臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4665號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣士林地方法院97年度金訴字第7號，中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3664號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○與案外人李重亞共同違反證券交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，處以有期徒刑5月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑2月15日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用起訴書記載之事實、證據及第一審判書記載之證據、理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告對出借自己期貨業務員之資格名義予李重亞從事期貨諮詢工作，造成甲○○、廖文良等人因聽從李重亞提供之期貨交易訊息而蒙受財產之損害，深表歉意，惟被告未收取任何金錢亦未分得任何利益及報酬，致無法賠償甲○○等人損害，原審量刑過重，被告已捐款予創世社會福利基金會新台幣（下同）6萬元，希求作公益以輕判云云。經查，被告在本院審理中，對於本案犯罪事實已坦承不諱，且原判決已於事實及理由二中審酌被告無前科紀錄，素行尚佳，其因案外人李重亞主謀邀約，一時失慮，出借自己期貨業務員之資格名義，與李重亞共同未取得經營期貨顧問事業之許可，即從事期貨諮詢顧問工作，及其犯後已坦承犯行，並知悔意，態度良好等一切情狀而為刑之量定，論敘綦詳，刑度尚稱妥適，被告上訴意旨僅空言指稱原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慎而誤觸刑章，犯後在本院審理中已坦承犯罪，並於本院審理時提出其對創世社會福利基金會捐款6萬元之收據為憑。被告因一時失慮致罹本刑，經偵、審暨科刑教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1第1項，第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 11 月 12 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 97年度金訴字第7號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官即 被 告 乙○○ 男 47歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鄉○○路○○○號居彰化縣○○鎮○○街○○號上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3664號），經被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文乙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除引用如附件檢察官起訴書之記載外，證據部分並有被告乙○○於本院準備程序之自白為證。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告與案外人李重亞間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告行為後，刑法業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第1323號判決意旨參照）。而修正後刑法第28條之規定，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，故應適用修正前刑法第28條規定（最高法院97年度臺上字第906 號判決意旨參照）。又期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（參照最高法院94年度臺上字第6735號判決意旨）。查本件被告與案外人李重亞共同擅自經營期貨顧問事業行為，屬其從事業務單一犯意下所為，乃法律概念上單純一罪，附此敘明。爰審酌被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，其因案外人李重亞之主謀邀約，一時失慮，出借自己期貨業務員之資格名義，與李重亞共同未取得經營期貨顧問事業之許可，即從事期貨諮詢顧問工作，及其犯罪後已能坦承犯行，並知悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告雖請求本院給予緩刑宣告云云，然本院考量被告與李重亞共同違法經營期貨顧問事業，造成甲○○、廖文良等人聽從由李重亞提供之期貨交易訊息而為期貨交易後，蒙受財產上損失，卻尚未與甲○○、廖文良等人達成民事上和解，故認不宜予以緩刑之宣告，併此敘明。查本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條第1 項、第2 項，判決如主文。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
刑事第三庭法 官 梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉瓊中 華 民 國 97 年 8 月 14 日附錄本案所犯法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書
97年度偵字第3664號被 告 乙○○ 男 47歲（民國00年00月0日生）
住南投縣○○鄉○○路○○○號居彰化縣○○鎮○○街○○號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反期貨交易法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○具有期貨業務員、證券業務員、高級證券業務員及投信投顧業務員等資格，明知李重亞（違反期貨交易法部分業經臺灣高等法院判決處有期徒刑1年確定）並未取得期貨業務員及證券分析師等資格，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）許可並發給許可執照經營期貨顧問事業，竟與李重亞共同基於擅自經營期貨顧問事業之犯意聯絡，先由李重亞介紹乙○○與不知情之金祐證券投資顧問股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○號12樓，下簡稱金祐投顧公司）總經理江孟樺認識後，乙○○於民國90年11月21日起至金祐投顧公司內擔任研究部經理（特約研究分析人員，乙○○事後已於91年1月25日離職），約定乙○○得以金祐投顧公司名義招收會員，李重亞則以金祐投顧公司乙○○之名義招攬不特定之投資人做為會員，收取之會費則由李重亞從中抽取87％之利潤，與乙○○朋分，其餘則歸金祐投顧公司所有（金祐投顧公司實際負責人駱玫琳涉犯期貨交易法罪嫌業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）。乙○○與李重亞隨於90年11月、12月間，以金祐投顧公司名義兩度在臺北縣淡水鎮「皇帝神宮」舉辦說明會，招攬不特定之人加入成為會員，會員需按其參加會員期間之長短（分2個月、半年等）及所享有服務內容之不同（分為以呼叫器接受訊息、電話收聽語音信箱及接收傳真文件等），分別繳交新臺幣（下同）1萬3100元至3萬0131元不等之顧問費。嗣甲○○、廖文良等多人加入會員後，由李重亞在臺北縣○○鎮○○路○○○號住處，每日以簡訊、電話語音信箱及傳真稿等方式，提供期貨交易指數、買進賣出切入點等有關期貨交易事項之研究分析意見及建議，會員則以呼叫器、電話及傳真等方式接收該等訊息，作為從事期貨交易參考之用，乙○○、李重亞即共同以上開方式擅自經營期貨顧問事業。
二、案經甲○○告發本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據清單 │待證事實 │├──┼───────────┼───────────┤│一 │被告乙○○之供述 │1.證明被告透過證人李重││ │(97偵3664p.4) │ 亞介紹會員之事實。 ││ │(97偵3664p.23~24) │2.證明被告為金祐顧問公││ │ │ 司研究部經理之事實。│├──┼───────────┼───────────┤│二 │告發人甲○○之指述 │1.證明金祐顧問公司至臺││ │(93上訴2442p.78) │ 北縣淡水鎮「皇帝神宮││ │(97他289p.3~4) │ 」舉辦說明會，被告有││ │ │ 在場之事實。 ││ │ │2.證明證人李重亞在上開││ │ │ 說明會說明期貨理財之││ │ │ 事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│三 │證人李重亞之證述 │1.證明被告因證人李重亞││ │(92偵10369卷(一)p.13~1│ 介紹進入金祐顧問公司││ │6) │ 任職之事實。 ││ │(92偵10369卷(二)p.483~│2.證明證人李重亞介紹會││ │484) │ 員，會員繳納會費予金││ │(93上訴2442p.39~41) │ 祐顧問公司後，金祐顧││ │(93上訴2442p.82~83) │ 問公司將獎金付給被告││ │(93上訴2442p.85~86) │ 之事實。 ││ │ │3.證明會員係被告與證人││ │ │ 李重亞共同聯絡，被告││ │ │ 聯絡次數比證人李重亞││ │ │ 多之事實。 ││ │ │4.證明被告有填寫提供期││ │ │ 貨交易之傳真內容之事││ │ │ 實。 ││ │ │5.證明金祐顧問公司至臺││ │ │ 北縣淡水鎮「皇帝神宮││ │ │ 」舉辦說明會，被告有││ │ │ 在場之事實。 ││ │ │6.證明被告提供期貨交易││ │ │ 資訊予會員之事實。 ││ │ │7.證明被告可領取會員顧││ │ │ 問費50萬元之事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│四 │證人駱玫琳之證述 │1.證明被告係金祐投顧公││ │(92偵10369卷(一)p.7~8)│ 司研究部經理。 ││ │(92偵10369卷(一)p.9~11│2.證明證人李重亞曾幫忙││ │) │ 被告與金祐投顧公司協││ │ │ 議薪資報酬及修改合約││ │ │ 內容之事實。 ││ │ │3.證明告發人係被告會員││ │ │ 之事實。 ││ │ │4.證明被告因招收會員有││ │ │ 收取顧問費之事實。 ││ │ │5.證明被告因招收會員有││ │ │ 開立金祐顧問公司發票││ │ │ 之事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│五 │證人即證人李重亞之妹李│證明證人李麗玉受被告及││ │麗玉之證述 │證人李重亞之委託，由證││ │(92偵10369卷(二)p.481~│人李麗玉與金祐顧問公司││ │482) │核對收取之會費，並由證││ │ │人李麗玉領出錢後交予被││ │ │告或李重亞之事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│六 │證人即金祐顧問公司會員│證明被告與李重亞參與上││ │林秋伶之證述 │開說明會，被告並在場演││ │(93上訴2442p.80) │講之事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│七 │證人即金祐顧問公司會員│證明證人廖文良、常青菁││ │廖文良(93上訴2442p.79~│、吳黃秀雲、賴朝根、陳││ │80)、常青菁(93上訴2442│素珠及莊錦雄等在廣播中││ │p.81)、吳黃秀雲(93上訴│知悉證人李重亞在皇帝神││ │2442p.81)、賴朝根(93上│宮舉辦說明會而前往，被││ │訴2442p.81~82)、陳素珠│告及證人李重亞均在場，││ │(93上訴2442p.82)及莊錦│證人李重亞並說明期貨等││ │雄(93上訴2442p.82)之證│投資理財方式及操作績效││ │述 │等情之事實。 │├──┼───────────┼───────────┤│八 │金祐投顧公司開立發票號│證明告發人給付顧問費予││ │碼KL00000000號統一發票│金祐投顧公司之事實。 ││ │影本1紙 │ ││ │(92偵10369卷(一)p.12) │ │├──┼───────────┤ ││九 │上海商業儲蓄銀行90年12│ ││ │月3日匯出匯款申請書(回│ ││ │條聯)影本1紙 │ ││ │(92偵10369卷(一)p.55) │ │├──┼───────────┼───────────┤│十 │會員繳款收據憑證黏存傳│證明告發人加入金祐投顧││ │真單1份 │公司會員之事實 ││ │(92偵10369卷(一)p.42) │ │├──┼───────────┼───────────┤│十一│金祐證券投顧分析人員合│證明被告於90年11月21日││ │約書影本1份 │起至91年2月20日止係金 ││ │(92偵10369卷(一)p.42) │祐投顧公司分析人員之事││ │ │實。 │├──┼───────────┼───────────┤│十二│臺灣高等法院93年度上訴│證明證人李重亞因違反期││ │字第2442號(97他289p.5~│貨交易法遭判決確定，被││ │p.12)及最高法院94年度 │告與證人李重亞有犯意聯││ │臺上字第3648號刑事判決│絡確未經起訴之事實。 ││ │書(94臺上3648p.19~20) │ ││ │各1份 │ │└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告乙○○所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。被告就前開擅自經營期貨顧問事業罪部分，與李重亞間有共同之犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
檢察官 鄭世揚本件正本證明與原本無異中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官