臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5098號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李富湧律師被 告 乙○○選任辯護人 鄭庭壽律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第683號，中華民國97年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣林口鄉公所前主任秘書，被告乙○○係該公所工務課監工，均負責林口鄉公所各村監視系統設置工程之採購業務，均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人。丙○○（原名：許天煌）係山多利工程企業有限公司（下稱山多利公司）負責人，辛○○（原名：徐鴻齊）係康納萊科技有限公司（下稱康納萊公司）負責人，柯燈錦係陞豐企業有限公司（下稱陞豐公司）負責人（丙○○、辛○○、柯燈錦另為緩起訴處分）。緣於民國93年11月間，臺北縣林口鄉公所主任秘書即被告甲○○及該公所工務課監工即被告乙○○於辦理該公所發包之○○○鄉○○路口監視系統設置工程」期間，渠二人基於共同圖利丙○○及洩露國防以外秘密之犯意聯絡，明知依政府採購法第34條第1項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密，且不得於開標前洩露底價，竟因被告甲○○與丙○○之前同為青商會之會友，彼此熟識，被告甲○○即指示被告乙○○，由被告乙○○將其所保管應秘密之本件工程預算書及估價單，於公告前即先行交由丙○○修改施工項目及精算底價，丙○○旋即於工程預算書上增刪工程項目及修改底價後交回被告乙○○，並即向康納萊公司負責人辛○○借用康納萊公司之牌照參標，惟本案開標後，卻意外由協葳企業有限公司（下稱協葳公司）以新臺幣（下同）438萬5千元得標。被告乙○○得知協葳公司得標後，即藉口協葳公司未符合招標規範「提供HP頻譜議之測試資料」為由，判定該公司不合格，經該公司負責人庚○○提出異議後，始由被告乙○○以規範不明確，簽請被告甲○○核示退還押標金予協葳公司。嗣被告甲○○、乙○○二人雖明知第2順位之康納萊公司係由丙○○提供「HP頻譜議」及受測，亦明知上開工程為丙○○借牌參標，實際承做者為丙○○，亦未就丙○○及辛○○提供之「HP頻譜議」實際做測試，即決標予康納萊公司，致本案原可由協葳公司以438萬5千元承做，嗣卻由康納萊公司以478萬9千6百元決標承做，圖利丙○○等不法利益41萬4千6百元，並使國庫蒙受同額之損失，因認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可參，又所謂「足以為不利被告事實認定之積極證據」，依據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。再按，貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23日、90年11月7日先後修正公布，85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，亦即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限。且上開所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號、98年度台上字第1139號判決意旨可資參照），是同條例第6條第1項第4款之罪亦應為相同解釋。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯前揭圖利及洩漏國防以外之秘密等罪嫌，無非係以證人丙○○、辛○○、庚○○之證述及卷附○○○鄉○○路口監視系統設置工程發包相關資料、簽呈、工程預算書、估價單等件為其主要論據。惟訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認涉有上揭犯行，被告甲○○辯稱：伊於91年3月至95年2月間擔任林口鄉鄉長陳建財之主任秘書，負責林口鄉公所各課室業務之協調及鄉長交辦事項，於93年2月間，林口鄉公所接獲臺北縣政府公函，檢送各鄉鎮市公所辦理基本建設及設施經費撥款時程表、經費分配及執行明細表，因該補助經費有時程，如未依時提出計畫辦理，該補助經費即無法撥付，到該年度第3季時，有關路口監視器款項之使用計畫仍停留在「規劃中」階段，伊即詢問乙○○何以仍停留在規劃中階段，經乙○○告知因相關設備詢價方面有困難，又不會設計，遲遲無法做成預算書，伊即指示乙○○可先詢價，並請教村長、派出所警員決定監視器之裝設地點、數量，再參考前案資料、上網查詢或請教有施作經驗之廠商決定施工項目、製作預算書及施工規範，因伊與丙○○認識，知道丙○○有在從事監視器之施作工程，所以有跟乙○○說如果向其他廠商詢價問不到，可以去問丙○○，但伊並沒有指示乙○○將預算書交給丙○○修改，或指示乙○○○○○鄉○○路口監視系統設置工程交給丙○○承作，調查局在丙○○處查扣到之工程預算書伊沒有看過，況且林口鄉公所也沒有該工程預算書上所寫工程名稱為「林口鄉市區等村監視系統設置工程」的工程，在本件伊除曾指導乙○○辦理招標之大方向外，對於工程之規劃、施工項目、預算、施工規範、檢測、協葳公司被視為無效標之認定、退還押標金等事宜，除了公文流程經過伊，伊有在簽呈上表示意見外，其他則未有任何具體指示，伊並沒有洩密或圖利廠商等語。被告乙○○則辯稱：93年3月至93年11月間伊擔任林口鄉公所工務課約僱人員，負責路燈、監視器系統工程及部分土木營造工程業務，伊當時負責系爭工程之招標，因製作預算書有困難，甲○○指示伊可以去請教丙○○，本件伊除了請教丙○○外，還有請教電信公會及參考之前做過的案件，伊沒有將預算書交給丙○○修改，調查局在丙○○處查扣到的工程預算書伊並沒有看過，也不是伊交給丙○○的，至於包商估價單是包商參○○○鄉○○路口監視系統設置工程投標，在領標資料內所附之文件，由包商購買並於估價後連同標單交給鄉公所，因此卷附之蓋有康納萊公司印章之包商估價單，並不是伊在投標前交給丙○○；再者，依林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範第11條第2款規定，得標廠商需於簽約前3天內無條件提出一套符合本系統所要求之硬體設備供檢測，該一套硬體設備係指規格審查表（見原審卷一第5頁反面）所列之13項設備，但協葳公司在93年12月6日第1次審查時並未帶齊整套硬體設備，經伊告知需帶全整套硬體設備檢測，但協葳公司還是沒有帶齊整套硬體設備，且認為只要測試RF值即可，由於雙方因對林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範有所爭議，且協葳公司始終沒有提供整套硬體設備來進行檢測，經伊簽准視同放棄資格，而依照投標須知第25條第9點規定簽請由第2順位廠商即康納萊公司遞補，後來經過協葳公司以招標規範本身規定有未盡明確之處提出異議，伊認為招標規範本身確實有規範不明之處，才簽請鄉長陳建財核定退還押標金給協葳公司，至於康納萊公司得標後，有依規定提出一整套硬體設備及HP頻譜儀來受測，也有帶出廠證明，但是因為HP頻譜儀是顯示波長，看不出數值是多少，伊就用向電信公會商借之DB表檢測，康納萊公司也通過測試，伊並沒有洩密或圖利廠商等語。
四、經查：㈠被告甲○○自91年3月1日起至95年2月間擔任林口鄉公所主
任秘書之職，負責各課室業務之協調及鄉長交辦事項，被告乙○○自93年3月起擔任林口鄉公所工務課約僱人員，負責路燈、監視器及部分土木營造工程監工，本件○○○鄉○○路口監視系統設置工程」即係由被告乙○○負責承辦，以公開招標方式為之，被告乙○○所製作工程預算書之建議底價為587萬5千元，鄉長陳建財核定之底價為558萬元，於93年11月30日上午10時許，在林口鄉公所5樓會議室開標，共有康納萊公司、山多利公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司、成道科技有限公司參與投標，經審標結果，康納萊公司、臺灣南下電子有限公司、協葳公司、韋昕實業有限公司符合招標文件，山多利公司與成道科技有限公司則被判定為不合格，開標結果由協葳公司以438萬5千元得標，因協葳公司之標價低於底價之百分之80，協葳公司並有提出差額保證金為擔保，嗣因協葳公司未完成測試，經判定為資格不符，林口鄉公所乃於94年4月8日決標予次低標廠商即康納萊公司，及林口鄉公所確有退還押標金、差額保證金予協葳公司等情，業經被告甲○○、乙○○於原審審理時陳述詳盡，並經證人丙○○、辛○○、庚○○、協葳公司職員己○○、林口鄉公所行政室主任丁○○、林口鄉公所工務課課長戊○○於原審審理時證述之情節相符，並有臺北縣林口鄉公所97年3月24日北縣林工字第0970007347號函檢附○○○鄉○○路口監視系統工程預算書、相關簽呈、審查紀錄、會勘紀錄、檢測紀錄、林口鄉建議底價簽辦及底價核定單、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、決標公告、中文公開招標公告資料、標單、工程合約等件在卷可稽，自堪認定。㈡證人丙○○於調查局證稱：扣案之工程預算書，是我幫乙○
○精算93年度「林口鄉市區等村監視系統設置工程」案之底價草稿，我忘記有沒有交給他，乙○○要我幫忙是因為我比較清楚市場價格等語（見調查局卷宗第43頁背面、第44頁），證人丙○○於偵查中亦稱：該次標案開標前，乙○○有將鄉公所之預算書、施工項目交給我，不是幫他修改，而是他叫我幫他估一下預算要多少，因為他對有些項目不熟悉；甲○○叫乙○○去找我瞭解要多少預算？寬頻要如何做？因為乙○○連寬頻配備有哪些都不知道，所以乙○○就拿該預算書給我，要我幫他填單價、複價並修改一些金額等語（見偵查卷第13頁、66頁），證人丙○○於原審審理時證述：當初是鄉公所要把傳統式的監視系統改成寬頻式的，承辦人乙○○及劉組長有來詢問改成寬頻式的需要哪些設備，價錢為何，他們就不知道的項目請教我，我幫他們抓個預算，那張預算書是我在那邊填的，還是他們拿過來給我的，我忘記了；這張預算書不是我製作的，只是他們不知道的問我，我幫他們抓個數目而已，預算書上面手寫塗改的部分是我寫的，其他打字的部分是他們打好的等語（見原審卷三第68頁、69頁），並有在證人丙○○處查扣之「林口鄉市區等村監視系統設置工程」工程預算書1紙（附於調查局卷第182頁，以下簡稱扣案之工程預算書）附卷可稽。衡情證人丙○○與被告甲○○、乙○○間並無任何仇隙、宿怨，證人丙○○與被告甲○○並相識多年，證人丙○○實無甘冒偽證刑責故意誣陷被告甲○○、乙○○之可能，是證人丙○○上開證言應屬可信，從而扣案之工程預算書確係被告乙○○交付予證人丙○○修改一節，固堪認定。
㈢惟按機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價
應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定；機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。但重複性採購或未達公告金額之採購，得由承辦採購單位逕行簽報核定，政府採購法第46條第1項、政府採購法施行細則第53條分別定有明文，且證人丁○○於原審審理中亦證稱○○○鄉○○路口監視系統設置工程是我們負責發包，依據政府採購法規定，是由業務單位建議底價，簽請行政機關首長核定底價，建議底價與核定底價不一定會一樣，乙○○只知道建議底價，不知道核定底價；機關首長核定底價之後，就當場密封起來，一直到開標當場才會再打開，在開標之前，原則上只有機關首長知道底價，業務機關建議底價後，簽請機關首長核定底價，機關首長核定後，彌封起來交到行政室，等開標當天我們再當場交給開標主持人，在廠商資格審查、報價後才打開等語（見原審卷三第83至86頁），足見於本○○○鄉○○路口監視系統設置工程開標前，知悉核定底價之人應僅有臺北縣林口鄉鄉長陳建財一人而已，洵無證據證明被告乙○○、甲○○二人於開標前即知悉本○○○鄉○○路口監視系統設置工程之核定底價。再者，比對臺北縣林口鄉公所97年3月24日北縣林工字第0970007347號函檢附之○○○鄉○○路口監視系統工程」工程預算書（見原審卷一第30頁）與扣案之工程預算書，前者之施工項目為「8CH數位錄影主機、數量10台；19"彩色液晶螢幕、數量11台；19"機櫃、數量10組；高解析日夜兩用全功能攝影機、數量61支；加長型室外防護罩、數量61支；不鏽鋼固定支架、數量61支；6~60mm自動光圈鏡頭、數量61只；8CH解調變主機、數量10台；寬頻線上解電器、數量61只；寬頻線上解頻器、數量61只；2路混頻器、數量61台；8線分配器、數量10組；列表機、數量10台；500w紅外線感應式探照燈、數量6組；7C2V寬頻影像信號線（含自持鋼線）、數量35510m；5C2V影像信號線（含自持鋼線）數量6560m；拉線、裝設、測試調整工資、數量42070m；五金及另料、數量1式；工料耗損及交通安全費、數量1式」，後者之施工項目則為「坎入式數位監控主機、數量10台；彩色日夜兩用高解析攝影機、數量62台；6~60mm自動光圈鏡頭、數量62只；吊掛式室外球型高速攝影機、數量2組；控制鍵盤及搖桿、數量2組；RF控制接收器、數量2台；RF控制發射器、數量2台；攝影機防護及固定支架、數量62組；8CH解調變主機、數量8台；寬頻線上解頻器、數量64台；寬頻線上解電器、數量64台；寬頻混頻器、數量56只；雙向延伸放大器、數量40只；電源供應器、數量24只；19"機櫃、數量10台；19"LCD螢幕、數量10台；安全電源突波雷擊保護器、數量10組；7C2V影像信號線（自持鋼線）、數量38500m；5C2V影像信號線（自持鋼線）、數量19500m；安裝工資及五金另料、數量58000m；系統測試費、數量32工」，二者之施工項目名稱、項次順序、數量有諸多不同，尤其是各施工項目之單價更係全然不同，堪認扣案之工程預算書並非即係被告乙○○所製作之○○○鄉○○路口監視系統設置工程」工程預算書，且○○○鄉○○路口監視系統設置工程」工程預算書亦非完全依據扣案之工程預算書之內容所製作。參以證人丙○○於原審審理中證稱：有些工程名稱及單價詢問我，其中部分價格我也要問廠商，我是幫他們估算個價格而已，扣案之工程預算書上面手寫塗改之部分是我寫的，其他打字之部分是他們打好的等語（見原審卷三第69頁），足見被告乙○○持扣案之工程預算書向證人丙○○詢價之前，即已先草擬該工程之施工項目、所需數量及單價、複價，證人丙○○僅係就其中部分施工項目之單價，提供參考價格，而加以修改被告乙○○原先草擬之價格而已；再參酌前述被告乙○○所製作本件工程預算書上所列之單價與扣案之工程預算書上所列之單價全然不同，且就施工項目之數量亦諸多不同，顯然證人丙○○實無法自扣案之工程預算書之施工項目之單價與數量相乘而精確核算建議底價，益見被告乙○○持交扣案之工程預算書予證人丙○○之目的，並非在使證人丙○○得以精算底價，而僅係在向證人丙○○詢問相關設備之市價而已，否則被告乙○○自應完全依據證人丙○○所提供之單價及扣案之工程預算書所列施工項目數量製作本件工程預算書，如此始能達到所謂洩漏底價或使證人丙○○精算底價之目的。因之，扣案之工程預算書洵非被告乙○○為本○○○鄉○○路口監視系統設置工程所製作之工程預算書，自非屬政府採購法所稱之招標文件，被告乙○○草擬扣案之工程預算書，並持交予證人丙○○之目的僅係在對證人丙○○為詢價，況事後被告乙○○在製作本件工程預算書時，又非依據原先草擬之施工數量及證人丙○○之報價所製作，復乏被告乙○○、甲○○知悉本○○○鄉○○路口監視系統設置工程所核定之底價及對外洩露該核定底價之確切證據，自難以證明被告二人有所謂洩漏底價或招標文件之情事，檢察官上訴意旨，率指被告二人係根據證人丙○○修改之扣案工程預算書而製作正式之預算書，並任由證人丙○○設計數量，進而以單價及數量相乘即可精算建議底價及知悉核定底價，指被告二人有洩漏底價或其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料云云，尚屬無據。
㈣依臺北縣林口鄉公所97年3月24日北縣林工字第0970007347
號函檢附之各廠商標單可知，包商估價單乃係廠商領標時附於投標文件中之資料，任何有意參與投標之廠商所領取之投標文件中均附有此份包商估價單，且包商估價單上本即印製有本○○○鄉○○路口監視系統設置工程之施工項目及數量，由投標廠商填妥單價、複價及工程總價後，連同標單一同於投標時提出，是卷附其上蓋有康納萊公司印章之包商估價單（見原審卷二第75頁）應係康納萊公司於投標時始提出予林口鄉公所，公訴意旨認係被告乙○○受被告甲○○指示，將應秘密之估價單於公告前先行交付予證人丙○○一節，顯屬有誤。
㈤又觀諸證人戊○○於原審證稱○○○鄉○○路口監視系統設
置工程之承辦人為乙○○，林口鄉公所慣例是由承辦人會同村長及警察局派人會勘現場確定位置，預算規格按慣例是由承辦人依市場調查之機制及同業公會過去之資料及詢問廠商或再詢問辦理過相關業務之機關，價格也是參酌過去之資料加以評估；在規劃標案時，依照政府採購法，業務單位可以向相關業者詢價，一般來說不可以由承辦人先擬好工程預算書之項目，讓被詢價人填寫價格金額，也不可以由承辦人製作預算書後，將預算書交給廠商來填改較接近市價之金額，因為政府採購法有規定，詢價並不是某特定廠商提供之價格，而是要參酌很多家廠商提供之價格來辦理；原則上一般詢價是用電話來詢價，而且詢價後要再詢問有承辦過相關業務機關來參酌，我沒有聽過有人以發預算書給廠商修改價格之方式來詢價等情（見原審卷三第87至90頁），顯見被告乙○○既為本件工程之承辦人，為估計預算自有詢價之必要，參以就某種商品之市價為何，當然係相關業者最為瞭解，是被告乙○○對相關業者之證人丙○○詢價，難認有何不當，且如前述，被告乙○○又非依據扣案之工程預算書所列施工項目名稱、數量及單價製作本件工程預算書，故被告乙○○以交付扣案之工程預算書予證人丙○○修改單價之方式詢價，雖與證人戊○○認知之詢價方式有異，惟詢價本無固定之模式，電話詢價固為詢價之方式之一，但並非唯一之方式，被告乙○○以上開方式詢價，縱屬有所不當，尚難謂係明知違背法令。檢察官上訴意旨，認應用電話方式以口頭詢價，指摘原判決不當一節，亦無可採。
㈥證人庚○○於原審審理中證稱：我有用協葳公司名義參與投
標○○○鄉○○路口監視系統設置工程」，並有得標，但後來沒有去施作，因這個案子主要是由公司員工己○○負責，他說是因為公所對我們公司有所刁難，就是在開完價格標我們得標後，依照招標公告公所需要公司提供硬體設備去審查的項目，我們都已經有提出來了，但是公所要求我們要提出超過招標公告之硬體設備，所以雙方有產生爭執；依據我的瞭解，得標廠商需於簽約前3天內無條件提供一套本系統要求之硬體設備，這個硬體設備應該是一些電腦、監視器材，攝影機、擴壓器、增壓器應該不算該工程系統所需之硬體設備的一部分；有關提供設備到鄉公所檢測都是己○○準備的，我只知道我們有拿設備去公所測試，但有無拿攝影機要問己○○，檢測時我都沒有到場，本件詳細情形應該要問己○○較清楚等語（見原審卷三第200、201、203、204、207頁），證人己○○於原審審理中亦證稱：我們去測的時候，錄影主機沒有帶去，攝影機有無帶去我忘記了，我們只有帶調變主機、頻譜儀去測調變主機的功能，但是公所說我們錄影主機沒帶去，設備帶不齊全，因為他們說一整套的硬體設備就是要包括錄影主機和攝影機，我說依照檢測規範上面只有寫要測調變主機、分配器、放大器，最主要是調變主機，頻譜儀也是要測調變主機，但公所說他們就是要一整套的硬體設備；調變主機和錄影主機是連在一起的，因為在錄影主機上要看到16個分割畫面的話，就需要有16台調變主機，調變主機是給訊號給錄影主機，但是要在錄影主機上才看得到畫面，不過只有調變主機就可以測訊號是否符合規範；林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範第11條第2款雖然有規定要提供一套硬體設備，但是它也有寫到經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀，第三小點它也有寫到我們要檢測的只是調變主機、放大器、分配器等，所以在我們的認知，他們只是要用HP頻譜儀測量的硬體設備，不是他們後來說的從頭到尾一整套的硬體設備，所以我們對一整套硬體設備的認知有誤差；我們第二次帶儀器去檢測時，就是因為這樣跟公所的人發生爭執，我們是對一整套硬體設備的認知不一樣，並不是我帶去的測量儀器不符合規定，或是沒有帶，我說的爭執內容，就是如93年12月17日會勘紀錄上所載一樣；我們當場在會議室內有架設起來，有要測給他們看，乙○○有先過來看，但是測量的數值要測好幾項，還沒有測完前，就有一個公所的課長，但我不知道他是誰，我問他，他才說他是課長，那個課長說我們沒有拿一整套來，說我們無理，說明明已經叫我們帶一整套東西過來，我們就吵起來，我也有跟他說，依據第2款只要帶HP頻譜儀過來測就好了，雖然有寫一整套，但那是雙方認知的問題；第一次公所說我們帶的東西不完整，第一次只有我跟乙○○，乙○○說我們帶的東西不完整，我帶的東西就是剛才講的那些調變主機、放大器、分配器、HP頻譜儀，第二次我還是帶一樣的東西，因為我們的認知就是不一樣，我認為我帶的就是一整套，第二次那個課長有跟我說一整套就是要錄影主機這些東西，可是我跟他說檢測規範並沒有要求等語（見原審卷三第22
1、222、224至227頁），另觀諸93年12月17日會勘紀錄記載，參與會勘人員除協葳公司己○○外，尚包括林口鄉公所之課長戊○○及行政室員工周弦翰，會勘紀錄則由被告乙○○製作，會勘內容如下：「貴公司於93年12月17日上午10點測試安裝，於下午2點開始測試，但材料不足投標規格整套（未完整系統）。該公司認為只要測試RF值，未能攜帶完整系統測試，協葳公司經理表示該公司與本所爭議規格表第11條第2款內之一套硬體設備認定不一。本所已於93年12月6日第一次測試時，已告知貴公司需攜帶完整系統，又於12月16日測試前一日有先行電話告知。」等語，有該會勘紀錄1份在卷可稽（見調查局卷第39頁反面），參酌證人己○○前述：他們說一整套的硬體設備就是要包括錄影主機和攝影機；調變主機和錄影主機是連在一起的，因為在錄影主機上要看到16個分割畫面的話，就需要有16台調變主機，調變主機是給訊號給錄影主機，但是要在錄影主機上才看得到畫面（見原審卷三第221、222頁）。足見被告乙○○及證人己○○所稱之課長戊○○在證人己○○帶同硬體設備前往林口鄉公所進行檢測時，均有告知證人己○○其所攜帶之硬體設備並不符合林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範第11條第2款所規定之「一套符合本系統所要求之硬體設備」，而該所謂之「一套符合本系統所要求之硬體設備」應係包括錄影主機、攝影機等硬體設備，惟因證人己○○堅持個人主觀認知，認為不須攜帶錄影主機及攝影機，致一再執意不願提供錄影主機、攝影機等硬體設備參與測試，而僅願提供調變主機、放大器、分配器等硬體設備及HP頻譜儀，致未能完成檢測，顯見證人己○○與林口鄉公所就一套硬體設備之爭執點在於須否一併提出上開錄影主機及攝影機，由於證人己○○堅持認為一套硬體設備不含錄影主機及攝影機，致檢測時未一併提出錄影主機及攝影機，林口鄉公所乃以協葳公司未符合前揭檢測規範第11條第2款之規定，予以記載於前開會勘紀錄，且紀錄本有詳簡，而證人己○○確實僅提供前揭調變主機、放大器、分配器及HP頻譜儀，林口鄉公所以協葳公司提出測試之設備不符要求，並據以為前開會勘紀錄之記載，殊難認記載有故意疏漏之可言，檢察官上訴意旨，竟指被告乙○○前開會勘紀錄記載不夠周詳，其為避免留下不法證據之意圖明顯云云，洵屬任意推測之詞，要無可採。又本件監視系統工程之施工項目即包含錄影主機及攝影機，且如前述，調變主機和錄影主機是連在一起，調變主機是給訊號給錄影主機，並在錄影主機上才看得到畫面，從而協葳公司既參與本件工程之投標，對於提供錄影主機及攝影機參與測試，顯無何困難，並有必要，實難見林口鄉公所有對協葳公司故意刁難或要求提出超過招標公告之硬體設備之情，且證人庚○○又未實際參與本件工程之投標及嗣後系統設備之審查檢測，故證人庚○○前揭證述林口鄉公所對協葳公司有所刁難及要求提出超過招標公告之硬體設備云云，要屬其個人意見，而檢察官上訴意旨，指「一整套」硬體設備，應係針對一整套「調變主機」（含周邊放大器、分配器）所做之規範，至於拍攝及錄影器材，為無足輕重，亦顯為檢察官就前開檢測規範之個人意見，均難為被告二人不利之認定。再者，觀諸被告乙○○94年3月3日之簽呈內容記載：「本案複審結果不符合，惟該公司（按即協葳公司）無法提供出相關硬體設備及原出廠證明，本所依規格需求說明及檢測規範第10條第2款B項規定辦理，視為規格不符…。
本案因得標廠商與本所爭議硬體設備不須檢測，但本所已於招標文件中說明須有乙套完整硬體設備，因該公司持續對該點提出異議，本次招標文件確實不夠明確，爾後若有類似規格標，本所應先行開審核文件及測試規格標後，再行開價格標，以避免類似本次招標之爭議，本所加強改進」，有臺北縣林口鄉公所97年3月24日北縣林工字第0970007347號函檢附之94年3月3日簽呈可參（見原審卷一第3頁正、反面），足認林口鄉公所亦係以協葳公司未依林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範提供一整套硬體設備進行檢測為由，認定協葳公司係無效標，公訴意旨認被告乙○○係藉協葳公司未提供HP頻譜儀之測試資料為由，判定協葳公司係無效標一節，容有誤會。
㈦依林口鄉公所一般採購公開招標投標須知第25條第9款明文
規定：「得標廠商須於簽約前（三天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀等、、、，測試認可後，即可簽約施工。（頻譜儀由得標廠商提供），如無法提供者視同放棄資格（沒收押標金），由第二順位廠商遞補（未高於底價者）」（見原審卷一第85頁），再依林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範第11條第2款亦明文規定：「得標廠商須於簽約前（三天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，經電信法規認可之量測儀器如HP頻譜儀等、、、，測試認可後，即可簽約施工。（頻譜儀由得標廠商提供），如無法提供者視同放棄資格（沒收押標金）」（見原審卷二第66頁），足見林口鄉公所無論係在投標須知或林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範上確均有明文規定得標廠商需提供「一套」符合本系統所要求之硬體設備進行檢測，是被告乙○○要求協葳公司需提供整套硬體設備進行檢測，自係有所依據，且如前述，林口鄉公所僅係要求協葳公司須一併提出前開錄影主機及攝影機供測試，自難以證人己○○個人就上開投標須知、林口鄉寬頻電腦數位監視錄影系統規格需求說明及檢測規範之主觀認知不同，率以遽認被告二人係故意刁難協葳公司。另依前開投標須知第25條第7、8款規定：「本標需依系統規範檢附相關證明文件（主機規格、攝影機規格、系統規格、線材規格、及其他硬體型錄、、等），放置外標封內（依規格標辦理），否則為無效標。無法依規格（或同等品）投標或不符（資料不足）時，視為無效標」（見原審卷一第85頁），且廠商投標時一併填妥之規格審查表，亦註明需附型錄放置於不透明封套或容器內提出，從而被告乙○○審核後，認協葳公司「無提供出廠證明文件」，予以註明「不符合」，有該林口鄉公所規格審查表在卷可按（見原審卷一第88頁），且協葳公司又無法配合林口鄉公所提出一套完整硬體設備供檢測，因之，被告乙○○遂以協葳公司未依上開投標須知第25條第7、8、9款之規定辦理，簽請鄉長核定協葳公司為無效標，被告乙○○自屬依本件工程之招標規定辦理，殊難認有極盡能事故使協葳公司成為無效標之情事。
㈧又依前揭公開招標投標須知第19條第6款規定，本件開標之
實質審查項目為「基本及資格文件審查」、「規格標審查」及「價格文件審查」，三項審查合併一次辦理，且價格文件審查為優先審查項目，招標機關得僅對最低標及招標機關認為必要之廠商進行「基本及資格文件審查」及「規格標審查」（見原審卷一第82頁），依此規定可知，就本件招標工程，林口鄉公所係先就價格標開標後，始進行文件審查及硬體設備之檢測，而本件招標工程係採取最低標，協葳公司為低於底價之最低標，並已依規定繳交差額保證金，依前開公開招標投標須知第20條第6款第2小點及政府採購法第58條規定，林口鄉公所本應決標予協葳公司，惟協葳公司因對前開公開招標投標須知第25條第9款及前揭檢測規範第11條第2款規定「一套符合本系統所要求之硬體設備」之認知與林口鄉公所不同，致協葳公司未能完成硬體設備檢測，已如前述，依上開投標須知第25條第9款及檢測規範第11條第2款規定，又應視同放棄資格（沒收押標金），造成原應決標予協葳公司，嗣又需認定協葳公司視同放棄資格，顯有前後矛盾之處，此等矛盾即係起因於林口鄉公所係先開價格標，再進行規格審查，於規格審查時雙方又爭執須否一併提出錄影主機及攝影機，致生爭議。反之，林口鄉公所如係先進行規格審查，協葳公司即可能因規格不符而不能參與投標或得標，此時林口鄉公所本即應退還協葳公司所繳交之押標金，惟因林口鄉公所係因先開價格標，始發生此等協葳公司以最低標得標並繳交差額保證金後，卻因未能通過硬體設備測試而被視為無效標之情形。因此，林口鄉公所本件工程招標規定易被認為不盡完備，且逕行沒收押標金及差額保證金對協葳公司而言，顯有不公平之處。且依證人丁○○於原審審理時證述：依政府採購法第58條規定，協葳公司之標價低於核定底價之百分之80，當場請他說明，說明沒有過，請他5天內提供差額保證金，協葳公司有提出差額保證金，後來取得得標資格，但尚未公告他得標，因為投標須知第25條有規定，取得本案得標資格後，要在一定時間內將相關設備拿來測試，測試合格後，業務單位再簽給我們，我們才上網做決標公告，從我的簽呈來看，結果協葳公司在3次複驗都沒有完成測試合格，業務單位簽出來，依投標須知第25條第7、8、9項規定，判定他為規格不合格廠商，並在94年3月3日簽准退還協葳公司押標金及差額保證金；且根據政府採購法第58條，廠商資格符合，在繳交差額保證金之後，就應該要決標給他，但因後來沒有決標給他，就要退還押標金，因為並不是他不做，我沒有看招標公告有寫說要沒收押標金，而且這樣寫也不對，因為他不是得標後拒不履約等語（見原審卷三第85、86頁），再依被告乙○○前述94年3月3日之簽呈內容及流程（見原審卷一第3頁正、反面），益見林口鄉公所決定退還押標金及差額保證金之舉，確係考量其招標規定恐有不盡完備之處，洵非因被告乙○○係故意刁難協葳公司，且為避免協葳公司異議，始為退還押標金及差額保證金之舉，況上開簽呈係經敬會財政課、主計室、行政室等課室後，始由林口鄉鄉長陳建財決行同意退還押標金、差額保證金，更可見退還押標金及差額保證金豈能由被告二人所能決定，而係經會簽相關單位後由林口鄉鄉長陳建財決定。檢察官上訴意旨，指被告乙○○簽請退還上開押標金及差額保證金，係被告二人恐協葳公司將事情鬧大，所為安撫協葳公司之舉云云，惟縱認林口鄉公所此舉有安撫及息事寧人之意味，然此係會簽相關課室後，由林口鄉鄉長所做之決定，尚難為被告二人不利之認定。
㈨按廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期
前，以書面向招標機關請求釋疑；機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之4分之1，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。政府採購法第41條、第75條固分別定有明文。惟就前開公開招標投標須知第25條第9款及檢測規範第11條第2款有關「一套符合本系統所要求之硬體設備」之解釋，協葳公司或其他廠商均未曾以書面向招標機關請求釋疑，且林口鄉公所就上開「一套符合本系統所要求之硬體設備」係指包括攝影機、錄影主機之整套硬體設備，其所為之解釋自符合上開規定及本件工程施工項目之文義解釋，要難認有違反法令之處，亦未涉及變更或補充招標文件之內容，尚非屬政府採購法第41條、第75條所規定之情形。再者前揭公開招標投標須知第25條第9款亦明文規定：「得標廠商須於簽約前（三天內），無條件提供一套符合本系統所要求之硬體設備，……，如無法提供者視同放棄資格（沒收押標金），由第二順位廠商遞補（未高於底價者）」，從而被告乙○○於94年3月3日以前揭簽呈簽請核示「請次低標廠商辦理後續審查事宜」（見原審卷一第3頁正、反面），非但符合前開公開招標投標須知第25條第9款之規定，亦與政府採購法無違，檢察官上訴意旨，指前揭公開招標投標須知第25條第9款之規定不明確，顯已涉及變更或補充招標文件之內容，依政府採購法第75條規定，應另行公告云云，尚屬有誤。再由前開簽呈流程可知，該簽呈係經敬會財政課、主計室、行政室後，由林口鄉鄉長陳建財同意准以次低標廠商測試，可見以次低標廠商測試並非被告乙○○所能決定，而係經會簽相關單位後由林口鄉鄉長陳建財決定。
㈩再者，康納萊公司確有提供整套之硬體設備及HP頻譜儀供林
口鄉公所進行檢測一節，業經證人丙○○、辛○○於原審審理時證述明確，並有臺北縣林口鄉公所檢測紀錄（見原審卷一第10頁）附卷可稽。證人壬○○即電信公會會員於原審審理中亦證稱：DB表比較輕便，容易攜帶外出，是我們在外面施工量測用的，DB表才有數據；檢測紀錄所附之照片中白色的是HP頻譜儀，黑色的是DB表；康納萊公司的徐總經理有跟我買貨，後來他打電話來，要跟我借DB表跟HP頻譜儀，林口鄉公所的一位鄭先生會先過來跟我拿DB表，當天晚上他來拿時，有問我怎樣使用，我有教他等語（見原審卷三第93、95、164、165頁），亦見被告乙○○所述因HP頻譜儀只能顯示波長，DB表才有數據，故另向證人壬○○商借DB表進行測試一節，應可採信，且被告乙○○輔以DB之數值配合HP頻譜儀檢測有無符合標準，足使檢測更明確，難認有何不法或不符規定可言，檢察官上訴意旨，徒以被告乙○○向廠商借DB表來檢測康納萊公司之設備，有違前開檢測規範之規定云云，尚有誤會。因之，康納萊公司既確有提供整套硬體設備及HP頻譜儀，並實際進行測試，有前開檢測紀錄可按，其所為即已符合前開投標須知及檢測規範之規定，至林口鄉公所是否要以康納萊公司所提供之HP頻譜儀進行檢測，或另輔以其他種類之儀器配合檢測，實無礙於康納萊公司已符合前開投標須知及檢測規範之規定，是公訴意旨率指被告乙○○未以HP頻譜儀進行實際檢測，檢察官上訴意旨，並指不得決標予次低標之康納萊公司云云，自有未洽。
至於丙○○雖曾透過江協安約協葳公司負責人庚○○談判，
要求庚○○將得標之本件工程交給他施做，並自信滿滿表示林口鄉之工程都是他在做的等情，固經證人丙○○、江協安、庚○○等人證述在卷，惟此僅足證明證人丙○○曾與庚○○欲經由私下協商運作方式，逕由丙○○承作本件工程而已，尚難證明被告二人有介入其等之協商或圖利丙○○之行為，檢察官上訴意旨，竟指丙○○等人既有前揭協商談判，可證被告二人於系爭工程發包前已決意使丙○○（以山多利公司或康納萊公司名義投標及得標在所不問）得標云云，尚乏依據。
綜上所述，被告乙○○固有交付扣案之工程預算書向證人丙
○○詢問施工項目單價之行為，惟扣案之工程預算書並非即係日後被告乙○○所製作之本件工程預算書，被告乙○○此舉之目的亦僅係在詢價，且被告二人於開標前無從知悉本件工程之核定底價為何，被告乙○○所製作之本件工程預算書，有關各施工項目之單價更無一與扣案之工程預算書上所載之單價相同，足認被告二人並無何洩漏底價或本件工程預算書、包商估價單之情事。又協葳公司因未依規格審查表提供出廠證明文件，並未一併提出錄影主機及攝影機供檢測，致未符合前開投標須知第25條第7、8、9款之規定，而被認定為無效標，要無所謂藉故刁難或想盡辦法使協葳公司成為無效標之情事，嗣林口鄉公所同意退還押標金及差額保證金予協葳公司，並由次低標廠商進行測試，係經被告乙○○會簽相關單位，由林口鄉鄉長陳建財決定同意退還並由次低標廠商進行測試，均非被告二人所能擅自決定，而康納萊公司確為次低標廠商，並依前開投標須知及檢測規範規定提供整套硬體設備及HP頻譜儀供林口鄉公所測試通過，終決標予康納萊公司，均已詳如前述，殊難謂被告二人有公訴意旨所指之洩密及圖利犯行。至於康納萊公司得標後，實際上由何人施工完成本件工程，要屬該公司與實際施作者之民事關係，亦無從以此為被告二人不利之認定。
五、揆諸前揭論述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告甲○○、乙○○涉有公訴意旨所指之於主管或監督之事務圖利他人及洩密之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人有公訴意旨所指之本件犯行，因認不能證明被告二人犯罪，從而原審為被告二人無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴以被告二人係根據證人丙○○修改之扣案工程預算書而製作正式之預算書，並任由證人丙○○設計數量，進而以單價及數量相乘即可精算建議底價及知悉核定底價，且未用電話方式以口頭詢價，指被告二人有洩漏底價或其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；另指被告乙○○以協葳公司「無提供出廠證明文件」為由，認為不符合資格，係屬錯誤行為，且被告乙○○在前開會勘紀錄就所謂欠缺「一整套」硬體設備之記載不夠周詳，並係向廠商借DB表來檢測康納萊公司之設備，又所謂「一整套」硬體設備，應係針對一整套「調變主機」（含周邊放大器、分配器）所做之規範，至於拍攝及錄影器材，為無足輕重，況前揭公開招標投標須知第25條第9款之規定不明確，顯已涉及變更或補充招標文件之內容，依政府採購法第75條規定，應另行公告，不得逕行決標予次低標之康納萊公司，另以丙○○與協葳公司負責人庚○○有為前揭協商談判，可證被告二人於系爭工程發包前已決意使丙○○得標，並為安撫協葳公司，而由被告乙○○簽請退還上開押標金及差額保證金等情事，認為被告二人想盡辦法使協葳公司成為無效標，圖利康納萊公司及丙○○甚為明確云云，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 楊力進法 官 曾家貽以上正本證明與原本無異。
貪污治罪條例第6條第1項第4款部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑法第132條第1項部分不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 98 年 5 月 25 日