臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5040號上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 蔡文玉律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第762號，中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第4121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾犯盜匪等罪，經最高法院於民國（下同）80年5 月24日，以80年度台上字第2208號判決定應執行無期徒刑確定，嗣於93年10月12日假釋出監（不構成累犯），卻仍不知悔改，復因於94年6 月間，在臺北市○○區○○街○○號6 樓「金銀財寶歌廳」內，結識在該歌廳演唱之乙○○，且欲與乙○○成為男女朋友而常常接送之，嗣因與乙○○感情生變，詎甲○○竟即基於恐嚇之犯意，於95年1月9日凌晨0時6分許，使用0000000000號電話撥打乙○○所使用0000000000號電話，揚稱：「我要把妳毀掉，．．．妳不再有大眼睛了，我跟你保證、妳看我有沒有辦法把妳全家毀掉，我是男子漢說話算話」，使乙○○心生畏怖，並危害其安全。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人趙志新、乙○○於警詢時所為證述，既為審判外陳述，為傳聞證據，被告復爭執其證據能力，故證人趙志新、乙○○於警詢之陳述不得作為本案犯罪之證據。次按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第
158 條之3 亦有明文。查證人乙○○於偵查中之證述，因未經具結，依上開說明，其證言，亦不得作為本案犯罪之證據。
二、告訴人所提被告於95年1月9日凌晨0時6分許使用0000000000號電話撥打告訴人所使用0000000000號電話，歷時2 分13秒之電話錄音及其譯文，迭經原審及本院勘驗，其中內容雖有不太清晰處，但無剪接或偽、變造情形，被告亦自承其確有為上開內容之對話，則上開錄音及其譯文自具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認上開犯行辯稱：告訴人說要還我錢，故意激怒我，我才講氣話，但沒有恐嚇意思云云，被告辯護人則以：原審因錄音譯文及告訴人表示聽了會怕而判被告有罪，但本件是乙○○自導自演，請庭上詳查。乙○○在原審也承認是她請別人幫她錄音，是由多通電話剪接變造來的，應無證據能力，鈞院勘驗錄音帶全長只有二分多鐘，顯然係經剪接的，且乙○○都是用刺激言語刻意激怒被告，被告有精神方面疾病，乙○○故意激怒被告講那些氣話，縱然被告有說那些話也是氣話，之後並無做任何恐嚇行為，且如果乙○○會怕為何之後還讓被告接送及通電話，被告不構成恐嚇犯行。請求諭知被告無罪，如仍認被告有罪，請求諭知被告拘役或罰金之刑云云置辯。
二、經查被告坦承有上揭於95年1月9日凌晨0時6分許，使用0000000000號電話撥打告訴人乙○○所使用0000000000號電話，揚稱：「我要把妳毀掉，．．．妳不再有大眼睛了，我跟你保證、妳看我有沒有辦法把妳全家毀掉，我是男子漢說話算話」之行為，核與證人乙○○於原審審理時所證情節相符（原審卷第262頁、第263頁），並有錄音帶1捲及錄音譯文1紙（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第4121號卷，第33頁）、0000000000號行動電話通聯紀錄1 份（同上偵查卷第39頁）在卷可憑，且本院再次勘驗前揭錄音帶，內容確如上開譯文（本院卷第64頁）無訛，被告及其辯護人對此均無意見，此有本院勘驗筆錄（本院卷第74頁正、背面）附卷可考，益見被告確有上開恐嚇犯行。至被告辯以該錄音帶未錄及告訴人要還錢及刺激被告等語，因該錄音帶迭經原審、本院勘驗均未發現有上開言語，其中有男女對話不清晰部分，因無法辨識，自難遽論告訴人確有說出要還錢及刺激被告等言詞，此不足為被告有利之論據。又查，依上揭對話內容觀之，被告表示要把告訴人及其全家毀掉，並稱告訴人不再有大眼睛，顯然係以加害生命、身體之事通知告訴人，而告訴人亦表示聽了被告的話後感到害怕，所以才決定報警（原審卷第
263 頁正面），被告所為即與刑法恐嚇危害安全罪之要件相當，被告所辯無恐嚇之犯意云云，顯屬諉卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人96之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634 號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
(一)關於罰金刑：刑法第305 條恐嚇危害安全罪，其法定刑有關罰金部分為（銀元）300 元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1條之1之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形；惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
(二)綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第33 條第5款之規定，對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
四、核被告所為係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
五、原審認被告罪行明確，依刑法第2 條第1 項前段、第305條、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條之規定，審酌被告犯罪之動機、目的係因被告欲追求告訴人，嗣感情生變，竟口出惡言，以加害生命、身體之事由恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，實不足取，及其前有盜匪等前科，品性不佳，於犯罪後仍否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑陸月。按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95 年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300 元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900 元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。
」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用修正前刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告，應依該條項之規定諭知如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日之折算標準；又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4日公布，並於96年7月16日施行，而被告犯罪在96年4月24日以前，依該條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一，即有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日之折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，或空言否認，或飾詞圖卸，均不足取，皆為無理由，應予駁回。
六、被告雖聲請傳喚行政院衛生署竹東醫院精神科主治醫生郭明錚證明被告所罹疾病極易遭他人設計激怒誘導而為氣話，實際上並無其意。惟查，被告於95年1月9日為上開恐嚇言語後，嗣於97年8 月28日始至竹東醫院就醫，此有該醫院診斷證明書乙紙（本院卷第41頁）在卷可考，則被告行為時有無罹患前述疾病，及該疾病是否易致被告為恐嚇語言，均無從證明，且本案事證已臻明確，上開聲請復與待證事實無必要關聯，自應予以駁回。
七、公訴意旨另以：被告基於妨害自由之犯意，於94年12月10日凌晨1 時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號4 樓即告訴人乙○○住處樓下，將之強押至車牌號碼不詳之自用小客車內，且在將乙○○載往臺中、嘉義地區之不詳地點的汽車旅館內後，強拍乙○○之裸照3張，迨同年月11日下午1時許，才將之載回上開歌廳，剝奪乙○○之自由約達30小時。被告甲○○復基於恐嚇之犯意，㈠自95年1月9日上開恐嚇電話之後，至95年1 月15日某時止，接續以0000000000電話撥打告訴人乙○○所使用之0000000000號電話恐告訴人乙○○；⑵數日後，待乙○○自上開歌廳下班而搭載其返家途中，將之載往臺北縣深坑鄉某處山區，揚稱：「不許提分手，否則要（對乙○○）毀容、殺（對乙○○）全家」；⑶同年月15日晚間8 時前之某時，透過該歌廳之另一常客趙志新，在該歌廳內，將裝有告訴人乙○○上開裸照之紅包袋交付乙○○，嗣再於同年月16日，電告乙○○，將要持該等照片至該歌廳內散布，而恐嚇乙○○，使乙○○心生畏怖，並危害其安全，因認被告此部分所為係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪及第305條之恐嚇罪嫌。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院52年度台上字第1300號判例意旨足資參照。
(二)公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及告訴人提出之裸照3張為論據。訊據被告固坦承於94年12 月10日凌晨1時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○ 弄○號4樓即乙○○住處樓下，將乙○○載中南部地區至之不詳地點的汽車旅館內並有夜宿旅館，之後才將乙○○載回上開歌廳，惟否認有妨害告訴自由、強拍告訴人裸照及恐嚇告訴人之犯行，辯稱：我有載乙○○去中南部採草莓，有住在外面的旅館，乙○○說她工作疲憊，要到中南部散心，我不清楚我帶她到何處，她也有開車。沒有拍乙○○裸照也沒有不准乙○○離開。我95年1月9日到1月15日打電話給乙○○是談還錢的事。
我從來沒有載她去過台北縣深坑鄉某處山區，也沒有講過要對乙○○毀容、殺她全家的話。94年12 月15日晚間8時前某時有透過趙志新拿紅包袋給乙○○，但是紅包袋裡面是裝錢，而不是裸照。我95年1 月16日有打電話給乙○○，電話中如有提到照片的事，就是95年12月14是庭呈的乙○○照片，而非裸照等語。經查：
⑴依證人即告訴人乙○○於原審審理時所述：94年12月10日當
天凌晨我下班後，回到臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號4樓住家樓下，被告很凶直接將伊強押到車上，被告把我的頭推撞到方向盤，說要把我殺了，還把我的行動電話搶走，一路上一直開車。被告一路上一直說要把我殺了，要把我關起來，帶我到高雄見楊雙伍，並且說要潑我臉鹽酸，把我毀容。
被告最後載我到台中或嘉義的汽車旅館，但地址我不清楚。至汽車旅館後，被告把我強押進去房間，先逼我脫衣服，然後拍我照片，拍完之後拿手銬、腳銬扣住我的手腳，再拍照片等語（原審卷第258頁、第259頁）。惟被告開車載告訴人南下時係行駛高速公路，沿途有經過收費站，且到達汽車旅館後，亦有收費員收費，另外，在回程之路上曾停留在某處之草莓園採草莓，於停留期間被告並替告訴人拍照等情，此為告訴人乙○○所自承（同上卷第259頁、第260頁、第 271頁），果如告訴人所述，被告係違反其意願強押其上車，且一上車即對其施暴，並以加害生命之事由恐嚇，則告訴人豈有在經過高速公路收費站、汽車旅館收費處及有人管理之草莓園時均未呼救之理。其次，被告於翌日係直接開車送告訴人回歌廳上班，且告訴人並未立刻報警等情，亦為告訴人所自承，告訴人既遭被告以手銬、腳銬限制行動自由、強脫衣服拍攝裸照並以言詞恐嚇，依常情於脫離被告之實力支配之下，回復自由後，應立即報警才是，惟告訴人竟未報警，顯與常情相違。再者，94年12月某日證人即告訴人乙○○之兄陳銘祥於發現乙○○未依時到歌廳上班後，曾打電話詢問被告有關乙○○之下落，與被告通話後2、30 分鐘，乙○○有打電話給證人陳銘祥說：「二哥，我現在沒事，回來再說」等情，亦據證人陳銘祥到庭結證無訛（同上卷第313、314頁），顯然告訴人與被告南下期間，並非全然無法與外界聯繫，且被告果有告訴人所述上揭違法行為，告訴人豈有未向其兄陳銘祥求救，反告訴陳銘祥其沒事理，由此可見告訴人所述情節有諸多與常情相違之處，其證言之可信度甚低，自難單憑告訴人之指述為被告論罪之依據。
⑵公訴人雖認被告自95年1月9日上開恐嚇電話之後，至95年 1
月15日某時止，接續以0000000000電話撥打告訴人乙○○所使用之0000000000號電話恐告訴人乙○○，並提出電話通聯紀錄為據。惟依告訴人乙○○所述，其所提出之錄音帶是從手機上面轉錄下來，因為被告打了很多通，且一直重複講，只能確定95年1月9日錄音帶譯文上所載之時間為正確，其他的時間則不清楚（同上卷第276頁），因此，除上揭95年1月
9 日凌晨0時6分許被告以電話恐嚇告訴人之犯行足以認定外，其餘迄95年1 月15日止，被告雖亦有打電話給告訴人，但並無確切證據足證被告亦有恐嚇告訴人之犯行。
⑶公訴人認被告於95年1月9日後數日在臺北縣深坑鄉某處山區
恐嚇告訴人部分，亦僅有告訴人片面指訴，並無其他證據足證告訴人所述與事實相符，亦難單憑告訴人片面之詞，為被告犯罪之論據。
⑷告訴人雖提出裸照3 張（外放，置於偵查卷證物袋內），並
稱被告以該裸照向其恐嚇云云，惟被告則否認該裸照係其所拍攝，且辯稱未持該裸照向告訴人恐嚇等語。經查，依告訴人所提裸照3張觀之，其中1 張雖有1女子之正面照，但臉部及身體均以棉被包覆，僅露出雙眼及手、足腿部位，第2 張雖係1 女子之全裸照片，但因係背向照像機，無法分辨照片中之人係何人，第3 張則僅拍攝到下半身之背面，其餘部位均以棉被包覆，亦無法分辨係何人，且依照片所示場景，並無法判斷拍攝之時間及地點，雖告訴人稱上開照片係被告於94年12月10日強押其至中南部之汽車旅館時所拍攝，惟告訴人所述情節與常情相違，可信度甚低，業如上述，且告訴人向警局告訴被告涉嫌妨害自由及以裸照恐嚇時，並未提出上開照片為證等情，亦據證人即員警魏家訓到庭結證無訛（同上卷第318 頁），是自難單憑告訴人有瑕疵之指述，即認被告有以該3 張裸照恐嚇告訴人之犯行。
⑸綜上所述，依公訴人所提證據，尚難認被告有上開妨害告訴
人自由及恐嚇犯行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。惟因公訴人認上開犯行與上揭論罪科刑部分，有裁判上及實質上1罪之關係，爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 98 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。