臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第485號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱浩元
（原名朱為光）選任辯護人 黃東熊律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴緝字第 129號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第 24297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之男子，以違反其意願之方法而為性交，共肆罪，各處有期徒刑柒年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、乙○○（原名朱為光）於民國八十二年間，因犯強制猥褻罪，經臺灣臺北地方法院以八十三年度易字第一五二六號判決判處有期徒刑三年，嗣經本院以八十三年度上訴字第二八四七號判決撤銷改判為有期徒刑一年六月，再經最高法院以八十三年度臺上字第五七五一號裁判上訴駁回確定，於八十四年十月三日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為八十五年五月十四日），嗣因假釋期滿未經撤銷假釋，該未執行之刑以已執行論而執行完畢（不構成累犯）。
二、乙○○自七十餘年間起，在渠位於○○○○區○○○路○○○巷○○號○樓住處經營「00000000」，收取費用招攬國小學童從事○○○○，並安排至各地○○○○。詎乙○○明知渠所招收男童甲１（代號00000000號，00年00月生，真實姓名年籍資料均詳卷內之真實姓名對照表，下稱甲１）未滿十四歲，竟分別於如附表所示之時間（起訴書就附表編號四犯罪時間誤載為九十年十月五日），利用其他學童先行下課離開之際，未經甲１同意，在上址以違反甲１意願之方法，令甲１趴在該處沙發上不得亂動，甲１因年幼無知，恐該處上方裝有攝影設備將遭人發現而心生畏懼，致使甲１不敢抗拒，乙○○便以衛生紙、膠帶、枕頭等物矇住甲１眼睛，將甲１所穿著之褲子脫下，並以凡士林塗抹於甲１肛門作為潤滑之用，將生殖器官插入甲１之肛門而為性交四次得逞。嗣經甲１之母發覺有異，追問甲１實情，而悉上情。
三、案經甲１訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由原審囑託台北市○○醫院鑑定被告之性心理狀態是否正常？理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
二、被告乙○○之辯護人為被告主張被害人（即告訴人）甲１之說詞雖為傳聞，但同意引為證據等語，本院審酌該證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有上揭時、地以凡士林塗抹於甲１肛門作為潤滑之用，惟矢口否認有強制性交既遂之犯行，辯稱：當時我以為我有插入，但實際上他屁股夾的緊，事實上是沒有插入，我是承認我有這個動作，但我事實上沒有插入云云。
二、經查：㈠被告於警詢、偵查中均自白：伊有將性器官插入告訴人肛門
內，但沒有射精云云，核與告訴人甲１於警詢時指述：「（朱老師的性器官有無插入你的體內？）有。（哪裡？插入哪裡？）屁股。（就是弄你哪裡？）屁股」等語（見原審卷第95頁）相符，應堪採信。
㈡被告雖於法院審理時改辯稱：當時我以為我有插入，但實際
上他屁股夾的緊，事實上是沒有插入，我是承認我有這個動作，但我事實上沒有插入云云。然被告為成年人，且前於八十二年間即因犯強制猥褻罪，經臺灣臺北地方法院以八十三年度易字第一五二六號判決判處有期徒刑三年，嗣經本院以八十三年度上訴字第二八四七號判決撤銷改判為有期徒刑一年六月，再經最高法院以八十三年度臺上字第五七五一號裁判上訴駁回確定，此有本院被告前案記錄表附卷可稽，自應對人體構造、性器官交媾等情知之甚明，且觀諸本案事前被告復均以凡士林塗抹於甲１肛門處作為潤滑之用，其目標顯然明確，又豈會有誤認「未插入」而為「插入」之可能，是被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈢告訴人甲１雖於警詢後段指稱：「我把屁股夾緊，被告沒有
弄進去」云云，然此與告訴人甲１前稱被告有以性器官插入屁股等情不符，而經原審勘驗上開警詢錄影帶及錄音帶，就警詢前半段與錄影帶相同，但就後半段只有錄音帶的部分，且後半段筆錄告訴人甲１以唸稿方式陳述，此部分業據檢察官當庭提出質疑，則後半段警詢筆錄僅有錄音帶，且照稿念，其證據力自較已進行連續錄影部分薄弱。況徵以告訴人甲１於警詢前段係供稱：「‧‧‧朱老師趁他們練唱時，就跟我講說，會用力一點，會痛喔，他就把我褲子脫下來‧‧‧」、「（你屁股有沒有東西跑進去？）有。（你不是說你好像要上大便一樣他擠出來是不是？）對」等語（見原審卷第81頁、第94至95頁），顯已明確表達被告之目的確在性侵害告訴人甲１肛門，及肛門確有異物侵入之事實，嗣告訴人甲１雖於警詢後段照稿翻供：「我把屁股夾緊，被告沒有弄進去」云云，惟此或可能為被告以衛生紙、膠帶、枕頭等物矇住甲１眼睛，告訴人甲１無法確認被告係以性器官插入，致警詢後段不敢率而指認。但本院仍得依被告曾稱「會用力一點，會痛喔」、復以凡士林塗抹於甲１肛門作為潤滑之用、告訴人甲１確有感覺異物侵入肛門內、及被告於警、偵訊中均自白伊有將性器官插入告訴人甲１肛門內等客觀事證，認定本件犯罪已屬既遂。
㈣告訴人甲１於案發後至0000000醫院驗傷結果，認肛
門處並無明顯外傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份附卷可稽，然稽核肛門擴約肌本供人體糞便排放，而可張開、閉鎖，且被告復以凡士林塗抹於甲１肛門作為潤滑之用，若無強行硬衝而行插入，本不易造成撕裂流血。況被告於九十年十月三日最後一次對告訴人甲１為強制性交犯行，至告訴人甲１於九十年十月十九日前往○○○○○醫院驗傷，已時隔十六天，縱曾受有輕微之撕裂傷痕亦難以驗出，故此尚不足為被告有利之認定。
㈤又被告並非「智能障礙者」，且目前無任何客觀資料顯示被
告於本案犯行期間罹患足以扭曲被告現實判斷力之精神疾病或陷於意識障礙，故目前並無理由認為被告犯行時之精神狀態已達精神耗弱或心神喪失等情，此有臺北市○○醫院九十六年十月三十一日○○○○字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之精神鑑定報告書一份附卷可按，而本院復審酌被告獨留告訴人甲１在房間內而為強制性交、事前對告訴人甲１稱「會用力一點，會痛喔」、及以衛生紙、膠帶、枕頭等物矇住告訴人甲１眼睛、以凡士林塗抹於甲１肛門作為潤滑之用等各情，足認被告行為時之精神狀態正常，於行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。
㈥另依告訴人甲１於警詢時供稱：「（共發生幾次？）四次。
‧‧‧第一次是九月五日以後的每一個星期三。‧‧‧最後一次是十月三日」等語（見原審卷第92頁），核與被告於本院審理時供稱：「我承認有這件事，有四次‧‧‧時間都是在下課後，他都是禮拜三來上課，都是在他下課後做的。‧‧‧我確定都是禮拜三」等語（見本院九十七年三月十一日審判程序筆錄）相符，足認本件犯罪時間分別為九十年九月十二日、十九日、二十六日及十月三日（如附表所示），起訴書及原審判決附表編號四所載犯罪時間為九十年十月五日（星期五），應係誤載，附此敘明。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委不足採。本案事證明確，被告對於未滿十四歲之男子，先後四次以違反其意願之方法而為性交之犯行，俱堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公
布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
⒈被告行為時之修正前刑法第10條第 5項規定為：「稱性交
者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正後第10條第 5款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，是修正前之規定性交範圍較小（不包括接合行為），修正後之規定性交範圍較大（包括接合行為），然本案被告之前開犯行，無論依修正前或修正後之規定均屬性交行為，是修正後之新法無較有利之情形。
⒉修正後刑法已刪除第56條連續犯以一罪論並加重其刑二分
之一之規定，被告所為四次犯行，依新法規定即應數罪併罰，是以修正前之規定對被告較為有利。
⒊刑法第 222條加重強制性交罪之法定本刑，則從修正前「
處無期徒刑或七年以上有期徒刑」之規定，修正為「處七年以上有期徒刑」，自以修正後規定有利於被告。
⒋修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，依左列各款定其應執行者」，其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第51條第 5款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於被告。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，被告所為如事實欄所
示四次犯行，若依舊法，應論以95年7月1日修正施行前之刑法第56條、第222條第1項第2款之對未滿十四歲之男子為強制性交罪一罪；若依新法，則應論以95年7月1日修正施行後刑法第222條第1項第 2款之對未滿十四歲之男子為強制性交罪、四罪，惟因依95年7月1日修正施行前刑法第222條最重可量處無期徒刑，是綜合比較後，仍以95年7月
1 日修正施行後之規定，對被告較為有利，應整體適用修正後之規定論斷。
㈡查告訴人甲１係00年 0月出生，被行為時為未滿14歲之男童
，被告對告訴人甲１以違反其意願之方法，而為性交行為，核被告如附表所示犯罪時間之各次所為，均係犯修正後刑法第222條第1項第 2款之對於未滿14歲之男子，以違反其意願之方法而為性交罪。其先後四次行為，因修法後刪除連續犯規定，應予分論併罰。再被告之犯罪時間雖在96年 4月24日之前，但因渠所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第 3條第1項第15款之情形，復無該條例第6條所定例外予以減刑之情形，依法不得減刑。又兒童及少年福利法第70條第 1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，惟被告所犯之刑法第222條第1項第 2款之罪，係就被害人之年齡（未滿十四歲）所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第 1項但書規定，自不得加重其刑，均併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴附表編號四所示犯罪時間，應為九十年十月三日，而起訴書誤載為九十年十月五日，原審判決未予審酌更正，於法即有未合；⑵被告所為四次強制性交犯行均已既遂，原審判決認仍屬未遂，亦有違誤，被告上訴意旨認原審判決量刑過重，雖為無理由，惟檢察官上訴意旨執上開㈡之事由指摘原審判決不當，則為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告前已有強制猥褻之前科素行、告訴人於本案案發時僅九歲有餘，為身、心尚未發展完全之兒童，被告竟因一己私慾而先後四次對告訴人為上開犯行，造成告訴人身、心無法彌補之重大創傷，並斟酌被告犯罪目的、手段暨犯罪後尚能坦承部分犯行等一切情狀，就被告所犯上開四犯行各量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑十二年，以示懲儆。
五、按被告行為後，刑法第91條之 1關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第 2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（ 按此部分因與罪刑無關，不必與前揭刑法第56條、第222條第1項第 2款、第51條第5款等修正為綜合比較 ）。按被告行為時即修正前刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第
229 條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」；而修正後刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第 2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之 1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第 6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。
從而，本件應依修正前第91條之 1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。查本案經原審依修正前刑法第91條之 1第1項之規定囑請臺北市○○○○醫院就被告有無施以治療之必要為鑑定，經該院松德院區鑑定後認：修正前刑法第91條之1規定之治療處分係「於刑之執行前為之」，然「多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前一年至二年之治療最具成效」，致該條文已依「矯治應以獄中強制診療（輔導或治療）或社區身心治療輔導教育程序為主，若二者之治療或輔導教育仍不足矯正行為人偏差心理時，再施以保安處分」之方向修正，為求治療成效，鑑定人認為被告應於出獄前一至二年內接受輔導或治療等語，有臺北市○○○○醫院九十六年十月三十一日北市醫松字第○○○○○○○○○○○號函暨所附之精神鑑定報告書一份附卷可按，矧該鑑定報告書既已認被告有接受治療之必要，雖對治療時間點有不同之建議，然被告究應於何時接受治療，仍應適用法律之規定，而本院參酌被告於上開鑑定過程中坦承其於82年9月犯雞姦（按刑法於88年4月21日修正前，此僅構成強制猥褻罪），被判處有期徒刑1年6月（即事實欄一所載前科記錄），鑑定人因認被告為一「男同性戀者」之「戀童癖」者，是被告前於82年間因犯相同之犯行，業經以強制猥褻罪判處罪刑，並執行完畢後，此次復再度為之，足認被告對此類性衝動無法自抑，亦難保無再犯之虞，基於法秩序之維護、再犯預防及有利於被告身心治療等一般預防及特別預防之目的考量，就其所觸犯上開四罪，認均有諭令被告入相當處所施以治療之必要，爰並依上揭規定，均諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，以矯正其偏差之性侵害心理及行為。又本案因同一原因宣告多數強制治療，故並定執行其一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第51條第5款、修正前刑法第91條之1第1項、第 2項、保安處分執行法第4條之1第1項第8款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李家敏中 華 民 國 97 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│ 時 間 │├──┼───────────────────────┤│ 一 │九十年九月十二日二十時至二十一時間之某時許 │├──┼───────────────────────┤│ 二 │九十年九月十九日二十時至二十一時間之某時許 │├──┼───────────────────────┤│ 三 │九十年九月二十六日二十時至二十一時間之某時許 │├──┼───────────────────────┤│ 四 │九十年十月三日二十時至二十一時間之某時許 │└──┴───────────────────────┘