臺灣高等法院刑事判決
97年度上訴字第4932號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上2 人共同選任辯護人 黃俊六律師上列上訴人等因被告等家暴傷害致死等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2101號，中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8544、10834號；併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分撤銷。
乙○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○為廖○○（為民國00年00月出生之女童，年籍詳卷）父親，與其中國大陸籍之配偶即廖○○之母親甲○○（已經原審為無罪之諭知，檢察官不服提起上訴，本院認檢察官之上訴為無理由，詳後）、廖○○一同居住於臺北縣○○鄉○○路00號2 樓，彼此具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。緣於96年4 月13日晚間某時至翌日凌晨1 時許間，廖○○因故哭鬧，乙○○適逢工作不順，心情鬱悶，情緒不佳，頓萌以傷害身體之方式，教訓廖○○以收嚇阻之效，其在主觀上雖無意致廖○○於死，惟在一般客觀上應能預見如附表所示之竹耙質地堅硬，加以廖○○當時年僅2 歲餘，且長期營養不良而體弱，無法承受竹耙之重擊，且如以竹耙持續重力毆擊廖○○之身體，廖○○因疼痛而閃躲、轉動身體，易致竹耙擊中廖○○之頭部等重要部位，造成缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，繼而引發多重器官衰竭而死亡之結果，猶基於傷害之犯意，在上開住處，持如附表所示之竹耙1 支持續重力毆打廖○○之手、腳、陰部、背部等處（上開廖○○身體各處之原本即有陳舊傷痕，並無證據顯示上開廖○○身體各處之陳舊傷痕，係乙○○於本案以如附表所示之竹耙持續重力毆打所造成），廖○○因疼痛而閃躲、轉動身體，致其頭部亦遭該竹耙擊中，進而昏厥。乙○○察覺有異，乃緊急報警，但擔心上開虐童犯行曝光，乃佯稱廖○○係吃東西噎到而昏厥；廖○○雖經送至財團法人長庚紀念醫院林口分院急救，但仍因缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，經長期呼吸器支持治療，繼而引發多重器官衰竭，延至96年9 月15日下午7 時5 分許傷重不治而死亡。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請及臺北縣政府訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官相驗後自動檢舉偵查移送併案審理。
理 由
壹、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之以下各該於審判外作成之供述證據及文書證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未就上開各該證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用於審判外作成之各該供述證據及文書證據，其證據能力均無疑義，均得作為本案證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對其於上開時、地，因適逢工作不順，心情鬱悶，情緒不佳，有以竹耙毆打女兒廖○○，及廖○○於96年9 月15日死亡之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何傷害致人於死之犯行，辯稱：其確有於上開時、地以如附表所示之竹耙毆打小孩，但結果不是其所能預料，因廖○○當時一直吵鬧不停，其方以竹耙輕輕敲打廖○○之手臂二下，孰料廖○○越哭越大聲，哭一哭後即昏厥倒地，其有把廖○○扶起來拍背，但廖○○此次不像以往自己會甦醒過來，其才以為廖○○是被東西噎到，就趕快打電話叫救護車將小孩送醫，小孩之死因與其毆打小孩無關云云。辯護人則為被告辯以：法務部法醫研究所之鑑定報告書中於解剖觀察結果欄，對於廖童頭部係記載：「……頭皮無開放性外傷，頭皮翻開，頭皮下無瘀傷，顱骨無骨折，打開顱骨硬腦膜外側與骨膜緊密粘連，內側與腦組織粘粘……」，既然廖童頭部並無開放性外傷，頭皮翻開，頭皮下也無瘀傷，顱骨也無骨折，如何判斷廖童受有頭部外傷，且係何處、受到何種外傷，該鑑定報告書顯然並未有具體之說明，故廖童傷害致死之結果應與被告乙○○之傷害行為並無因果關係，且非被告乙○○所能預見。依財團法人長庚醫院林口分院96年5 月31日（96）長庚院法字第0461號函所載：「……病患到院時受傷之身體部位廣泛，但均為舊傷疤，就醫學而言，可能之造成原因為跌倒、掐傷或菸蒂燙傷，而左腳大腳趾脫落部分，據病患家屬敘述，係病患受傷後由其家屬所拔除，……另就醫學而言，造成病患昏迷之主因並不易判斷，但依其有腦血腫、且蜘蛛膜下及視網膜皆有出血等現象研判，「搖晃嬰兒症候群」（惟罹該症之病患年齡多在
1 歲以下，與廖童年齡較不符合）或其他原因如心跳停止（如窒息、心律不整或極度營養不良）及腦部缺氧缺血等均為可能之原因」等情，則提及廖童身體雖有瘀傷，但均屬舊傷疤，並非案發當日所造成之新傷痕，且研判廖童頭部並未遭受重大外力擊打，足見廖童之昏迷並非被告乙○○之毆打所致，其昏迷可能與「搖晃嬰兒症候群」有關；又於廖童於96年
9 月15日病情忽然加劇惡化至不治，然於先前幾天，負責治療之醫師曾告知家屬稱廖童病情恢復之情形良好，是辯護人懷疑廖童之死亡可能與醫院之醫療疏失有關云云。
二、經查：
（一）被害人廖○○（為00年00月出生之女童）係被告乙○○與中國大陸籍之甲○○所生之女，一同居住於臺北縣○○鄉○○路00號
2 樓，彼此具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。緣於96年4 月13日晚間某時至翌日凌晨1 時許間，廖○○因故哭鬧，被告乙○○適逢工作不順，心情鬱悶，情緒不佳，遂持如附表所示之竹耙1 支毆打廖○○，廖○○昏厥後，乙○○即報警稱廖○○吃東西噎到，並將廖○○送醫急救，但廖○○仍因缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血，多重器官衰竭，於96年9 月15日下午7時5 分許死亡等事實，為被告乙○○所坦承（原審卷第54、55、105 、128 、131 、188頁；本院卷第56頁反面、第57頁），並有廖○○戶籍資料（96年度偵字第8544 號卷第39頁）、財團法人長庚紀念醫院林口分院入院記錄（同上卷第128 至129 頁、第140 至
142 頁）、診斷證明書（同上卷第130 頁）、急診病歷（同上卷第131 頁）、急診護理記錄（同上卷第132 至133頁）、醫囑單（同上卷第134 、138 至139 頁）、住院診療計畫書（同上卷第135 頁）、住院通知單（同上卷第13
6 頁）、病程記錄（同上卷第143 至146 頁）、死亡證明書（相驗卷第5 頁）、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書（相驗卷第62、408 、412 頁）、檢驗報告書（相驗卷第63至68頁）、相驗照片（相驗卷第76至85頁）、板橋國泰醫院病歷資料（相驗卷第99至392 頁）、臺北縣政府警察局97年1 月21日北縣警勤字第0970008237號函暨所附勤務指揮中心受理各類案件記錄單（原審卷第144 、14
5 頁）各1 份在卷可稽，及扣案如附表所示之竹耙1 支可資佐證，自屬真實。
（二）被告乙○○於原審審理時坦稱：「96年4月14日那天，我前一天晚上有喝酒，應該是下班後5點多有喝酒，廖○○一關燈就開始哭鬧，我們都是睡在一起，我就在我的房間打她，我在打她時，她會閃躲，我打她手、腳，她可能有轉動，打到陰部、背部……」等語（原審卷第188頁。上開廖○○身體各處之傷痕經財團法人長庚紀念醫院林口分院檢視結果，認多係舊傷痕，並無證據顯示上開廖○○身體各處之傷痕係被告乙○○於案發當日以如附表所示之竹耙持續重力毆打所造成之新傷）。參以被告乙○○亦自承打廖○○之過程，廖○○仍一直不斷哭鬧（96年度偵字第8544號卷第79頁），非無任何反應，以及如附表所示竹耙上之裂痕，係其打廖○○所致（95年度偵字第8544號卷第16頁）等節，足見被告乙○○打廖○○時，施加之力道顯然非輕。徵以被告乙○○坦承廖○○遭其持竹耙敲打後，即越哭越大聲，後來便昏厥倒地云云，足見廖○○乃因不堪受被告乙○○持竹耙猛力重擊，方越哭越大聲直至昏厥至明。竹耙質地堅硬，成人猶不堪受此器物敲擊，遑論僅二歲餘之幼童，衡情若被告乙○○僅意要薄懲廖○○，何以竟持用此勢將傷人甚重之器物朝廖○○下手？即此被告乙○○於原審及本院辯稱：其僅是輕輕敲打廖○○手臂二下云云（原審卷第188 頁、本院卷第124 頁反面），無非卸責之詞，委無足採。又查被告乙○○因適逢工作不順，心情鬱悶，情緒不佳，因遷怒廖○○哭鬧不停，乃親持竹耙猛力重擊之以示教訓，其在教訓過程全程在場，且衡情其於怒氣難消之餘，殊不能容任廖○○飲食，是其當明知廖○○昏厥與噎到無關，逕向警方佯稱廖○○因噎到而昏厥云云，由此得知被告乙○○故意向警方謊稱廖○○因噎到而昏厥，無非係要掩飾其虐童之犯行曝光，應無疑義。
（三）被告乙○○固另辯稱：其並未打到廖○○頭部云云（原審卷第
188 頁）；惟查廖○○死亡後，經法醫人員解剖結果，發現廖○○「㈠腦缺氧後廣泛壞死，長期呼吸器支持治療，約5個月。㈡肺炎。㈢多重器官衰竭」，復經鑑定結果，認「死者廖○○，……因遭父親施暴造成頭部外傷而腦死，終因長期呼吸器支持治療繼發多重器官衰竭死亡，死亡方式為他殺」，此分別有法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101431號解剖報告書（相驗卷第397 至399 頁）及該所（96）醫鑑字第0961101431號鑑定報告書（相驗卷第400 至405頁）各1 份附卷可證；嗣法務部法醫研究所並以97年3 月21日法醫理字第0970000455號函進一步解釋：「造成本案死者廖○○死亡主要原因應為頭部外傷所致腦死，依據現代醫學共識及相關法令規定，腦死即可資以為死亡判定之依據。循環、呼吸、及代謝器官廣泛衰竭及感染為腦死後續之過程，屬於死亡過程中由腦死定義轉為心臟死或呼吸死結果之機轉，不是造成廖○○死亡之主要原因。……」、「……當時死者所發生情況並不完全符合嬰兒搖晃症候群之診斷要件」、「本案死者死亡距案發時間約達5 個月，因此相關體表外傷已隨時間消失，僅殘留內部腦死變化及其後繼器官衰竭及感染。鑑定結果係綜合相驗卷內所載事發經過，及長庚、國泰病歷紀錄併解剖發現所為，非僅依憑解剖發現」（原審卷第147 頁）；復參以被告乙○○自承：其打廖○○時，廖○○有閃躲、轉動身體等情（原審卷第188頁），以及廖○○於送抵財團法人長庚紀念醫院林口分院當日（即96年4月14日）所實施之緊急電腦斷層掃描發現有缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血，隨後照會眼科檢查則發現有視網膜出血，有財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之廖○○出院病歷摘要（相驗卷第235至242頁）、該院96年5月31日（96）長庚院法字第0461號函（96年度偵字第8544號卷第118頁）可稽，堪認廖○○於遭被告乙○○持如附表所示之竹耙持續重力毆打時，因疼痛而閃躲、轉動身體，致其頭部亦遭該竹耙擊中，進而昏厥，送醫後因缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，經長期呼吸器支持治療，繼而引發多重器官衰竭而死亡，顯見廖○○之死亡與被告乙○○之前揭傷害行為二者間具有相當因果關係。
彰彰甚明。被告乙○○辯稱：其並未打到廖○○頭部云云，顯與上開各項證據所證情節不符，自無足採。至辯護人雖另辯以：法務部法醫研究所之鑑定報告書中於解剖觀察結果欄，對於廖童頭部係記載：「……頭皮無開放性外傷，頭皮翻開，頭皮下無瘀傷，顱骨無骨折，打開顱骨硬腦膜外側與骨膜緊密粘連，內側與腦組織粘粘……」，既然廖童頭部並無開放性外傷，頭皮翻開，頭皮下也無瘀傷，顱骨也無骨折，如何判斷廖童受有頭部外傷，且係何處、受到何種外傷，該鑑定報告書顯然並未有具體之說明，故廖童傷害致死之結果應與被告乙○○之傷害行為並無因果關係云云；然查廖○○死亡距案發時間約達5個月，因此相關體表外傷已隨時間消失，僅殘留內部腦死變化及其後繼器官衰竭及感染，法務部法醫研究所鑑定結果係綜合相驗卷內所載事發經過，及長庚、國泰病歷紀錄併解剖發現所為，非僅依憑解剖發現等情，此業據法務部法醫研究所以97 年3月21日法醫理字第0970000455號函釋明確，業如前述，自難僅以廖○○距案發時約5個月死亡後，於法醫師進行解剖時並未發現頭部外傷，即遽為被告有利之認定。是辯護人上開所辯，亦無足採。
（四）被告乙○○另辯稱廖○○係死於「嬰兒搖晃症」云云，其於原審復提出其兒子經核磁共振影像檢查，發現左側顳葉處有蜘蛛膜囊腫，廖○○可能也有相同情形之論點，以佐此部分辯解；而其辯護人於本院亦辯以：依財團法人長庚醫院林口分院96年5月31日（96）長庚院法字第0461號函所載：
「……病患到院時受傷之身體部位廣泛，但均為舊傷疤，就醫學而言，可能之造成原因為跌倒、掐傷或菸蒂燙傷，而左腳大腳趾脫落部分，據病患家屬敘述，係病患受傷後由其家屬所拔除，……另就醫學而言，造成病患昏迷之主因並不易判斷，但依其有腦血腫、且蜘蛛膜下及視網膜皆有出血等現象研判，「搖晃嬰兒症候群」（惟罹該症之病患年齡多在1歲以下，與廖童年齡較不符合）或其他原因如心跳停止（如窒息、心律不整或極度營養不良）及腦部缺氧缺血等均為可能之原因」等情，雖提及廖童身體有瘀傷，但均屬舊傷疤，並非案發當日所造成之新傷痕，且研判廖童頭部並未遭受重大外力擊打，足見廖童之昏迷並非被告乙○○之毆打所致，其昏迷可能與「搖晃嬰兒症候群」有關云云。惟其等上開所辯，顯與前揭法務部法醫研究所鑑定報告之結論相牴觸，且依財團法人長庚醫院林口分院96年
5 月31日（96）長庚院法字第0461號函所示，該院固覆稱造成廖○○昏迷之主因不能排除「搖晃嬰兒症候群」或其他原因如心跳停止（如窒息、心律不整或極度營養不良）及腦部缺氧缺血等任何可能，但亦表示：「罹該症之病患年齡多在1 歲以下，與廖童年齡較不符合」，此部分見解，核與法務部法醫研究所97年3 月21日法醫理字第0970000455號函所示：「……當時死者所發生情況並不完全符合嬰兒搖晃症候群之診斷要件」乙情吻合；再者，財團法人長庚紀念醫院林口分院97年1 月28日（97）長庚院法字第0056號函亦明確表示：「……蜘蛛膜囊腫係先天性長於蜘蛛膜下腔、充滿液體之囊腫，且好發於中顱窩，常見之臨床症狀為頭痛或癲癇症狀，但大多數人並無症狀，而係因其它因素接受腦部影像學檢查始發現；而目前醫學上並無證據顯示，若兄妹一人有此情形，另一人亦會出現。另就醫學而言，該病症與『搖晃嬰兒症候群』並無關連」（原審卷第14
6 頁），是被告乙○○主張其兒子經核磁共振影像檢查，發現左側顳葉處有蜘蛛膜囊腫云云，自難據以認定廖○○之死亡與「搖晃嬰兒症候群」有關。至財團法人長庚紀念醫院林口分院96年8 月29日（96）長庚院法字第0786號函雖提及：「……經評估後診斷其為嬰兒搖晃症候群」云云（原審卷第81頁），然此部分說明，與前揭財團法人長庚醫院林口分院96年5 月31日（96）長庚院法字第0461號函所示內容不盡相符，亦與上開法務部法醫研究所之鑑定意見及該所97年3 月21日法醫理字第0970000455號函所示內容相牴觸，衡諸原審法院僅針對「搖晃嬰兒症候群」該項評估函詢（原審卷第77頁），則財團法人長庚紀念醫院林口分院以96年8 月29日（96）長庚院法字第0786號函單就此項可能性回答，實屬事理之常，再對照該院前揭歷次函文，可知該院上開96年8 月29日（96）長庚院法字第0786號函覆內容，當有語意上之疏漏；又財團法人長庚紀念醫院林口分院98年1 月19日（97）長庚院法字第1136號函雖亦覆稱：「……病童可能係長期營養不良加上搖晃嬰兒症候群導致其腦損傷而引起痙攣，最後並導致呼吸異常及心跳停止；但就醫學而言，病童以上之臨床發現（電腦斷層掃描檢查、眼底檢查、肌肉酵素）亦有可能係因心肺復甦術所導致」等語（本院卷第95頁），其對於廖○○之死因係推測可能係長期營養不良加上搖晃嬰兒症候群導致其腦損傷而引起痙攣，且並未排除其他施加外力（例如心肺復甦術）之因素所導致，自亦不足遽認廖○○之死亡與「搖晃嬰兒症候群」有關。查廖○○於送抵財團法人長庚紀念醫院林口分院當日（即96年4月14日）所實施之緊急電腦斷層掃描發現有缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血，隨後照會眼科檢查則發現有視網膜出血，有財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之廖○○出院病歷摘要（相驗卷第235至242頁）、該院96年5月31 日（96）長庚院法字第0461號函（96年度偵字第8544號卷第118頁）可稽，法務部法醫研究所並據此事件發生之初最早之影像檢查及臨床發現，認定廖○○係因遭被告乙○○施暴力虐待加害造成頭部外傷而腦死（相驗卷第404頁反面），且廖○○於本件案發當時，其年齡已逾2歲6個月（廖○○係於民國00年00月0日出生），與一般「搖晃嬰兒症候群」發生之年齡不符，益徵造成本件廖○○昏迷、死亡之原因，要與「搖晃嬰兒症候群」無涉。再佐以被告坦承廖○○遭其持竹耙敲擊後便越哭越大聲後來昏厥倒地云云（見本院卷第124頁反面、第127頁反面），足見廖○○越哭越大聲直至昏厥，當與遭其持竹耙敲擊有所關連。足見被告乙○○及其辯護人上開所辯，無非係為掩飾被告乙○○對廖○○施暴虐待之非行，均無足採。
（五）查廖○○為00年00月0日出生之兒童，年紀甚幼，案發時尚未滿3歲，而依卷附照片所示，亦可見其體型甚小。另觀諸中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表所示之就醫紀錄（96年度偵字第8544號卷第116、117頁），可知其時常因病就醫，益徵其身體狀況不佳。被告乙○○身為廖○○之父親，平日皆共同生活，對此自無不知之理。而被告乙○○為發展成熟之成年人，持如附表所示之竹耙1支毆打廖○○，且力道非輕，主觀上雖無致廖○○於死之故意，惟在一般客觀上自應能預見如附表所示之竹耙質地堅硬，加以廖○○年幼且因長期營養不良而體弱，無法承受竹耙之重擊，且如以竹耙持續重力毆擊廖○○之身體，廖○○因疼痛而閃躲、轉動身體，易致竹耙擊中廖○○之頭部等重要部位，造成缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，繼而引發多重器官衰竭而死亡之結果，竟疏未注意，以前述手法持續重力毆打廖○○之手、腳、陰部、背部等處，廖○○因疼痛而閃躲、轉動身體，致其頭部亦遭該竹耙擊中，進而昏厥，終至引起廖○○死亡之加重結果，自難卸免其傷害致人於死之罪責。被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○對廖○○死亡之加重結果並無預見可能性云云，亦顯係飾卸之詞，委無足採。
（六）被告乙○○另具狀請求傳喚證人長庚醫院醫師夏紹軒，以證明廖○○於案發當日身上之傷痕多係舊傷，其昏迷之原因係與其營養不良有關，且並無遭受重大外力擊打之情形。查廖○○到院時受傷之身體部位廣泛，但多係舊傷疤等情，固業據財團法人長庚紀念醫院林口分院以96年5月31日（96）長庚院法字第0461號函覆明確（96年度偵字第8544號卷第118 頁）；然本院認廖○○到院時受傷之身體部位縱屬舊傷疤，亦與其案發時頭部確有遭被告乙○○持如附表所示之竹耙擊中而導致腦死乙節無涉，加之，本院就廖○○昏迷、死亡之原因，已另函詢財團法人長庚紀念醫院林口分院，該院98年1 月19日（97）長庚院法字第1136號函雖亦覆稱：「……病童可能係長期營養不良加上搖晃嬰兒症候群導致其腦損傷而引起痙攣，最後並導致呼吸異常及心跳停止；但就醫學而言，病童以上之臨床發現（電腦斷層掃描檢查、眼底檢查、肌肉酵素）亦有可能係因心肺復甦術所導致」等語（本院卷第95頁），然本院認該院上開函文對於廖○○之死因僅係推測可能係長期營養不良加上搖晃嬰兒症候群導致其腦損傷而引起痙攣，且並未排除其他施加外力（例如心肺復甦術）之因素所導致，實難遽認廖○○之死亡與長期營養不良及「搖晃嬰兒症候群」有關；至財團法人長庚紀念醫院林口分院96年8 月29日（96）長庚院法字第0786號函雖亦提及：「……經評估後診斷其為嬰兒搖晃症候群」云云（原審卷第81頁），本院亦認該函文所示內容與上開法務部法醫研究所之鑑定意見及該所97年3 月21日法醫理字第0970000455號函所示內容相牴觸，且與前揭財團法人長庚醫院林口分院96年5 月31日（96）長庚院法字第0461號函所示內容相較，亦有語意上之疏漏；參以廖○○於送抵送財團法人長庚紀念醫院林口分院當日（即96年4 月14日）所實施之緊急電腦斷層掃描發現有缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血，隨後照會眼科檢查則發現有視網膜出血，有財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之廖○○出院病歷摘要（相驗卷第235 至242頁）、該院96年5 月31日（96）長庚院法字第0461號函（96 年 度偵字第8544號卷第1
18 頁）可稽，法務部法醫研究所並據此事件發生之初最早之影像檢查及臨床發現，認定廖○○係因遭被告乙○○施暴力虐待加害造成頭部外傷而腦死（相驗卷第404 頁反面），且廖○○於本件案發當時，其年齡已逾2 歲6 個月（廖○○係於民國00年00月0日出生），與一般「搖晃嬰兒症候群」發生之年齡不符，均業如前述，足見造成本件廖○○昏迷、死亡之原因，係廖○○頭部遭被告乙○○所持之竹耙擊中，進而昏厥，送醫後因缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，經長期呼吸器支持治療，繼而引發多重器官衰竭而死亡，要與營養不良或「搖晃嬰兒症候群」無涉。此部分待證事實已臻明確，本院因認並無再予傳喚證人夏紹軒到庭說明之必要。
（七）被告乙○○復請求傳喚證人即長庚醫院醫師王建榮、國泰醫院醫師林上勛、黃秀群，以證明廖○○於死亡前1星期病情尚稱穩定，醫師於前數日尚且對家屬陳稱廖○○之復原情形良好云云，然於96年9 月15日中午自板橋國泰醫院轉送長庚醫院林口分院由王建榮醫師急救時，經照X 光片已不見廖○○之肺部，廖○○嗣因急性肺部衰竭而死亡，國泰醫院醫師於廖○○死亡前應有醫療疏失責任；並請求將廖○○之死因再送交行政院衛生署及國外具有權威之醫學機構進行鑑定云云。惟查，關於廖○○進入板橋國泰醫院時之病情、自入院至死亡病情之變化及該院所採取之醫療作為，業據板橋國泰醫院以97年11月24日板國字第097112401號函覆：「廖○○於96年9月份（於板橋國泰醫院）住院期間呈深度昏迷狀況，昏迷指數為最低之3分，須不間斷呼吸器使用以維持生命徵象。腦下垂體功能不足，需荷爾蒙補充，無復原之可能，自9月9日起有頻繁之血氧不穩情況，經檢查後發現有右下肺葉肺炎合併代謝性酸中毒，併有嚴重之感染，故自9月10日起給予抗生素治療，情況於2日後僅稍有改善，其後持續施打抗生素，但病童狀況於9月15日凌晨3時惡化，開始有頻繁發紺，並自同日10時起有低血壓之情形，疑似為敗血性休克，故於同日11時30分轉至林口長庚醫院兒童加護病房治療。……廖童自96年6月25日起入住本院，本院依必要之醫療處置，包括呼吸器支持、體溫維持、內分泌藥物補充、體液與電解質補充、感染控制等，於9月15日狀況惡化時轉至林口長庚醫院兒童加護病房繼續治療」等語明確（本院卷第85頁），嗣該院並以97年11月28日板國字第097112801號函覆：「廖○○急性肺部衰竭之原因為細菌性肺炎」（本院卷第88頁），並檢附廖○○96年9月14日之X光片（外放於信封袋內）及臨床微生物檢驗報告單1紙（本院卷第89頁）供本院參酌。足見辯護人所稱廖○○之復原情形良好云云，應非實在。退而言之，縱負責醫治廖○○之主治醫師曾對伊家屬告稱廖○○之復原情形良好云云，應僅係之身為醫護人員安慰病患家屬之慣常話語，不得過度放大渲染之。再者，造成本件廖○○昏迷、死亡之原因，係廖○○頭部遭被告乙○○所持之竹耙擊中，進而昏厥，送醫後因缺氧缺血性腦病變併蜘蛛膜下出血、頭部外傷而腦死，經長期呼吸器支持治療，繼而引發多重器官衰竭而死亡，而循環、呼吸、及代謝器官廣泛衰竭及感染為腦死後續之過程，屬於死亡過程中由腦死定義轉為心臟死或呼吸死結果之機轉，不是造成廖○○死亡之主要原因，此業據法務部法醫研究所（96）醫鑑字第0961101431號鑑定報告書及該所97年3月21日法醫理字第0970000455號函予以闡明，業如前述，是廖○○縱因細菌性肺炎造成急性肺部衰竭，亦僅屬廖○○腦死後續之過程，並非造成廖○○死亡之主因，自不足以影響廖○○之死亡與被告乙○○之前揭傷害行為二者間具有相當因果關係之認定。此部分待證事實亦已明確，本院認亦無再予傳喚證人王建榮、林上勛、黃秀群，及將廖○○之死因再送交行政院衛生署及國外具有權威之醫學機構進行鑑定之必要。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果即死亡結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件（最高法院96年度臺上字第6924號判決要旨參照）。被告乙○○傷害廖○○，致發生超越其犯意之死亡結果，且其傷害行為與死亡結果間具有相當因果關係，核其所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪。因被告乙○○為廖○○之父親，彼此具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告乙○○對廖○○實施上開不法侵害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。檢察官起訴時，雖謂被告係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪；然於原審審理期間，廖○○已生死亡之結果，並經檢察官移送併案審理及更正應適用之法條（原審卷第10
5 頁），原審及本院復給予被告乙○○充分行使防禦權之機會。因被告乙○○所犯傷害致人於死罪，屬結果加重犯之一種，其所為傷害致人於死犯行，與檢察官起訴之犯罪事實，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究（最高法院41年度臺上字第113 號判例要旨參照）。被告乙○○為成年人，而被害人廖○○為00年00月出生，為未滿12歲之兒童，此有其等之年籍資料在卷足憑。被告乙○○故意對廖○○犯本罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項，加重其刑至2分之1，惟法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就法定刑有期徒刑部分加重其刑。
四、原審就被告乙○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分予以論科，固非無見。惟查，廖○○到院時受傷之身體部位廣泛，原即有陳舊傷疤等情，此業據財團法人長庚紀念醫院林口分院以96年5 月31日（96）長庚院法字第0461號函覆明確（96年度偵字第8544號卷第118 頁），且本件並無證據顯示廖○○之手、腳、陰部、背部等處之傷痕係被告乙○○於案發當日以如附表所示之竹耙持續重力毆打所造成之新傷，則廖○○上開身體各部位之陳舊傷勢自與被告乙○○本件「傷害致人於死」之「傷害」犯行無涉，乃原判決竟以廖○○在有尿布隔絕之情形下，其陰部仍造成瘀傷為由，據以認定被告乙○○於本件案發當日毆打廖○○時，施加之力道顯然非輕，並進而認定被告乙○○對其毆打廖○○成傷之傷害行為知之甚稔（原判決理由
一、（二）參照），其認定事實所憑之證據與卷存證據不相適合，自有未洽。被告乙○○上訴意旨否認傷害致人於死之犯行，及檢察官上訴意旨以原判決未審酌被告乙○○自95年起即長期對廖○○施暴，復一再以「搖晃嬰兒症候群」狡辯卸責，毫無悔意，原審僅量處有期徒刑12年，尚屬輕縱云云，雖均無理由；然原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於乙○○成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告乙○○雖無犯罪前科紀錄，但身為廖○○之父親，本應付出愛心，細心照料，卻因自己心情不佳，即對未滿3 歲之幼童任意施加暴力，並致其死亡，所生危害甚重，且犯後飾詞卸責，未見悔悟之心，復佐以邇來虐童致死事件頻傳，造成社會普遍籠罩不安之氛圍，暨其犯罪之動機、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第
2 項所示之刑。扣案如附表所示之竹耙1 支，為被告乙○○所有持以毆打廖○○致其死亡之物，業經其供承在卷（96年度偵字第8544號卷第16頁；原審卷第187 頁），自係被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定予以沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與其配偶即被告甲○○，分別基於傷害人身體之犯意，自95年3月至96年4月13日前某日間，在臺北縣○○鄉○○路00號2樓住處及不詳處所，先後多次毆打廖○○，致廖○○受有多處瘀傷，因認被告乙○○、甲○○此部分所為，均連續犯有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第154條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內（最高法院88年度臺上字第6725號判決要旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認此部分傷害犯行，被告乙○○辯稱：其雖有管教廖○○，但並未致其受傷；被告甲○○則辯稱：廖○○有皮膚炎，有時會自己抓傷，學走路時也會撞到，其並未打廖○○，被告乙○○於管教時會打廖○○，但其會制止等語。
四、經查，檢察官認被告2 人涉犯此部分犯行，無非係以其等之鄰居、親友證稱於該段時間見過廖○○身上有傷為論斷之主要依據。衡酌證人邱志勇（見96年度偵字第8544號卷第65頁）、李阿真（同上卷第66頁）、蕭林月嬌（同上卷第67頁）、駱程煌（同上卷第68頁）、張國安（同上卷第92頁）、廖銀淞（同上卷第101 、102 頁），固均提及見到廖○○身上有傷，然其等亦均證稱未曾見過被告2 人打廖○○等語。是上開證人所見廖○○之傷究係如何而來，非無疑義。而曾照料過廖○○一段時間之證人即被告乙○○之姊廖銀淞另證稱：廖○○有異位性皮膚炎等語（同上卷第101 頁），反與被告甲○○之說法相符。此外，依前揭中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表（同上卷第116 、117 頁）所示，廖○○雖時常因病就醫，但經向醫治廖○○之醫療院所查詢結果，德林診所檢送之診療記錄單（原審卷第33至39頁）記載廖○○係因患有接觸性皮膚炎就診，亦與被告甲○○所辯吻合；另保宜小兒科則覆稱：「傷口範圍、成因及傷口位於背部何處等相關資料，本小兒科查無相關紀錄供參」，有該診所96年7月18日（96）保宜字第0960718001號函暨診療記錄單（原審卷第40至42頁）在卷可憑；又財團法人長庚紀念醫院林口分院96年5月31日（96）長庚院法字第0461號函係表示：「病患到院時之受傷之身體部位廣泛，但均為舊傷疤，……可能之造成原因為跌倒、掐傷或煙蒂燙傷……」（96年度偵字第8544號卷第118頁），均無從認定廖○○之傷勢究係如何造成。兼之，檢察官泛稱被告2人上開傷害犯行屬連續犯，然刑法於95年7月1日後已廢止連續犯之規定，起訴書就被告2人所涉傷害犯行之時、日、處所、態樣、結果，均付之闕如，檢察官之舉證，顯有不足。從而，本案實乏積極證據足認被告乙○○、甲○○此部分傷害犯行。罪既有疑，即應從有利被告2人之認定，而為其等無罪之諭知。
五、原審就被告乙○○、甲○○被訴連續傷害廖○○部分，基於以上之認定，而為其等無罪之諭知，洵屬正確。檢察官上訴意旨猶以證人邱志勇等人證述廖○○自95年起長期遭受被告2人毆打，常出現身體瘀傷及臉部瘀腫嚴重之傷害，足證被告2人對廖○○長期之傷害行為，而指摘原審對被告2人不利之客觀證據未予審酌，似嫌速斷云云，核無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第2項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣 案 物 品 名 稱 數 量 1 竹耙（乳白色） 1 支 附註：扣案竹耙共2 支，另1 支竹耙無積極證據證明與本案犯行有關，復非違禁物，故不予沒收。