臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4592號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 方伯勳律師
李傳侯律師謝思賢律師上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1092號，中華民國97年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10347 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○圖利罪暨定應執行刑部分均撤銷。
丁○○被訴圖利部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國（下同）93年間擔任臺北市政府工務局建築管理處（以下簡稱建管處）違章建築查報隊技工，負責臺北市政府違章建築之查報業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎丁○○於同年2月間，辦理臺北市○○區○○街○○○ 巷199 之1 號左側方15
0 公尺處「天一真慶宮」（位於臺北市○○區○○段4 小段第221 地號）之違建查報業務時，明知「天一真慶宮」之違建原面積為42平方公尺，已經建管處於92年2 月27日列為既存違建（即53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之違建），列入分期分類管理，暫緩拆除；嗣上開違建所有戶甲○○繼續擴建，於同年5 月30日，再經建管處查報員乙○○查報新違建145 平方公尺。俟因甲○○向臺北市議會陳情該建物為既存違建修繕，臺北市議員因此介入協調致無法執行拆除，須再由查報隊確認是否為新違建等情，詎丁○○竟於93年2 月間某日，利用查報違建之機會，基於違背職務收受賄賂之犯意，在「天一真慶宮」內向甲○○表示：該違建物係新違建或既存違建，都是由伊認定，只要給付新臺幣（下同）20萬元即可處理本案等語；而甲○○亦基於對公務員關於違背職務行為即認定為既存違建之犯意，先行給付身上所有之4 萬元現款予丁○○，同時向丁○○表示剩下金額會再處理。迨經過2 月左右，因上開「天一真慶宮違」違建部分未能全數列入分期分類管理，丁○○始將4 萬元返還甲○○。嗣經甲○○向臺北市政府政風處檢舉，始發覺上情。
二、案經臺北市政府政風處函請及法務部調查局北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，且經檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第59頁、98年4 月16日審判筆錄第9頁至第14頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、認定上訴人即被告丁○○、甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告丁○○收受賄賂部分：訊據上訴人即被告丁○○固坦承於93年間擔任建管處違章建築查報隊技工，負責臺北市政府違章建築之查報業務，及曾收受同案被告甲○○所交付之現金4 萬元等事實不諱，惟否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：上開4 萬元係同案被告甲○○硬塞給伊的，因當時甲○○稱與建管處主任秘書羅榮華交情友好，伊係顧及情面，始將該4 萬元暫時收下，欲請羅榮華代為返還，嗣因未遇見羅榮華，始自行返還。且甲○○交付該4 萬元當時，「天一真慶宮」經查報為違建部分已移由拆除隊處理，伊已無變更「天一真慶宮」違建部分權限，亦無任何違背職務收受賄賂行為云云。經查：
㈠坐落臺北市○○區○○段4 小段187 、221 號土地上即門牌
號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷199 之1 號左側方150 公尺處「天一真慶宮」之違建原面積為42平方公尺，已經臺北市政府建管處於92年2 月27日列為既存違建，列入分期分類管理；嗣因上開違建所有戶繼續擴建，而於同年5 月30日再經建管處查報員乙○○查報為新違建145 平方公尺；及因同案被告甲○○向臺北市議會陳情該建物為既存違建修繕，臺北市議員因此介入協調致無法執行拆除等情，有建管處92年1月17 日 北市工建字第0925003460號違建查報拆除函、違建所有人92年2 月13日陳情書、建管處92年2 月27日便箋（該便箋係該處違建查報隊查報員王聲遠以本案經當事人檢送舊有相片，認依現狀與原相片比對，其面積有退縮，高度大致相符，且本案未列於列管25處危險聚落範圍內，簽請認定本案屬83 年12 月31日以前之既存違建整修，擬依臺北市違建查報當前取締措施等規定，將該違建列為分類分期）、臺北市建設局92年5 月21日北市建四字第09231864500 號函、建管處92年6 月3 日北市工建查字第09263805400 號函、臺北市議會多次協調文件，及被告丁○○於93年2 月18日在違建查報隊所簽關於「天一真慶宮」違建查處情形暨附件等在卷可稽（見偵卷第112 頁、第116 至158 頁、94年度他字第4361號卷第15頁所示建管處以95年10月20日北市都建查字第09571266000 號函所檢送附卷外之臺北市○○區○○街○○○ 巷臨199 之1 號違建相關案卷㈠第43至115 頁），堪認被告對於「天一真慶宮」因繼續擴建而經查報為新違建應予拆除乙節，確屬知悉無訛。
㈡又被告丁○○於93年初即承辦上述「天一真慶宮」違建案查
處期間某日，在「天一真慶宮」內，向同案被告甲○○表示：該違建物係新違建或既存違建，都是由伊認定，只要給付20萬元即可處理等語，同案被告甲○○因而先行給付身上所有之4 萬元現金予被告丁○○，同時向被告丁○○表示剩下金額會再處理，嗣經約2 個月時間，因上開「天一真慶宮」違建部分未能全數列入分期分類管理，被告丁○○始將4 萬元返還同案被告甲○○等節，業據證人即同案被告甲○○於偵查中具結後證述：「（該違建）位於四獸山上，該處是1個違章建築，已經蓋了30年以上，我有買使用權，我在上面有蓋廟，名叫『天一真慶宮』，當初向1 位李金魚買地上物」，「……當時颱風過後遭受損害，我剛好也要把農舍改成廟宇，所以我在上面整理，有1 位姓鍾的去查報，在我會客室聊了3 、40分鐘，鍾先生跟我說你跟誰講都沒有用，他在查報隊已經待了17年左右，別人會調動，他不會，新舊違建也是由他認定，他說你外面跑，應該瞭解這個禮數，他都用台語跟我講。我跟他說這是蓋廟宇，不是私人別墅，請他幫幫忙，……因為他這樣講，為了寺廟，加上我身上有4 萬多元，所以我就拿給他，拿給他後，他有先拿來看一看就說有多少，我有跟他說有4 萬，他跟我說我蓋了一大片，拿這些要如何處理，最後我問他說要怎麼辦，他就比了2 個指頭，我跟他說意思是否要20，他點個頭，我就繼續跟他說，4 萬元先給他，沒事情時，我會再給他，後來他就離開，經過1個多月以後，將近2 個月時間，他拿了4 萬元還給我，他說違章要處理要拆，然後就沒有談了」等語在卷（見偵卷第30至32頁），核與證人即同案被告甲○○於法務部調查局臺北市調查處調查時及原審審理時先後供述情形大致相符；此外，並參諸本案係經同案被告甲○○向臺北市政府政風處檢舉後始發覺上情，同案被告甲○○並因此自曝對公務員關於違背職務之行賄犯行，及被告丁○○亦不否認確有收受同案被告甲○○因「天一真慶宮」違建乙案所交付4 萬元乙節，綜上，堪認證人即同案被告甲○○上開所述非虛。
㈢被告丁○○雖辯稱上開4 萬元係因同案被告甲○○自稱與建
管處主任秘書羅榮華有私交，並將錢硬塞給伊，當時伊因不想把場面弄僵，始將錢暫時收下，原想帶回去交給主秘，隔幾天就還甲○○，並無收賄意思云云。然查，同案被告甲○○交付4 萬元時，僅有被告丁○○與之2 人在場，事後被告丁○○並未將上開款項交給主任秘書羅榮華，及讓主任秘書羅榮華知悉此事，或將同案被告甲○○所交付之4 萬元交由主任秘書羅榮華返還等節，均為被告所自陳；再參諸被告為臺北市政府工務局建管處違建查報隊技工，負責承辦臺北市政府違章建築之查報業務，為依據法令服務為地方自治團所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於承辦違章建築查報業務時，如遇有當事人交付與職務行為無關之財物時，本即應交予所屬機關之政風單位處理，此為被告所明知，惟被告丁○○自同案被告甲○○處收受上開4 萬元現金後，並未立即交付政風單位處理，竟予收受，迄隔約2 月後，因上開違建部分未能全數列入分期分類管理，仍應依法拆除後，始返還同案被告甲○○等情，堪認被告丁○○確有收受賄賂4 萬元乙節，殆無疑義。被告丁○○辯稱係礙於同案被告甲○○與主任秘書羅榮華之交情，始暫時收下4 萬元，並無收賄意思云云，顯係犯後畏罪飾卸推諉之詞，委無足採。
㈣又被告丁○○之辯護人雖為其辯稱「天一真慶宮」早於92年
5 月間即經被告丁○○之前手即證人乙○○認定為拆除後重建之違建，而移由拆除隊處理，查報隊業已結案；且依建管處檢送之「違章建築作業流程圖」及證人己○○所述，本件拆除案於93年3 月23日以前仍在建管處違建科，而非被告丁○○所任職之查報隊，是上開「天一真慶宮」之違建部分，已非被告丁○○職務範圍云云。然查，被告丁○○於78年11月間起迄94年1 月中旬止，擔任臺北市工務局建管處技工乙職，負責違章建築查報業務等節，業據被告丁○○於法務部調查局臺北市調查處調查時供認在卷（見偵卷第4 頁）；再關於「天一真慶宮」之違建部分，經建管處違建查報隊查報員乙○○於92年5 月間認定為新增違建後，又經臺北市政府工務局建管處違建處理科助理工程員己○○先後於93年1 月19日、同年2 月11日、同年3 月23日，在違建處理科簽陳：
⒈「有○○○區○○段○ ○段187 、221 地號土地上違建物案，……另有關未涉及步道工程之違建部分（即「天一真慶宮」違建部分）業於92年5 月30日北市工建字第0925034990
0 號函以新違建查報在案，惟因違建所有人向臺北市議會陳情，該建物為既存違建修繕，並檢送相關資料，本案擬俟查報隊釐清後再依規定辦理……」等語；⒉「有○○○區○○街○○○ 巷19 9之1 號左側方約150 公尺處違建（福德段4 小段187 、221 地號上），其涉及阻礙建設局虎山步道工程部分業於92年10月31日拆除完畢，目前該段步道工程已鋪設完成。未阻礙步道工程進行之違建部分，係屬既存違建全部拆除後重新搭建，查報無違，本案擬陳鈞長奉核後影交區隊依規定執行拆除，……當否？」等語，經建管處主任秘書羅榮華以「本案原簽係既存違建修繕，涉老舊朽修繕通案性事宜，擬請研酌」等語簽註意見後，嗣經建管處處長何幼榕在其上批示：「請澄清究係新舊違建情形憑辦」等語；⒊「有○○○區○○街○○○ 巷199 之1 號左側方約150 公尺處違建（未阻礙建設局虎山步道之違建部分），經鈞長批示本案原簽係既存違建修繕，涉老舊損壞修繕適案性事宜，依權責劃分違建查報認定係屬貴管，故移請卓處。此致查報隊」等語，分別有上開簽呈、便箋等在卷可稽（見偵卷第23、160 頁，及上開建管處以95年10月20日北市都建查字第0957126600 0號函所檢送附卷外之臺北市○○區○○街○○○ 巷臨199 之1號違建相關案卷㈠第116 至118 頁），及經證人己○○於原審審理時具結後證述：「（問：你是否有到本案『天一真慶宮』……做拆除違建？）沒有，關於本案我是經手行政業務」，「（提示臺北市建築管理處卷㈠第116 頁、偵卷第23頁便箋，問：你是否有負責本案？）我是負責所有信義區的案件，所以本件當然是負責有市議員及人民陳情的行政業務，違建人如果認定有問題，請市議員幫忙，我就要簽請暫緩拆除，等查報隊釐清查報後再拆除」，「……（問：當你上簽呈，請查報隊釐清時，這時查報隊是否還有權限認定是否為新、舊違建？）有。因為我們違建科就是負責拆除。……」等語（見原審卷㈠第139 至140 頁），堪認「天一真慶宮」違建乙案，固於92年5 月間，曾經查報員乙○○認定為新增違建，惟嗣因該違建究屬新違建抑係既存違建修繕性質仍有爭議，違建所有人向臺北市議會陳情，證人己○○乃於93年1 月19日簽請於違建查報隊釐清上開爭議前暫緩拆除，並於同年3 月23日簽請查報隊處理，是上開「天一真慶宮」違建乙案究屬新違建抑係既存違建修繕性質之爭議，於證人己○○簽請暫緩拆除時起，迄同案被告甲○○交付上開4 萬元予被告丁○○時止，均屬被告丁○○所任職違建查報隊認定究屬新違建或既存違建修繕之職務權限範圍無訛。況依被告丁○○於93年2 月18日在違建查報隊所簽「有○○○區○○街○○ ○巷199 之1 號左側方約150 公尺處（福德段4 小段18
7 、22 1地號）土地違建物查處情形乙案」之說明意旨及擬辦項下所稱：「……上開福德段4 小段187 地號上違建，其涉影響工程違建部分，依前說明所述業於92年9 月9 日會同建設局會勘指界後，於92年10月31日拆除完畢，經93年2 月
9 日現勘，其步道工程均已鋪設完成。陳請核閱」等語，雖僅就證人己○○上開於93年2 月11日簽文中所指該違建涉及阻礙建設局虎山步道工程部分（該部分業於92年10月31日拆除完畢，目前該段步道工程已鋪設完成）進行查處，並未敘及其他未阻礙步道工程進行之違建部分之認定結果，惟已足以顯示「天一真慶宮」違建乙案究屬新違建或既存違建修繕之認定及查處權責係屬被告丁○○無疑。被告丁○○之辯護人為其辯稱93年3 月23日以前，「天一真慶宮」違建乙案，並非屬被告丁○○職務範圍云云，自無可採。
㈤綜上所述，本件被告丁○○對於違背職務上之行為收受賄賂部分犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、上訴人即被告甲○○行賄部分：經查：
㈠上開上訴人即被告甲○○行賄同案被告丁○○之事實，迭據
被告甲○○於偵、審中自白在卷，核與證人即同案被告丁○○供承確收受被告甲○○所交付之4 萬元乙節相符，並有92年2 月13日陳情函、建管處違建查報隊王聲遠92年2 月27日簽陳認定本案屬既存違建整修便箋、建設局92年5 月21日函轉土地所有權人檢舉函、臺北市議會多次協調文件、同案被告丁○○在違建查報隊於93年2 月18日簽陳「天一真慶宮」違建乙案查處情形及附件（見偵卷第116 至158 頁、建管處以95年10月20日北市都建查字第09571266000 號函所檢送附卷外之臺北市○○區○○街○○○ 巷臨199 之1 號違建相關案卷㈠第43至115 頁）、證人即建管處違建處理科助理工程員己○○於原審審理時之證述（見原審第139 至140 頁）及其先後於93年1 月19日、同年2 月11日、同年3 月23日之簽陳等在卷可稽（見偵卷第23、160 頁，及上開建管處以95年10月20日北市都建查字第09571266000 號函所檢送附卷外之臺北市○○區○○街○○○ 巷臨199 之1 號違建相關案卷㈠第11
6 至118 頁）。被告甲○○上開行賄丁○○之自白核與事實相符，可以採信。是本件被告甲○○行賄同案被告丁○○部分犯行，事證亦已明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡又查本案雖經被告甲○○向前臺北市長馬英九檢舉，嗣經臺
北市政府工務局長陳威仁轉交該局政風室主任饒安寧處理，被告因而至該政風室報告本件事發經過，然當時並未製作任何書面紀錄；政風室饒安寧於聽取被告甲○○供述向同案被告丁○○行賄過程後，隨即發函至臺北市政府政風處，並由政風處進行查處乙節，及臺北市政府政風處承辦人戊○○於處理本案過程中並未與被告甲○○有任何接觸，僅自行調閱相關資料後，將調查結果函送法務部調查局、法務部政風司、法務部調查局廉政處及臺灣臺北地方院檢察署肅貪執行小組等情，業據證人戊○○於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷第137 至138 頁），並有檢察官於97年3 月25日提出之補充理由書及臺北市政風處94年5 月3 日北市政二字第09430780500 號函等在卷可憑（見原審卷㈠第93頁、94年度他字第4361號卷第1 至10頁）。按貪污治罪條例第8 條第1 項前段規定：犯同條例第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑。其是否減輕或免除其刑，除須犯罪後自首外，以犯罪如有所得已自動繳交全部所得財物為必要。而所謂自首者，係指犯罪後向有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實而言。查政風機構依政風機構人員設置條例第5 條第3 款之規定，政風機構掌理關於該機關員工貪不法之預防，發掘及處理檢舉事項，政風機構受理檢舉案件涉有刑責者，應移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6 條第3 款第
3 目亦訂有明文，可見政風機構所屬之政風人員並非職司偵查犯罪職務之公務員，殆無疑義（最高法院92年度台上字第4051號判決意旨參照）。是依上開說明，本件被告甲○○向同案被告丁○○任職之地方政府即臺北市政府市長提出檢舉，並經層轉交由政風處函送法務部調查局及臺灣臺北地方院檢察署，惟因臺北市長及政風機構所屬政風人員均非職司偵查犯罪職務之公務員，是被告甲○○向臺北市長檢舉並經轉由政風處查處本案之行為，自無適用自首之餘地。被告甲○○辯稱：本案因伊檢舉而查獲，應依自首予以減刑云云，要無足採。
三、查被告等行為後，刑法於94年2 月2 日公布，自95年7 月1日起施行，其中修正前刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正貪污治罪條例第2條 關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第
2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。經查：
㈠貪污治罪條例已於被告行為後即95年5 月30日修正公布全文
，並自同年7 月1 日施行，其中貪污治罪條例第4 條、第6條並未修正，自無須再比較新舊法律適用；另貪污治罪條例第2 條前段規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，係為配合94年1 月7 日修正通過刑法第10條第2 項公務員定義修正所為之文字變更，而95年7 月1日修正公布施行之刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，無論依修法前、後之規定，被告丁○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，均無礙於本案被告仍有貪污治罪條例之適用，經新舊法比較結果，並無有利、不利被告丁○○之行為，依上揭說明，應適用裁判時之相關規定。
㈡被告丁○○所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務
收受賄賂罪及被告甲○○所犯同條例第11條第3 項、第1項不具公務員身分之人對於公務員關於違背職務之行為行賄罪之規定，法定刑中均得併科罰金刑，而被告等行為後，94年
2 月2 日修正公布之刑法業於95年7 月1 日施行，其中刑法第33條第5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款有關於罰金之規定。
㈢刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦修正
為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，本件本件對被告丁○○係宣告1 年以上有期徒刑，依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權，對被告丁○○而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權。㈣綜合上開各項條件綜其全部比較結果，除前揭㈠、㈢對於被
告不生罪刑輕重實質影響，應逕予適用裁判時法外，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用有利於被告之修正前相關規定。
四、查被告丁○○於93年間擔任臺北市政府工務局建管處違章建築查報隊技工，為依據法令為建管處處理事務之公務員，是核核被告丁○○所為，係犯係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪（對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益，祗須所收受之賄賂或不正利益與其所違背之職務有相當對價關係，即已成立，包括假藉買賣、饋贈等各種名義之變相給付在內，最高法院93年度臺上字第3180號裁判要旨參照）。惟審其情節尚屬輕微，而其收受之錢財為
4 萬元，應依貪污治罪條例第12條第2 項之規定減輕其刑。另被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為行賄罪。然其情節尚屬輕微，而其交付之錢財為4 萬元，應依貪污治罪條例第12條第2 項之規定減輕其刑。被告甲○○於偵審中自白其犯行，應依同條例第11條第4 項之規定減輕其刑，並依刑之加重減輕規定，遞行減輕之。另被告丁○○、甲○○之犯罪均係在96年4 月24日以前，且依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，已不在限制減刑之列（見中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定：「犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限」），均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1。
五、原審以被告丁○○收賄部分及被告甲○○2 人犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第11條第3 項、第1 項、第4 項、第10條、第12條第2 項、第17條，刑法第
2 條第1 項、第11條前段、第37條第2 項、第74條第1 項第
2 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第1 項第1 款但書、第14條、第7 條，並分別審酌被告丁○○身為國家公職人員，不知公正執法，反基於私人交情，為己收賄並為他人牟取不法利益，致影響政府威信，惡性非輕及事後否認犯行之態度，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 年8 月。又被告丁○○係犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權4 年，再依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書、第7 條、第14條之規定，就被告所處有期徒刑，減其刑期2 分之1 ，褫奪公權部分比照主刑減刑標準定之；並審酌被告甲○○為謀取「天一真慶宮」免拆，不惜以交付賄賂之方式，使公務員毀官箴，浪費公帑，行為實無足取，惟事後坦承犯行，並參酌被告甲○○犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑10月，再依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，就被告所處有期徒刑，減其刑期2 分之1 。及被告甲○○前於83年間，因違反集會遊行法案件，經本院以84年度上易字第2548號判處有期徒刑6 月確定，於84年9 月25日易科罰金執行完畢，此後即未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，且本案係被告甲○○檢舉，前已說明，其經此偵審程序及科刑教訓後，自當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依修正後刑法第74條第
1 項第2 款規定，諭知被告甲○○緩刑2 年。至被告丁○○收受之賄款4 萬元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2項之規定，諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產扺償之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告丁○○提起上訴，就上開違背職務行為收受賄賂部分，仍執前詞，否認犯罪；被告甲○○提起上訴，亦執陳詞，認已符合自首要件，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
肆、被告丁○○被訴圖利無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於93年6 月16日負責臺北市○○區○○街○○○ 巷臨199 號1 樓及臨199 之1 號1 樓違建查報業務時，明知該2 違章建築現況呈「L 」形，面積為354. 5平方公尺，依據83年臺北市政府都市發展局所繪製之臺北市地形圖及航照圖顯示上述違建係呈長方形，且面積僅112 平方公尺屬於既存之舊違建，新增之242.5 平方公尺為新違建，依據臺北市違章建築處理要點第5 點規定新違建應查報拆除，惟因與前開違建戶所有人丙○○熟識，竟違背臺北市違章建築處理要點之規定，將上開2 址違建全數認定為83年以前之舊違建，而虛偽登載於職務上所掌之違建查報案件清冊、臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表及臺北市政府工務局列管違建記錄單等公文書，用以表示該2 址之新增違建均屬既存違建，列入分期分類管理，僅函文丙○○將該2 址違建屋頂拆除及加高部分降低，而免與全數拆除新增違建，因而獲得利益。因認被告丁○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利及刑法第213 條之公務員登載不實等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之圖利及刑法第213 條公務員登載不實等罪嫌，無非係以違建查報案件清冊、臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局列管違建記錄單、93年10月18日被告所寫之便箋及所附之地形圖、航照圖、臺北市地理資訊e 點通、都市發展局地形圖、現場照片8 幀、建管處及建設局93年8 月10日會勘記錄表、法務部調查局臺北市調查處95年3 月7 日本案違建會勘紀錄表及所附台北市地形圖暨航照圖、法務部調查處96年6 月21日肅字第09643094820 號函及所附本案相關卷證乙份、臺北市建築管理處95年10月20日北市都建查字第09571266000 號函及所附本案違章建築查報資料，及證人甲○○、丙○○、乙○○等人之證述等為其論據。
四、訊據被告丁○○固坦承前與臺北市○○區○○街○○○ 巷臨19
9 號1 樓及臨199 之1 號1 樓違建戶所有人丙○○因修車而認識，並於上開時、地查報上開違建為既存違建等事實不諱，惟堅詞否認有何圖利或公務員登載不實文書等犯行，辯稱：伊查報上開違建時，並不知該違建為丙○○所有，且依臺北市違章建築處理要點之規定，係以83年12月31日為認定既存違建與否之時點，惟卷附82年6 月26日由臺北市政府都市發展局所繪製之臺北市地形圖及農林署83年7 月6 日所拍攝之航照圖，與上開認定既存違建與否之時點即83年12月31日，其間仍有約5 個月之期間，倘違建戶於83年7 月6 日以後迄同年12月31日間有所增建或重建，即無從自上開地形圖及航照圖上得知，故於判定是否既存違建，仍需以實地勘察結果為判斷之依據，本案經伊前往現場勘察結果，確屬既存違建，伊確無任何圖利犯行等語。經查：
㈠臺北市工務局建管處於93年6 月16日以北市工建字第093000
59700 號及00000000000 號查報文號，查報臺北市○○街○○○ 巷臨199 號1 樓及臨199 之1 號1 樓違建，查報員為被告丁○○，查報面積分別為168.30及186.20平方公尺，認定屬既存違建等節，有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件清冊、違建查報案件明細表、列管違建紀錄單、照片16幀等在卷可稽（見偵卷第92至99頁），自堪認為實在。
㈡又所謂「新違建」者，係指於84年1 月1 日以後產生之違建
；而所謂「既存違建」者，則指53年1 月1 日以後至83年12月31日以前已存在之違建。新違建應查報拆除，既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理，臺北市違章建築處理要點第3 條第1 款、第2 款、第5 條前段、第24條前段分別定有明文。且依建築法、臺北市建築管理自治條例、違章建築處理辦法、臺北市違章建築處理要點、臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定、臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則等規定，查報員接獲檢舉，除至現場勘查、拍照、測繪及查詢建管資訊系統、發展局航測圖、林務局航空照片等相關資料，並於查證完畢後，彙整前述資料進行違建類型認定，此有臺北市建築管理處97年2 月26日北市都建查字第09765958700 號函及所附違章建築處理流程在卷可查（見原審卷㈠第54至64頁）。而上開違建呈「L 」形，面積共為354.5 平方公尺，經比對上開臺北市政府都市發展局所繪製之臺北市地形圖及航照圖顯示：該處既存之舊違建呈長方形，面積經依比例尺換算約為112 平方公尺，足認新增24 2.5平方公尺建物為違建，有臺北市政府政風處94年5月3 日北市政二字第09430780500 號函及上述違建紀錄單、地形圖及航照圖在卷可參（見偵卷第76頁、第92至99頁、第110至111 頁）。
㈢本件雖經原審分別向臺北市政府建管處及行政院農業委員會
林務局農林航空測量所函詢據以比對上開違建之臺北市地形圖及空照圖之攝影（建置）時間分別為82年6 月26日及83年
7 月6 日，此有臺北市建築管理處97年2 月27日北市都建查字第09674327400 號函及行政院農業委員會林務局農林航空測量所97年3 月4 日農測資字第0979100246號函等在卷可稽（見原審卷㈠第80頁、第89至91頁），固足認據以比對上開違建之臺北市地形圖及空照圖之攝影（建置）時間均在83年
7 月6 日前無訛。再本件經本院依行政院農業委會林務局農林航空測量所就本件台北市○○區○○段四小段187 、221地號土地於83年7 月6 日之後第1 次所拍攝之航空照片說明結果略以：「……二、本案依據貴院所述地號概略查閱航線涵蓋圖，台北市○○區○○○○段187 、221 地號於83年7月6 日之後第1 次所拍攝之航空照片，其任務邊號及照片號碼為83P55_144 至147 （83.07. 08 拍攝）、83P78_27 6至
27 8（83.0903 拍攝）……」等語，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所97年11月13日農測資字第0979101378號函在卷可稽（見本院卷第65頁），又證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所技佐曾郁珊於本院訊問時稱：目前查到83年以後的第1 次拍攝的航空照片是85年拍攝的等語（見本院98年3 月13日訊問筆錄），經比照該所於83年7 月
6 日、85年7 月20日所拍攝的航空照片，於85年7 月20日照片中，原有長方形建物，已經增建為L 形建物，此有83 年7月6 日、85年7 月20日航空照片附卷可稽（見本院卷第86頁證物袋內），堪認該L 形違建部分係於83年7 月6 日以後至85年7 月20日前完成，惟仍尚難以遽認上開違建係於83年12月31日以後新增之違建。
㈣又臺北市政府建管處查報違建時，憑以判斷是否既存違建之
主要判斷標準及依據，依證人即91年底至92年底任職於建管處之查報員乙○○於本院審理時具結後證稱：「（問：在查報違建時，判斷是否為既存違建，主要判斷標準及依據？）通常看航測圖有沒有顯影，如果是整個拆掉現場重新搭建算違建」，「（問：你的意思是不是說現場建物的材質，也是你們判斷上重要依據？）我是以現場來認定，現場來看都是新的建材，照片也是現場拍攝的」，「（問：如果航測圖上沒有顯影，但是建材非常舊的，如何判斷是新的還是舊的？）如果是用舊材質新搭建當然也不是舊的，如果看得出來是舊材質搭建就是既存的」等語（見本院98年4 月16日審判筆錄第8 至9 頁），堪認違建之查報，除參考前開臺北市地形圖及空照圖外，端賴現場勘查所見之建築材質及建築時點等為認定之主要依據。又依證人即上開違建戶所有人戴伯瑞於本院審理時具結後證稱：「（該違建）是我買的沒錯，當初是在91年買的，鐵皮屋很舊，使用期間沒有改健……，我請別人來修，我把他加高，後來看到門的旁邊有貼違建戶，屋頂加高違法限幾天內復原，在時間內我就找鐵工把它拆掉降回原來的位置，後來就沒事了，我不知道查報違建的時承辦人是誰，他也不知道我的名字，所以上面只有寫違建戶而已，被查報為違建後，沒有跟聯絡過，大概只知道是台北市拆除。公告上有寫屋頂加高違法，因為有1 截是新的鐵鑄。買的時候2 棟都很舊，1 個漏水比較嚴重，1 個比較不嚴重，當時只有翻修屋頂，沒有擴建，不知道原所有人有無增建、擴建。只有整修1 棟」等語（見本院98年4 月16日審判筆錄第3 至6 頁），並提出其於91年8 月間買受上開違建部分房屋2 棟之讓渡證乙紙在卷可憑（見原審卷㈠第32頁），核與上開被告丁○○於93年6 月16日前往現場查報後，認屬既存違建，嗣因民眾反應，及經臺北市政府建設局函請工務局查處，經工務局以該違建整修部分已將既存違建屋頂拆除並且有加高情形，業已違反修繕規定，並限丙○○於93年9 月30日以前將加高部分降低，仍認屬既存違建等情相符。綜上，本件既如前述，依上開臺北市地政圖及空照圖尚難以憑認上開違建係於83年12月31日以後所新增，而依證人丙○○所述於91年間買受後亦僅翻修部分屋頂，未有擴建情形，自堪認被告丁○○所辯伊到現場勘查時，確實是舊的，四周都是舊材質，伊係依現場材質認定為既存違建等語非虛。
㈤被告丁○○認定屬既存違建，並登載於上述違建查報案件清
冊、違建查報案件明細表、臺北市政府工務局列管違建紀錄單，嗣地主於93年8 月10日建設局會勘「天一真慶宮」時表示臺北市○○街○○○ 巷臨199 號1 樓及臨199 之1 號1 樓有新違建，建設局並將文轉建管處，雖被告丁○○亦僅限丙○○於93年9 月30日以前將該臨199 號1 樓違建整修之加高部分降低，及經現場勘查比對違建所有人已將整個屋頂加高部分均已降低，現其將兩側簷高降低至2.8 公尺，其中間詹高降低至3.1 公尺，現兩側與中間屋頂相差突出高約30公尺左右，其中間屋頂高與原拍照列管案之高度2.8 公尺，僅高出30公分，尚屬輕微，尚符合上開處理要點之規定，仍認屬既存違建，並經該處處長核可等節，有臺北市建設局93年8 月19日北市建字第09333062100 號函及所附會勘紀錄表、臺北市政府工務局93年9 月14日北市工建字第09353721600 號函及所附便箋、照片、地形圖、航照圖等在卷可稽（見偵卷第
100 至111 頁），應認係屬被告丁○○認定是否既存違建之職權裁量行使範圍，尚難遽認有何明知違背法令而對於主管事務直接圖利罪及公務員登載不實之犯行。
㈥此外，本件尚無其他積極證據足認被告丁○○有公訴人所指
圖利及公務員登載不實等犯行，自應認被告丁○○該部分之行為，尚屬不能證明。
五、原審對被告丁○○被訴圖利罪、公務員登載不實罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件並無積極證據足認被告丁○○確有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利及刑法第
213 條之公務員登載不實等犯行，已如前述。原審認定被告丁○○成立上開犯罪，自有未洽。被告丁○○提起上訴，否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分暨執行刑予以撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第301 條第1 項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第 2 條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項、第 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。