臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5154號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 劉韋德律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3045號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第17639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與何雨柔原係男女朋友關係，於民國96年底分手，而乙○○仍希冀與何雨柔復合，然均為何雨柔所拒絕，乙○○因而心生不滿，遂於97年5月3日21時10分許，攜帶其所有之菜刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）1把，將之藏放插在己身後腰際處，隨即騎車前往何雨柔位於臺北縣三重市○○路○○○巷○○號3樓之住處樓下，大聲叫喊要求何雨柔下樓，而何雨柔之兄長甲○○因不耐乙○○之吵鬧，即下樓與乙○○交涉，詎乙○○見狀，因而怒萌殺人之犯意，隨即以右手抽出後腰際所藏放之菜刀，持以由上往下朝甲○○之頭部砍殺1刀，致甲○○受有頭皮撕裂傷10公分併顱骨骨折之傷害，而緊跟甲○○下樓之何雨柔見狀即上前阻止乙○○，乙○○始停手，然仍向甲○○叫囂數聲，始趁亂騎車離開現場，並將前開持以砍殺甲○○所用之菜刀藏放其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○號前販賣章魚燒之攤位上，而何雨柔則隨即報警，並將甲○○送醫急救始倖免於難，旋為警循線通知乙○○到案說明，乙○○再帶同警員至前開攤位上，扣得該把菜刀。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、鑑驗書（DNA型別鑑驗書）：卷附之內政部警政署刑事警察局97年6月4日刑醫字第0970071859號鑑驗書1紙（見偵查卷第38頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行於查扣菜刀上之血跡予以採樣，送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告乙○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力，合先敘明。
二、本案公訴人所引用之其他卷證資料（包含人證及文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。被告選任辯護人於本院審理時稱：原審採用乙種診斷證明書，該證明書有記載不做訴訟之用，證據能力請審酌等語。查卷附被害人甲○○之乙種診斷證明書，雖載有「凡涉及訴訟以及申請退休資遣等請使用甲種診斷證明書」等語，惟該證明書係由新光吳火獅紀念醫院所開立，其上並蓋有急診醫學科陳建伸醫師之章戳，且為被害人提供予警方，並非違法取得，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊係因為一時生氣，拿菜刀嚇嚇告訴人甲○○，不小心就砍到告訴人；於本院審理時辯稱：我沒有要殺人的意思，我知道自己做錯事了，很後悔，希望判輕一點云云。辯護人辯護意旨略以：被告與告訴人當天係第一次見面，彼此間並無深仇大恨，被告實無殺害告訴人之故意，且告訴人雖受有頭皮撕裂傷10公分併顱骨骨折之傷害，惟被告如有殺人未遂之間接故意，斷無僅砍告訴人一刀而已，且被告當日亦無後續之追砍動作，再被告當日僅係為恫嚇告訴人，始拿菜刀揮舞，豈料因此誤傷告訴人，被告因而慌張而立刻離開現場，絕無殺人之犯意等語。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人於警詢、偵查及原審法院審理時
指訴明確，且有告訴人受有前開頭皮撕裂傷10公分併顱骨骨折傷害之診斷證明書1紙在卷可佐（見偵查卷第20頁）。而告訴人指訴之情節亦核與證人何雨柔於警詢時證稱：97年5月3日21時10分許，在仁愛街425巷44號前，看到乙○○拿菜刀砍傷我哥哥。…乙○○拿菜刀砍傷我哥哥甲○○的左邊額頭，而且血流不止等語明確（見偵查卷第9、10頁），並有現場照片5幀及告訴人受傷之照片2幀存卷可佐（見偵查卷第21至23頁）。此外，尚有被告所有而持以行兇之菜刀1把扣案可資佐證，且警員於扣案之菜刀上採得之血跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認菜刀轉移棉棒DNA與被害人甲○○DNA-STR型別相同等情，有該局97年6月4日刑醫字第0970523958號鑑驗書1紙附卷可參（見偵查卷第33頁），足徵告訴人之指訴與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖否認有何殺人之犯意云云，辯護人亦辯稱：被告僅係
誤傷告訴人等語。惟觀之被告持以行兇之菜刀，全長26.5公分，刀柄為木製，長約11公分，刀刃為單面開鋒，刀刃長為
15.5公分，寬8公分，為金屬製，開鋒處銳利，且刀刃上有乾掉之血跡等情，有該把菜刀扣案可證，並經原審法院當庭勘驗屬實（見原審法院卷第57頁），另有扣案菜刀照片1幀在卷可考（見偵查卷第24頁），而人體之頭部為人體重要部位，倘遭利器砍殺，足以導致大量出血而致人死亡之事實，為一般人所得認識，被告於行為時係年滿30歲、心智成熟之成年人，自難諉為不知。再依告訴人及證人何雨柔之指訴，可知被告係在告訴人甫下樓走向被告之際，被告即立刻自身後抽出菜刀，持以由上往下砍向告訴人之「頭部」，足見被告下刀之部位確係告訴人之「頭部」甚明，是被告手持該把鋒利菜刀朝告訴人之「頭部」猛砍1刀，致告訴人因而受有頭皮撕裂傷10公分併顱骨骨折之傷害（詳見前開診斷證明書），衡情被告若無殺害告訴人之意，如何可能一刀即朝告訴人之頭部要害猛砍，且下刀之際用力之猛，致告訴人頭皮所受之撕裂傷長達10公分，並因而合併有顱骨骨折之傷害？益徵被告於下刀之際，確有殺人之意甚明。是被告辯稱：無殺害告訴人之故意云云，要係事後推卸之詞，難以採信。至辯護人辯稱被告係誤傷告訴人云云，與事實不符，亦無可採。㈢辯護人雖以被告並無後續之追砍動作，認被告並無殺人犯意
等語。然觀諸證人何雨柔於警詢時證稱：當時乙○○在我家樓下（仁愛街425巷44號）叫我出來，當時我在3樓，我從3樓打開窗戶看乙○○，乙○○叫我下樓說有事要跟我講，但是我跟他說我不要下樓，有事直接講就好了，而我哥哥跟我一樣在3樓看他要做什麼，然後乙○○就用臺語罵我哥哥甲○○（看三小），然後我哥哥就下樓去跟乙○○理論，然後我也追下去看情形到底是怎樣，因為我哥哥下樓很快，而我下樓後就看到我哥哥的頭已經被砍傷了，我哥哥受傷後，乙○○還要繼續砍我哥哥，之後我就阻止乙○○砍我哥哥後，乙○○就邊罵邊自行離去，後來我就打電話報警跟救護車了等語（見偵查卷第10頁），顯見被告於手持菜刀朝告訴人之頭部砍殺告訴人1刀後，猶未停止，仍有繼續砍殺告訴人之意，然因證人何雨柔挺身上前阻擋，被告始罷手，惟仍氣憤不平向告訴人叫囂數聲後，始轉身騎乘機車離去，益徵被告確有殺人之意無疑。是辯護人上開所辯，尚無可採。
㈣辯護人於原審雖一度辯稱：被告於案發後即到派出所投案，
或有符合自首之要件等語，惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，（修正前）刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度台上字第6368號判決要旨可參）。
經查：觀諸證人即本案查獲警員林仕穎於原審法院審理時具結證稱：（問：警方是何時知道涉案的嫌疑人是誰？）就是被害人的妹妹何雨柔報案的，也就是97年5月3日晚上9時多，是何雨柔報案的，何雨柔說是乙○○到他家樓下，乙○○是要找何雨柔，然後我們到現場時，乙○○已經離開現場，我到現場只有何雨柔、甲○○在現場，而何雨柔說乙○○有拿刀砍甲○○，所以我們就電話通知乙○○到警局派出所作筆錄。……（問：被告於97年5月3日晚上11點多，到慈福派出所前，你們就已經依照何雨柔供述，知道他就是砍殺甲○○的兇手，並因此而通知被告到派出所作說明？）是的。……（問：所以你們本案破案的關鍵，也就是查獲兇手的關鍵，是因為被害人妹妹何雨柔的陳述，你們才循線通知被告到派出所說明，而不是被告自首？）對等語（見原審法院卷第51至53頁），可知本案查獲警員林仕穎於案發後，接獲通報前往現場處理時，被告已先行逃離而去，而在場之告訴人妹妹何雨柔，於警員林仕穎甫抵達之際，即告知警員林仕穎有關持刀砍殺其兄長甲○○之人，即係其前男友即被告，顯見負責偵辦本案之警員林仕穎係基於何雨柔之告知，因而知悉本案犯罪嫌疑人為被告，並非被告自行到案說明甚明，是原審辯護人辯稱被告符合自首之要件等語，核與事證不符，上開所辯，尚無可採。
㈤辯護人於原審另辯稱：被告識字不多，對警詢筆錄之內容表
示多不明瞭，且被告係遲至凌晨4時許，始製作警詢筆錄，顯有疲勞訊問之虞等語。惟查：依被告警詢筆錄之內容，可知被告於警詢時之陳述，係始終否認有殺人之犯意，並辯稱：伊係因想要幫助前女友何雨柔，嚇其父親及哥哥，伊才會持菜刀前往，伊只是要嚇唬甲○○，不小心砍傷甲○○云云（見偵查卷第5頁），且被告於警詢之初，即向詢問警員表示同意接受夜間詢問之情，亦有警詢筆錄在卷可佐（見偵查卷第4頁），再者，原審法院依職權勘驗被告前開警詢筆錄之錄音內容，可知該次警詢筆錄之製作，除錄音帶換面以外，均係全程連續錄音，期間並無中斷，錄音內容清晰，而詢問方式係採一問一答方式進行，由一名警員負責詢問，另一名警員負責打字紀錄，問答之間均夾雜有打字聲響，及停等打字之時間，背景聲音有咳嗽聲、電話響鈴聲音及其他人交談聲音。全部錄音過程中，警員之詢問態度平和、語調正常，且多次向被告確認是否瞭解詢問內容，並以臺語向被告反覆解釋，解釋之內容均甚為口語化，容易使人瞭解；而被告回答之語氣亦呈平穩、語調自然，神智清晰、意識正常，就警員詢問之內容，均能瞭解問題之意思，所回答之內容均係以口語化陳述，且於陳述過程中，時而停頓思考如何回答問題，並曾於停頓思考時，脫口而出：「該怎麼說呢？」之詞，時而於詢問警員尚未詢問被告，僅係在告知繕打筆錄之警員有關下一個詢問問題之內容，而由該名警員先打字繕答問題時，被告一聽聞警員所詢問之問題，隨即向警員反駁：「我又沒這樣說」、「這是誰說的」等語，且被告時以臺語夾雜回答，並時有口語之語尾助詞（如「啊、啦」），與詢問警員間亦時有溝通、互答，並反問警員：「我什麼時候要送（地檢署）？」之語等節，有原審法院97年9月5日勘驗筆錄存卷可考（見原審法院卷第37頁），足徵被告為警詢問時，神智清楚，並基於自由意思而為陳述，且警詢筆錄所記載之內容，亦均係依照被告之陳述而為記載，並無辯護人所稱被告不瞭解警詢筆錄之內容，或有何疲勞訊問之情形，是辯護人上開所辯，要無事實不符，殊無可採。
㈥綜上諸情，交互以觀，足認被告主觀上確係基於殺人之犯意
，而持扣案之菜刀砍殺告訴人頭部1刀後，因告訴人之妹妹何雨柔上前阻止，被告始停手，並騎車離開現場之情甚明，是被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告於上揭時地，基於殺人之故意，手持菜刀砍殺告訴人之頭部1刀，告訴人經送醫救治幸未致死。是核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為構成要件之實行，而未致告訴人死亡之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、原審同此事實認定，依刑法第25條第2項、第271條第2項、第1項之規定，審酌被告僅因感情糾紛，即預藏菜刀前往前女友之住處，旋因要求復合不成，即萌殺意，怒持菜刀砍殺前女友之兄長，危害他人生命身體法益至深，犯罪後又否認犯行，不知悔悟，惟兼衡其已與告訴人達成和解（有原審法院調解筆錄在卷可佐）等一切情況，量處有期徒刑伍年陸月。扣案之菜刀1把，係被告所有而供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。並以中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告之犯罪日期為97年5月3日，係在該條例所規定之96年4月24日以後，且所犯之罪為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑，附此敘明。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴否認犯罪，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林吟玲中 華 民 國 98 年 1 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。