臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5133號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 金鑫律師被 告 乙○○選任辯護人 朱富賢律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1727號，中華民國97年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10795 號、第15071 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：乙○○係臺灣桃園監獄管理員，負責該監獄第4 工場收容人之管理工作，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者；己○○則係乙○○之姪，任職於正揚工程顧問有限公司（下稱正揚公司），負責協助該公司處理桃園縣平鎮市山子頂地區土地所有權人開發案之業務。詎乙○○、己○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦桃園縣中壢市監視器弊案，於民國95年8 月23日聲請羈押中壢市公所工務課前課長丙○○獲准，而家屬急於讓丙○○具保獲釋之機會，由己○○向亦任職於正揚公司之丙○○友人戊○○訛稱，可以新臺幣（下同）100 萬元之代價行賄桃園縣調查站人員，讓丙○○交保釋放，並於95年11月中旬某日偕同乙○○，至桃園縣平鎮市○○路○○○ 巷○○弄○ 號戊○○住處，利用乙○○為桃園監獄管理員之身分以取信戊○○，致戊○○陷於錯誤，應允交付100 萬元。而己○○為順利取得該100 萬元，竟另基於偽造私文書之犯意，於95年11月27日，在桃園縣平鎮市○○路○○號正揚公司平鎮市土地重劃區辦公室內，偽簽正揚公司負責人方溪泉之署名，並盜蓋正揚公司大小章，以此方式偽造內容為己○○取得桃園縣平鎮市山峰自辦市地重劃區100 坪土地之切結書1 紙，且將該切結書交予戊○○，作為向其弟丁○○借款200 萬元之擔保，足生損害於方溪泉及正揚公司（按己○○此部分行使偽造私文書犯行，業經原審判決有罪確定）。戊○○於95年11月29日籌得200 萬元後，將其中100 萬元現金以牛皮紙袋包裝，並立即通知己○○，己○○、乙○○遂於同日晚間8 時許，至前開正揚公司平鎮市土地重劃區辦公室前，由戊○○將該100 萬元交付己○○，己○○則當場自紙袋中取出10萬元現金交付乙○○；同年12月初某日，己○○再度交付10萬元現金予乙○○，餘款80萬元，則由己○○花用殆盡。嗣於同年12月19日，因丙○○之妻甲○○繳交不法所得110 萬元予臺灣桃園地方法院檢察署後，丙○○仍無法交保獲釋，戊○○始悉受騙。案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官自動檢舉簽分偵辦。因認被告己○○與乙○○2 人就前開詐欺取財部分，均係共同涉犯貪污治罪條例第
5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌。
貳、證據能力：
一、有爭執部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人戊○○、丙○○、羅守輝在調查局人員詢問時之證詞；臺灣桃園監獄政風室對於被告乙○○（其乃被告己○○以外之人，其供述亦有傳聞法則之適用）、證人丙○○、戊○○、甲○○之訪談紀錄；以及本件檢舉函與案件詢問表等文件，分別經被告2人之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院97年12月8 日準備程序筆錄），且本院審酌上開證人於調查局人員詢問與臺灣桃園監獄政風室中之陳述暨檢舉函、案件詢問表等文件，未具公訴人舉證有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，且上開言詞或書面陳述亦未具證明被告2 人犯罪事實存否之必要性，是上揭證據方法，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。
二、不爭執部分：其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告2 人、其等辯護人於本院審理時均不爭執，被告2 人之辯護人並明確表示同意有證據能力等語（見本院97年12月8 日準備程序筆錄），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均認有證據能力，而得作為本案之證據。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告2 人共同涉犯前開貪污治罪條例第5 條第1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非係以：「被告己○○、乙○○於警詢時及偵查中之供述，證人即被害人戊○○、證人羅守輝、丙○○、甲○○之陳述，被害人戊○○設在土地銀行平鎮分行之存款帳戶交易明細（戶名：戊○○，帳號：000- 000-00000-0號），證人丙○○羈押期間之臺灣桃園看守所接見紀錄、譯文及入出監紀錄，被告乙○○任職臺灣桃園監獄職員報到書、公務人員履歷表及戒護科勤務配置表、被告己○○使用門號0000-000-000號行動電話、被告乙○○所持門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話、00-000-0 000號室內電話、被害人戊○○使用門號0000-000-000號行動電話之通訊監察作業報告表等為證，且依證人甲○○所述，其首次獲悉交保機會之時間為95年12月18日，而被告等早於同年11月29日即以可使丙○○交保為由向被害人戊○○取得100 萬元，再參以被告己○○於96年4 月26日偵查中指稱：『我直接和戊○○說是調查員告訴丙○○，可以拿錢來處理，丙○○透過人傳話到乙○○那裡，乙○○要我去處理』等語，足見被告等係利用被告乙○○身為監所人員，可藉由其職務直接或間接接觸收容人犯丙○○，並為其傳遞訊息之機會，佯稱丙○○有意行賄以交保，向被害人戊○○詐取財物」等情，為其主要論據。
三、被告己○○、乙○○在原審及本院均堅詞否認有何利用職務詐取財物之犯行，被告己○○辯稱：因丙○○在羈押中無法辦理手續，為籌措交保金遂以伊所持100 坪土地出售，且戊○○亦稱確有該筆土地權利買賣，價金200 萬元之事實，復戊○○弟媳匯款230 萬元至戊○○帳戶，倘為行賄調查局之用，應匯款100 萬元而非230 萬元，參以伊另委託丙○○出售之土地金額為400 萬元，高於本件1 倍，戊○○同意買賣土地之原因乃因價格划算，與伊行賄調查局無關，況由切結書日期可證該筆轉帳係為給付土地價款，雖伊有向戊○○編派事由，但係為促成土地買賣，且戊○○亦因價格便宜而予買受，與伊花言巧語間無因果關係，未涉犯利用職務詐取財物犯行等語。另被告乙○○則辯稱：被告己○○與戊○○間之土地買賣並無詐欺行為存在，而關於行賄調查員一事，伊完全不清楚，實乃單純陪同被告己○○收取土地買賣價金，縱被告己○○有以不當手段達成土地買賣目的，亦不構成詐欺，復伊與被告己○○間無犯意聯絡，無利用職務詐取財物情事等語。
四、經查：㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂利用職務上之機會
詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之；若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言，故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。又該罪性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當。另所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地，此有最高法院90年度臺上字第7308號、93年度臺上字第1854號、94年度臺上字第5286號判決意旨均可資參照。
㈡查被告乙○○於95年間擔任臺灣桃園監獄第四工場主管職務
，依監所管理人員服勤應行注意事項，屬服務於國家所屬機關而具有法定職務權限乙節，為被告乙○○自承無訛，復有被告乙○○之公物人員履歷表、臺灣桃園監獄戒護科令、臺灣桃園監獄97年5月29日桃監戒字第0970002479號函述各1份在卷可稽（見96年度偵字第15071 號偵查卷第9頁至第12之1頁），足認被告乙○○於本件發生時為臺灣桃園監獄管理員，確屬公務員，殆無疑義。惟查，證人丙○○前因貪污等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請法院羈押，原審於95年8 月23日裁定准予羈押並禁止接見通信，復於當日執行在案，嗣於該案起訴後之96年3 月15日始予當庭釋放等情，固有刑案人犯在監所最新資料報表、被告身分簿各1 份附卷足參（見96年度他字第258 號偵查卷第25頁、第151 頁至第155 頁），惟依刑事訴訟法第110 條第1 項規定，被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，檢察官於偵查中得聲請法院命被告具保停止羈押，準此，被告乙○○僅為臺灣桃園監獄管理員，要非法官或檢察官，究其所掌第四工場主管職務或機會與丙○○得否具保停止羈押有何關連，得因被告乙○○所為使丙○○交保獲釋，不無疑問。又依監所管理人員服勤應行注意事項第38條至第51條暨臺灣桃園監獄工場服勤應行注意事項規定（見原審卷第115 頁至第120 頁），被告乙○○擔任之臺灣桃園監獄第四工場主管職務僅於工場管區內之收容人秩序、作業進行、安全維護等事項，與收容人得否聲請具保停止羈押無涉，縱被告乙○○有向他人表示得以行賄檢調人員，亦僅己身涉犯行賄罪否，與其是否擔任監獄管理員職務無何關連，亦不因其所掌職務之權力，得影響法院或檢察官對於停止羈押之判斷依據，而為職務上之機會作為，亟難謂有利用職務上機會詐取財物之行為存在。況且，證人即臺灣桃園監獄戒護科禁見房（信舍）主管張瑞忠於警詢時陳稱：丙○○於95 年8月23日至96年1 月12日在押期間均住在信舍，由伊負責管理，嗣於96年1 月12日解除禁止接見通信後，則轉至忠舍、義舍，因被告乙○○非禁見房之管理員，且於丙○○羈押期間並無前來提解情形，並無機會接觸丙○○，雖被告乙○○曾詢問丙○○之情緒是否正常，然伊祇會答覆正常，若有進一步瞭解狀況，伊會告以由律師接見方式詢問，不會代為轉達任何事情等語；而證人丙○○在偵查中亦證稱略以：伊曾於查房時見過被告乙○○，另於某次借提回所後，有見被告乙○○檢查其他人犯身體，並詢問伊還好否，伊說還好等語（見96年度偵字第10795 號偵查卷第48頁至第49頁，96年度他字第258 號偵查卷第215 頁反面、第256 頁），經核渠等證人所述與臺灣桃園監獄戒護資料表所載丙○○於該段期間配房在信舍之情相符（見同上偵查卷第47頁），由此可見，被告乙○○主管之第四工場與證人丙○○羈押期間之舍房不同，其無管理禁見房（信舍）之職務，亦無機會與證人丙○○有所接觸，祇偶然巧遇丙○○，要與利用職務上機會詐取財物之要件顯不相當，即難僅以其擔任監獄管理員一職，遽認涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款罪行。基此，被告乙○○於丙○○羈押期間，雖擔任臺灣桃園監獄第四工場主管職務，為公務員，然其所執掌事項僅於工場收容人管理，並非法官或檢察官，無具保停止羈押之決定權限，亦無藉用權力上機會影響法院或檢察官之判斷，復所任職管理區域為第四工場，與丙○○羈押之禁見房（信舍）有別，自無因職務上機會得與丙○○有所接觸，而利用此機會為詐欺取財之行為。是以，被告乙○○關於丙○○得否具保停止羈押並無何職務上權限，亦無職務上機會等情，已如前述，則其有無向戊○○誆以得行賄桃園縣調查站人員，與所擔任之臺灣桃園監獄第四工場主管之職務無關，依首揭說明，自與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物要件不合，被告己○○、乙○○當無違犯此一罪名。
㈢又被告己○○、乙○○所為核與貪污治罪條例第5 條第1 項
第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件並不相當乙節，業經本院認定如前，惟該罪性質上係屬詐欺罪之一種，則渠等被告有無涉犯刑法第339 條之詐欺取財罪行，應為本件審究重心。然觀諸被告己○○所偽造之切結書，其上經戊○○於95年11月29日註記：「（本切結書己○○先生土地壹佰坪，賣給丁○○先生，住金門縣金寧鄉湖埔村33號）特此證明：土地分配時請公司土地分配與戊○○土地毗鄰」等文句，復於95年12月27日在正揚公司出具之承諾書上記載：
「本承諾書己○○君持四分之一土地面積壹佰坪，轉讓給丁○○先生（住金門縣金寧鄉湖埔村33號）特此證明：土地分配時請公司分配與戊○○土地毗鄰」等語（見96年度他字第
258 號偵查卷第200 頁反面、第202 頁反面），而此節業據證人即被害人戊○○於原審及本院審判時結證明確（見原審卷第43頁至第44頁、本院98年11月4 日審判筆錄），上情亦核與證人丁○○在本院具結證述之情節相符（見本院98年11月4 日審判筆錄），此外，復與卷附與戊○○設在土地銀行平鎮分行存款帳戶之存摺交易明細（戶名：戊○○，帳號：000-000-00000-0 號），於95年11月29日由其弟媳翁月英（即丁○○之妻）轉匯230 萬元至前開帳戶，再於同日提領10
0 萬元，另於同年12月6 日提領100 萬元之情相符（見同上偵查卷第203 頁至第204 頁）；由此觀之，被告己○○與丁○○間，就被告己○○所持正揚公司之山子頂開發案土地報酬之分配權利，確達成100 坪土地總價為200 萬元之買賣協議，並由戊○○居中見證、處理情事，則被告己○○於上述時地各受領100 萬元，乃本於渠等間土地權利買賣契約而來，具有法律上原因，要難認屬不法之所有。雖然，依該承諾書所載，被告己○○、丁○○及戊○○間，買賣之標的物應為被告己○○與戊○○、羅守輝、丙○○共有之400 坪土地之應有部分1/4 ，亦即相當於100 坪之土地報酬，並非與被告己○○偽造之切結書記載僅其單獨所有之100 坪土地報酬，然參酌證人戊○○於原審審判時證稱：正揚公司有承諾事成後給伊、被告己○○、證人羅守輝、丙○○共400 坪土地，每人各持1/4 ，另有給每人各100 坪土地，而被告己○○所交付偽造之切結書，因僅單獨1 人，又無見證人，另經證人羅守輝處得知係偽造，遂要求以渠等4 人共有之400 坪之土地並1 名見證人，而予重簽及以證人羅守輝為見證人等語；復證人羅守輝於原審審判時亦結證稱：伊與被告己○○、證人戊○○、丙○○共得獎勵金400 坪土地，並由渠等4 人平分，嗣於95年12月18日經方溪泉來電告知前開切結書係偽造，但不知該切結書之來龍去脈，惟伊在被告己○○、證人戊○○均不吃虧情形下，同意擔任見證人，證人戊○○並表示以正揚公司出具之承諾書代換，另證人丙○○持有單獨10
0 坪土地報酬之切結書等語（見原審卷第35頁、第40頁至第41頁、第67頁至第71頁、第79頁），兼衡渠等證人所述，正揚公司應允給予被告己○○、證人戊○○、羅守輝、丙○○等人共有400 坪之土地報酬，另個人各可獲得100 坪之土地報酬，則被告己○○、丁○○及被害人戊○○間約定之買賣標的物為何，究有無指定係何筆土地報酬，抑或祇為100 坪土地已足，渠等真意不明，然渠等已就土地權利買賣一事，已相互意思表示一致，復被告己○○對共有土地400 坪之應有部分1/4 權利，及己身單獨持有之100 坪土地權利，均屬有權處分權限，以共有或單獨持有之土地權利為買賣標的物，對戊○○及丁○○並無保障之不同，僅於實際分配時應否繼續維持共有關係有異，況且，該時因被告己○○所持真正之切結書為其母保管中，乃以偽造之切結書代替並交與戊○○，致生後續以承諾書代換之事端，非其自始即有以偽造之切結書向戊○○、丁○○為詐騙行為，而認實無買賣真意，自難以被告己○○原係交付偽造之切結書與戊○○乙節，反認其不法所有之意圖，而謂渠等買賣契約有意思表示不自由之情事存在。基上，被告己○○經戊○○居中聯繫，而與丁○○達成以200 萬元價金買受其所共有400 坪土地應有部分1/4 之報酬權利，其於95年11月29日、同年12月6 日分別受領之100 萬元，有相當之對價關係，並非不法之所有，自核與詐欺取財之要件不合。
㈣再者，戊○○為籌措丙○○應繳回不法所得110 萬元，經被
告己○○提及先以其所持山子頂開發案土地報酬權利售與丁○○，並將其中價金110 萬元墊付丙○○應繳回之不法所得，俟丙○○具保獲釋後，再由丙○○歸還同等土地報酬權利與被告己○○，而被告己○○於洽談買賣土地期間，曾向戊○○謊稱得以100 萬元行賄桃園縣調查站人員，並邀約被告乙○○於95年11月29日取款時陪同在場，以取信戊○○等情，為被告己○○所不爭執，復據證人戊○○證述明確，應認被告己○○於買賣該筆土地之報酬權利締約期間，確有以不實言語促成契約之成立，則此舉與詐欺取財要件是否該當，有無使戊○○、丁○○陷於錯誤，又侵害何權利、受有何損害，不無疑問。復且，證人戊○○在偵查中具結證稱：伊於丙○○遭羈押後3 、4 個月，經律師通知要繳回不法所得11
0 萬元，於籌錢期間被告己○○表示因丙○○曾有幫過忙，遂想幫助丙○○找人以180 萬元代價購買丙○○之100 坪土地，但伊認太便宜乃由胞弟丁○○以200 萬元價格購買，惟因丙○○被羈押無法簽署同意書，故以被告己○○名下之土地權利轉讓與丁○○，待丙○○出來後再將100 坪土地轉給被告己○○，而這200 萬元係分2 次交付，第1 次被告己○○表示可透過被告乙○○疏通調查局人員，以讓丙○○立刻交保，便將伊交給之100 萬元拿去處理此事，另100 萬元則因被告己○○告以有簽署同意書予伊，要拿錢給其母看表示已將100 坪土地賣掉，但伊當時有交代該筆款項實際應充作丙○○繳回不法所得之用，因此這200 萬元係隨時供丙○○使用，僅暫時將被告己○○土地讓與丁○○，以便丁○○匯錢過來，實係欲購買丙○○之土地權利，如倘為購買被告己○○土地，以180 萬元購買已足，不用再多花20萬元，事後被告己○○方將真正承諾書轉讓與丁○○等語（見96年度他字第258 號偵查卷第251 頁至第255 頁）；復於原審審判時與本院審理時具結證稱略以：這100 坪土地係胞弟丁○○要買的，被告己○○並同意將所持土地先過戶給伊，伊遂傳真與丁○○，方匯款230 萬元過來，被告己○○另表示有欠債，要先拿100 萬元還債，伊有表示另100 萬元係丙○○交保之用，有但書約定待丙○○交保時要拿出來，至疏通調查局一事係被告己○○自導自演，並稱消息來源為被告乙○○，然因被告己○○有將100 坪土地交付與伊，故不怕賴帳而同意交付100 萬元，嗣因丙○○繳回之不法所得款項乃另行借得，遂未積欠被告己○○金錢，該筆土地買賣即單純為伊與被告己○○間交易等語（見原審卷第33頁至第51頁、第62頁至第66頁；本院98年11月4 日審判筆錄）。細譯證人戊○○上述證詞，均指本件山子頂開發案土地報酬之分配權利買賣過程，乃丙○○因案羈押中，嗣經辯護人陳俊隆律師處獲悉應繳回不法所得110 萬元，遂行籌措該筆款項，同時被告己○○則表示願以其所持之100 坪土地報酬出售變現協助丙○○，後戊○○居中與其胞弟丁○○聯繫後，同意以200 萬元購入，並由其弟媳翁月英匯款230 萬元至戊○○前開帳戶，並於95年11月29日、同年12月6 日各給付被告葉耀鵬100 萬元，合計200 萬元之情，雖證人戊○○就其代胞弟丁○○與被告己○○間買賣之土地報酬，所交付之200 萬元，其中10
0 萬元是否充作被告己○○疏通桃園縣調查站人員之用，抑或僅單純買賣對價，另100 萬元約定應優先繳納丙○○之不法所得，被告己○○無權挪為他用等節，與其內心意思不一，但參酌渠等移轉100 坪土地報酬權利之動機，乃為籌措丙○○繳回不法所得之用，便向丁○○調取現金，而以此等值之土地報酬為取得現款對價，對戊○○、丁○○間，未見有何損失，自與詐欺取財致生財產上損害之要件不符。況且，參以被告己○○曾委託丙○○以400 萬元價格出售所持該重劃區另筆100 坪土地報酬之分配權利乙節，此有委託書1 紙附卷可稽（見96年度他字第258 號偵查卷第198 頁反面），相較本件以200 萬元價格成交，核與戊○○所認因土地便宜情形相當而與居中聯繫購買，及為籌措丙○○所需費用之目的相當，則渠等因之與被告己○○締結移轉土地報酬權利之買賣契約，其相互間具有對價關係，縱被告己○○曾向戊○○誆以其中100 萬元充作疏通桃園縣調查站人員費用，另10
0 萬元挪為他用，未使用在丙○○繳回不法所得110 萬元之事實，然本件戊○○、丁○○因交付200 萬元而取得等值之
100 坪土地報酬分配權利，業如前述，且約定100 萬元作為丙○○繳納不法所得之使用目的，僅具有民事契約關係效力，被告己○○固有違反，仍不影響丁○○取得土地報酬權利，自非使戊○○、丁○○陷於錯誤而交付200 萬元之情，亦與獲取不法所有之犯意目的顯不相當。據此，證人戊○○已詳述本件200 萬元交付與被告己○○之經過，及前開土地報酬買賣之緣由，其間具有相當之對價關係，且戊○○、丁○○亦未因此受有何損失，是縱被告己○○有向戊○○謊稱得予行賄桃園縣調查站人員之事實，但核與詐欺取財罪所定陷於錯誤而受有損害之要件不合，即無從基此謂被告己○○有詐欺取財之行為存在，而為不利之事實認定。
㈤至於，公訴人執以前詞謂被告己○○、乙○○有共同詐取財
物之事實，惟查，證人羅守輝於96年5 月28日偵查中具結證稱：伊於96年間某日，曾與被告乙○○、被害人戊○○討論如何處理此事，但被告己○○並未與會，伊僅規勸渠等不要把事情鬧大，未表示應如何套招應付司法調查，而於95年12月19日被告己○○偽造切結書一事發生後，戊○○即將原委告以伊，並表示賣土地金錢之一部份係準備供丙○○交保之用，至渠等間債權債務關係，待丙○○出所後再行結算，另因被告乙○○為被告己○○親戚，戊○○遂表示要被告乙○○一同負責等語（見同上偵查卷第77頁至第80頁）；復於原審審判時所結證之情節，亦與偵查中所述大致相同（見原審卷第66頁至第80頁）。由此以觀，證人羅守輝雖於被告己○○、被害人戊○○與丁○○就買賣土地報酬之分配權利以籌措丙○○應繳回不法所得之締約經過並未參與，然其有於事後處理被告己○○偽造切結書一事，及陪同甲○○繳納不法所得等情，對渠等當時處理此一糾紛有相當瞭解，所述情節亦核與戊○○陳述經過相符，且羅守輝係於95年12月27日在被告己○○所持正揚公司出具之承諾書上見證，並非經檢警偵查後始得證據之偽造，而有不可採信之情事存在。再者，證人羅守輝固有證稱聽聞被害人戊○○表示遭被告己○○詐騙情事，但兼衡上情，乃被告己○○違反渠等間應自買賣價金中先行墊付丙○○繳納不法所得110 萬元之約定，復因所提切結書係屬偽造，書面證據不足所致，非謂渠等間無該筆買賣契約存在，被告己○○確有詐欺取財之犯意。復且，稽之被告己○○所偽造之切結書，正揚公司出具之承諾書，以被告己○○為債務人，證人甲○○為保證人，債權人為廖德興，借款金額為110 萬元借據，及戊○○前開帳戶存摺明細（見96年度他字第258 號偵查卷第200 頁反面、第201 頁反面、第202 頁反面、第203 頁至第204 頁），倘被告己○○前與戊○○、丁○○締結之土地報酬分配權利契約，乃詐欺取財之手段，實無買賣事實存在，則其於95年11月29日取得之100 萬元本無對價關係，無需提供戊○○何種擔保，而戊○○亦祇需向丁○○調取100 萬元已足，為何反於同日由弟媳翁月英匯款230 萬元，另被告己○○又因何故大費周章於同年月27日先行偽造切結書，將高於所得金錢2 倍之100 坪土地報酬移轉與丁○○，復於同年12月19日擔任110 萬元借款債務人，反增添自己之損失而另涉偽造文書罪行，再再均與常情有違，反不若渠等所述因被告己○○違反買賣契約價款使用之約定，而另向廖德興借款之情較為合理，是公訴人基此認被告己○○以該方法詐騙被害人戊○○，亟難認屬有據。
㈥雖然，證人丙○○前於偵查中陳稱：伊固曾透過律師轉達土
地變現意旨，但未表示透過被告己○○賣地情事，伊猜想係被告己○○利用伊繳納不法所得機會，藉機出賣自己土地等語（見同上偵查卷第214 頁至第221 頁、第255 頁至第256頁），另證人甲○○於原審審判時證稱：伊於95年12月18日經陳俊隆律師轉述應繳回不法所得110 萬元，伊當下覺得吃驚，但陳俊龍律師有表示戊○○會想辦法籌措，另丙○○羈押期間，並無人聯繫表示欲購買丙○○所持土地等語（見原審卷第89頁至第98頁），綜合渠等所述情節，雖否認有委託被告己○○出賣土地變現，亦不詳應繳納丙○○不法所得之情，然被告己○○售予丁○○之土地報酬分配權利，具有相當之對價關係，均如前述，則被告己○○謊稱係代丙○○轉讓權利一事，對戊○○、丁○○未致生何損失，且證人甲○○亦堅指係透過證人丙○○委任之辯護人陳俊隆律師，得知繳回不法所得110 萬元，該筆款項並由戊○○負責籌措情形，核與戊○○所述情節相若，由此觀之，戊○○早於95年12月18日已獲悉丙○○需繳回不法所得110 萬元情事，非若證人甲○○直至該日方予得知，即不得執以此節謂被告己○○係經乙○○處獲悉旁人不知之繳納不法所得情事，並利用此一機會向戊○○、丁○○詐取財物，無從為不利之事實認定依據。另者，被告乙○○固曾於96年2 月25日上午11時5 分許，持以門號0000-000-000號行動電話，去電戊○○使用之門號0000-000-000號行動電話，表示欲索取其與被告己○○間經證人羅守輝簽名見證之買賣土地讓渡書，此有通訊監察譯文可稽（見96年度偵字第10795 號偵查卷第110 頁），然參被告乙○○前於同年月14日甫經臺灣桃園監獄政風室訪談（見96年度他字第258 號偵查卷第119 頁至第123 頁），因所提承諾書影本為先前所留，其上未經證人羅守輝簽名，遂向持有註記文字承諾書之戊○○索取以維護己身權益，亦未悖於常情；況此情亦經證人羅守輝於偵查中證稱：因被告己○○本身即持有未註記文字之承諾書影本，而有註記文字之承諾書正本為戊○○拿去，被告己○○並無該份承諾書等語，復於原審審判時具結證稱：於96年農曆過年間，被告己○○、乙○○中1 人，曾詢問戊○○所在、拿取切結書，並表示為被告乙○○所需，經伊與戊○○聯繫，其人在福建省金門縣，而該文件置放在臺灣本島，待返回後再交給伊等語明確（見96年度偵字第10 795號偵查卷第78頁，原審卷第72頁），應可認因被告己○○、乙○○己身未持有註記之承諾書乃多方詢問，當無可認被告乙○○係以該次通聯事後捏造證據，逕以臆測之詞謂渠等所憑買賣文書均屬事後製作，為不實之證據資料。是公訴人猶認被告己○○、乙○○涉有詐取財物之行為，殊難採信。
㈦基上，被告乙○○固具有公務員身分，然有關丙○○得否具
保停止羈押，非其職務所掌權限，亦非職務上之機會可能介入、處理，自核與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務詐取財物之構成要件不合。另者，被告己○○經戊○○聯繫，而與丁○○達成以200 萬元價格，賣受所持正揚公司山子頂開發案100 坪之土地報酬分配權利，而於95年11月29日、同年12月6 日分次受領100 萬元價金，具有相當對價關係，且戊○○、丁○○亦未因此受有損害等情，業經本院認定綦詳，是縱被告己○○雖有訛稱可經被告乙○○疏通桃園縣調查站人員，並以偽造之切結書交付與戊○○，與違背渠等約定而挪用應繳納丙○○之不法所得110 萬元情事，然戊○○、丁○○乃斟酌該土地報酬價格便宜，及籌措丙○○繳回不法所得款項，非因此陷於錯誤而受有損害，亦核與刑法第
339 條第1 項之詐欺取財要件並不相當。是以，被告己○○、乙○○於本件實無利用職務上機會詐取財物，抑或共同為詐欺取財之行為存在，亟難遽以各該罪名相繩。
五、綜上所述，本件關於被告己○○、乙○○涉犯利用職務詐取財物罪之證明，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明渠等被告有公訴人所指之貪污犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，自應就被告己○○與乙○○被訴違反貪污治罪條例部分，均為無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告2 人被訴貪污部分之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官仍執前詞，認被告2 人是以讓丙○○交保而向戊○○詐取200 萬元財物云云為由指摘原判決不當而提起上訴，亦均經本院於前開理由予以指駁說明。況本件確係當時戊○○告知其弟丁○○略以：被告己○○想賣系爭共有之400 坪土地應有部分1/4 ，亦即相當於100 坪之土地，而該地位在重劃區內，將來會增值，重劃完成後1 坪可賣到約5 、6 萬元，而被告己○○之系爭100 坪土地僅要賣200 萬元而己，丁○○始匯款200 多萬元給戊○○請彼幫忙向己○○購買系爭土地等情，業經證人戊○○與丁○○在本院具結證述稽詳，互核相符（見本院98年11月4 日審判筆錄），足徵丁○○之所以匯款給戊○○，戊○○先後交付共200 萬元給己○○確係為了向己○○購買其所有之系爭100 坪之土地無疑，且被告己○○確亦曾簽立前開相關承諾移轉土地權利之文件予戊○○、丁○○，則本件被告己○○取得200 萬元款項之原因，顯係出賣其所有之系爭100 坪土地之權利所致，要與公訴意旨及上訴意旨所指之己○○向戊○○詐稱要幫忙讓丙○○交保無涉。縱被告己○○曾向戊○○誆以其中100 萬元充作疏通桃園縣調查站人員費用，另100 萬元挪為他用，未使用在丙○○繳回不法所得110 萬元之事實，然本件戊○○、丁○○因交付200 萬元而取得等值之100 坪土地報酬分配權利，業如前述，且約定100 萬元作為丙○○繳納不法所得之使用目的，僅具有民事契約關係效力，被告己○○固有違反，仍不影響丁○○取得土地報酬權利，自非使戊○○、丁○○陷於錯誤而交付200 萬元之情，亦與獲取不法所有之犯意目的顯不相當。易言之，證人戊○○已詳述本件200 萬元交付與被告己○○之經過，及前開土地報酬買賣之緣由，其間具有相當之對價關係，且戊○○、丁○○亦未因此受有何損失，是縱被告己○○有向戊○○謊稱得予行賄桃園縣調查站人員之事實，但核與詐欺取財罪所定陷於錯誤而受有損害之要件不合，且戊○○交付200 萬元予被告己○○之原因確係為了幫其弟丁○○購買系爭100 坪之土地，而被告己○○亦確有出賣系爭100 坪土地之真意，並無著手施用詐術之可言，檢察官上訴意旨稱至少被告2 人已著手實施詐欺取財之行為僅不過是未遂階段云云，並不可採。
三、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指利用職務詐取財物之犯行。原判決為被告2 人無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
伍、至己○○另基於偽造私文書之犯意，於95年11月27日，在桃園縣平鎮市○○路○○號正揚公司平鎮市土地重劃區辦公室內，偽簽正揚公司負責人方溪泉之署名，並盜蓋正揚公司大小章，以此方式偽造內容為己○○取得桃園縣平鎮市山峰自辦市地重劃區100 坪土地之切結書1 紙，且將該切結書交予戊○○，作為向其弟丁○○借款200 萬元之擔保，足生損害於方溪泉及正揚公司，己○○此部分行使偽造私文書犯行，業經原審判決有罪確定，且此部分亦未經上訴（見本院98年10月8 日準備程序筆錄），本院自不再審究，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素花中 華 民 國 98 年 11 月 18 日