己○○頭部2 下，造成己○○受有外傷性蜘蛛膜下腔出血、頭皮撕裂傷（長12公分），另被告嗣後在乙○○經營之個人護膚店，再持同1 把膠槌自後朝乙○○頭部猛力毆擊，乙○○以手護住頭部，被告仍持膠槌繼續朝乙○○護頭之手部猛力敲擊，乙○○倒地後，被告猶以左手掐住乙○○脖子，右手仍持續以膠槌敲擊乙○○頭部，丁○○見狀持鋁棒將被告手持膠槌打落，被告再改持前開質地堅硬可發射金屬彈丸之空氣槍朝丁○○頭部射擊，因未擊發完全，旋改持槍托猛力敲擊丁○○頭部，致乙○○因此受有頭部損傷併頭皮和額頭多處撕裂傷（各為4 公分+3公分+1公分+12 公分長）、左眉撕裂傷（4 公分×0.3 分）、雙手挫傷瘀腫、丁○○受有頭部外傷併頂部頭皮撕裂傷（4 公分×0.3 公分），均如上述，抑且己○○在遭被告敲擊頭部第1 下隨即昏厥不醒人事，亦據己○○證述甚明，而乙○○與丁○○遭被告持膠槌及空氣槍攻擊之現場復可見遍地血跡斑斑，有現場照片可參，足見被告當時下手用力至猛，且專挑被害人之頭部等人體足以致命之重要部位攻擊，果非事後均經緊急送醫得宜，被害人等恐難倖免一死，被告主觀上既已預見及此，竟仍持膠槌及空氣槍攻擊被害人己○○、乙○○、丁○○之頭部，益見被告前後3 次攻擊被害人之行為，均具殺人之犯意。被告所為沒有殺人犯意之辯解，無非事後卸責之詞，委無可取。
㈣又被告雖辯稱，伊並無要強盜己○○財物，只是想報復己○
○云云。然查被告持膠槌朝己○○頭部攻擊，己○○旋即昏厥在地，惟被告未立即離去反再持膠帶將己○○之眼睛、嘴巴、雙手及雙腳黏貼綑綁後，取走己○○之財物始離去，已詳述如前，則苟若被告無不法所有之意圖，其在被害人己○○昏厥後，即可從容離去，何須又停留在現場大費周章持膠帶將己○○之眼睛、嘴巴及手腳加以黏貼綑綁，徒增其犯行曝光之虞。不惟如此，被告在己○○對其按摩服務完畢後，尚未提及消費金額，即持膠槌自後攻擊己○○頭部，在打昏己○○並綑綁後，隨即在屋內翻箱倒櫃大肆搜括，被告所取走之現金、行動電話、身分證、健保卡、戶口名簿等證件係己○○原本分別散置於屋內各處之物等節，復據證人己○○於原審審理時證述詳確，被告辯稱係因己○○在未告知之情況下向伊加節收費，伊有受騙的感覺才一時氣憤攻擊己○○云云，尚無可採，且益徵被告有搜括財物之意圖，因唯恐己○○未死，始有在毆擊己○○昏迷後再以膠帶加以綑綁，以利其搜括財物甚明，被告此部所辯，亦無足採。至證人己○○於原審審理時指稱，被告除強取其上開財物外，並將其所有項鍊及手錶一併取走，惟觀之己○○於警詢時並未提及該情，其事後始指述項鍊及手錶亦遭強盜，復未提出任何事證以實其說，抑且被告事後帶同員警起贓之過程，亦未發現有己○○所指之項鍊及手錶等物，此外復查無其他證據證明被害人己○○所有之項鍊及手錶有遭被告強盜之情事，此部分尚難據為不利被告之認定，附予敘明。
㈤末按刑法第62條自首之規定，以對未發覺之罪投案而受裁判
為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年上字第484號、72年度臺上字第641 號判例參照）。查被告庚○○於前揭時地，持膠槌攻擊己○○並強盜己○○財物離開現場後當日下午，桃園縣政府警察局八德分局四維派出所戊○○警員即前往己○○上開工作室現場查證，經調閱附近麥當勞設置之監視錄影系統，於當日下午5 、6 時許查覺車牌號碼0000-00號自小客車為可疑車輛，進而以無線電請值班台同仁於同日22時55分調閱該車車主口卡資料，查得該車車主係被告庚○○（見偵查卷第28頁），認被告庚○○涉嫌強盜案件情節重大，於當日晚間將所彙整資料後呈報八德分局偵辦，而八德分局姚東方警員於當日晚間收到資料後，旋於翌日（1月11日）上午據以向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以強盜案件聲請對庚○○核發拘票，業據證人戊○○、姚東方警員分別證述綦詳（見原審卷附97年8月12日筆錄），並有拘票及車籍查詢基本資料附卷可憑（見偵查卷第28頁），被告雖於1月10日晚間7、8時許，透過其連襟范志明以電話聯繫大溪分局三元派出所甲○○警員表示因殺人要投案，然詳細犯案情節並未敘明，直至1月11日上午10時48分許，被告始至三元派出所由甲○○為其製作筆錄說明案情，亦據證人甲○○證述明確（見原審卷附97年6月10日筆錄），並有該日之警詢筆錄可憑（見偵查卷第9頁），由此足見被告至三元派出所製作筆錄時，八德分局員警即已查覺被告上述事實欄一所載被告殺害己○○並強盜其財物之犯罪事實甚明，是被告縱有自行至三元派出所說明案情，有關被告就事實欄一部分之犯行仍與自首之要件不符，此部分無從依自首規定予以減刑。
㈥有關事實欄二、三部分（即被害人乙○○、丁○○部分），
被害人丁○○雖係於97年1 月10日20時在桃園市敏盛醫院由警方製作筆錄（見偵查卷第64頁），但斯時丁○○僅供述歹徒理平頭，約170 公分高，歹徒遺留在現場有鐵鎚一把、手槍一把、手機一支、手錶一只。此外並無何有關歹徒之線索，而該手機係被告取自己○○處，非係被告所有，換言之，警方於對丁○○製作筆錄時，尚未查明犯案歹徒係何人。其後警方於乙○○工作之大樓電梯監視器拍攝之照片，發現涉嫌者之相片，提供予乙○○指認，時在97年1 月11日11時25分許（見偵查卷第53頁），已在被告投案供出對乙○○、丁○○攻擊行為之後，則被告對於攻擊乙○○、丁○○部分係在警方發覺其犯罪之前向警方供述犯罪情節，此部分即合於自首之規定。
㈦綜上所述，被告庚○○前開所辯，無殺人犯意，固無可採，
但其辯稱，有部分犯行合於自首規定，則為有理由，本案事證明確。被告強盜及殺人未遂之犯行，洵堪認定。
二、按扣案之膠槌，屬質地堅硬之器具，已如前述，以之攻擊人之頭部，足以致人於死。核被告庚○○就事實欄一所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪、同法第271 條第
1 項、第2 項之殺人未遂罪；另就事實欄二所述分別攻擊被害人乙○○、丁○○各所為，均係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪。被告基於不法所有之意圖，持膠槌攻擊被害人己○○頭部並以膠帶加以綑綁施強暴，致己○○不能抗拒，而強取己○○之財物，致犯上開攜帶兇器強盜及殺人未遂2 罪，而此顯係在其一犯罪決意之計畫下所為，係屬一行為而觸犯該構成要件不相同之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之殺人未遂罪處斷。公訴意旨認被告所強盜己○○財物及殺害己○○未遂之犯行，應分論併罰，尚有誤會。又其所犯上開3 次殺人未遂犯行，犯罪對象不同，己○○、乙○○工作場地不同，被告係殺害乙○○後，乙○○呼救，乙○○之同居人丁○○欲阻止被告，被告始另行起意攻擊丁○○，3 次殺人未遂之犯行應分論併罰。又被告3 次均已著手於殺人行為之實施，而未至死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，就事實欄二、三之犯行，被告合於自首之規定，依刑法第62條前段減輕其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠扣案之膠槌，屬質地堅硬之器具，以之攻擊人之頭部，足以致人於死，再以扣案之槍枝攻擊丁○○之太陽穴，亦足以致丁○○死亡，被告應有殺人之犯意，原審認定被告僅有不確定之殺人故意；㈡就事實欄二、三即被告殺害乙○○、丁○○部分，被告合於自首之規定，原審對此未予審酌，容有未洽。被告提起上訴，主張係自首，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、攜帶兇器強盜被害人財物之手段，嚴重侵害被害人之人身財產安全及意思決定自由，且在短時間內殺傷3人，對社會治安影響甚鉅，犯後僅坦認部分犯行，兼衡被害人所受損害程度，被告雖與乙○○、丁○○在民事庭和解，但未給付分文等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、扣案之不具殺傷力之空氣槍1 枝及鋼珠3 顆，係被告所有且係供被告對被害人丁○○犯上開殺人未遂犯行所用之物，業據被告陳述在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定於被告所犯該項殺人未遂罪名項下併予宣告沒收。至扣案之膠槌1把及膠帶1 捲，雖係供被告犯上開強盜及殺人未遂犯行（己○○及乙○○部分）所用之物，惟係被告自工地撿拾而來，非屬被告所有，另扣案之行動電話1 具，係被害人己○○所有遭被告強盜之財物，扣案之白色毛衣1 件及男用手錶1 支，分係被告強盜及殺傷己○○時所著之上衣及平日戴用之手錶，亦據被告供陳甚明，均與被告所犯上開各犯行並無直接關聯，又非違禁物，均不予沒收。
五、被告三罪所宣告之刑應定其應執行刑為有期徒刑十二年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第一項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第330 條第
1 項、第55條、第25條第2 項、第62條前段、第38條第1 項第2款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 98 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。