臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5306號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
5樓選任辯護人 尤伯祥律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 羅詩蘋律師
莊佳樺律師乙○○律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第62號，中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5050、11856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丁○○詐欺取財罪及定執行刑部分均撤銷。
丁○○向崴聖公司詐取財物部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○為標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁之工作，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎其竟利用審閱標檢局第五組承辦人員甲○○處理有關消費者申訴廣南國際有限公司（下稱廣南公司）出售未經檢驗合格飛騰電烤箱（型號RG -09R），違反商品檢驗法裁罰案件之機會，竟與不具公務員身分之弟弟丁○○共同基於向廣南公司詐取財物之犯意聯絡，利用承辦人員甲○○影印廣南公司所委任律師顧定軒於95年4月21日所製作之訪談筆錄、標檢局95年9月11日請廣南公司陳述意見函、廣南公司95年9月21日回函、第五組一科95年10月2日有關檢舉人移居大陸便箋、等文書，向其請教如何辦理之機會，取得上開文書，並得悉該案朝不罰之方向辦理。乃於95年10月5日前告知丁○○並交付上開影印資料予丁○○，丁○○乃於95年10月5日、同年月11日去電找亓瓊玲，向亓瓊玲佯稱: 我手上持有你們公司的案件資料，是裡面的人拿給我的。包含9月21日的去函。我認識裡面的人，本案一定會被罰，可罰20萬至200萬元，最低是罰20萬元，若委託我辦理，須費4成，差不多是7-8萬元。事成才付費，不成不收費等語，因亓瓊玲未盡信其言，而未立即允諾。95年10月11日，甲○○擬妥對廣南公司「擬不予裁罰」之函稿，於當日下班前親交丙○○核稿，丙○○藉機影印卷內所附廣南公司於95年10月5日傳真漢翔檢測報告書，於同年月12日上午將該案退回甲○○，要求修改函稿，藉此拖延。旋由丁○○旋再於同年月12日中午接續去電三次要求面談，並詢問亓瓊玲: 是否於95年10月5日傳真漢翔檢測報告至標檢局等語，以取信亓瓊玲。因亓瓊玲乃與丁○○相約於同年月12日下午見面商談。於當日16時40分許，丁○○依約赴廣南公司位於臺北市○○區○○路○○號辦公室見面。並續向亓瓊玲佯稱: 係受標檢局內部有決策權人之委託出面處理。該案已經送上去，明天要處理，可能明天或後天就會收到處分書，如果委託處理，可以幫忙把案件擋下來等語，並出示丙○○所交付之上開文件除第五組一科95年10月2日有關檢舉人移居大陸便箋以外之文件取信亓瓊玲。但亓瓊玲仍未立即允諾委託其處理。丁○○離開廣南公司之辦公室後，立即向丙○○報告處理情形，旋又於當日17時55分許，再以其所使用之行電話號碼0000000000號聯繫亓瓊玲，說明與標檢局官員會談之結果，並聲稱若拖到明日才支付款項，將不再予以協助，要求其儘快決定。但亓瓊玲堅持明日再行答覆，而未委託其辦理，致未得逞。亓瓊玲並向標檢局政風室提出檢舉，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人陳孝富分別於調查局訊問及偵訊之證述，被告及辯護人均同意引為證據，依上述規定，得為證據。
㈡本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（詳見後述），均無違反法定程序而取得之情形，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於95年間擔任標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁之工作，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其曾負責核閱廣南公司之裁罰案件，以及曾影印廣南案卷之文件後攜回家中等情不諱; 另被告丁○○固坦承曾至廣南公司與證人亓瓊玲面談有關廣南公司違反商品檢驗法案件委辦事宜，並曾出示檢驗報告及訪談紀錄予亓瓊玲等情不諱。惟其二人均矢口否認有何利用職務機會詐取財物之犯行，被告丙○○辯稱: 我沒有犯罪動機，我們夫妻二人收入超過三百萬元，每年捐款也有達三十萬元，也有做公益活動。且本件是立法委員關說之案件，長官都在注意這案子，我不可能笨到犯這種案子。我不知道丁○○的資料如何得來，並非我交給他的，也不知道丁○○做了什麼事情，原審認為我一直與我弟弟聯絡，當時是放年假，我們之間要連絡假期活動云云; 另被告丁○○辯稱: 我只是當生意招攬，只有告訴對方照律師行情收取三至四成，成功才會收錢。上開文書資料是在95年10月11日伊自行在丙○○家中書房取走云云。
二、惟查:
(一)被告丙○○為標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁工作，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為被告二人所不爭執，並有被告丙○○所提出標檢局95年5月30日經標人字第09580002470號函、標檢局於97年4月30日經標五字第0970003874號函暨所附之該局95年品質手冊（內含標檢局秘書室品質手冊、秘書室工作分配表）在卷可稽（參原審卷一第55頁，卷三第7頁及外放卷）。
(二)被告丁○○自95年10月5日10時許起至同年月12日止，陸續以撥打電話及相約至廣南公司面談之方式，以廣南公司的案件一定會被罰最少20萬元，其受標檢局內部有決策權人之委託出面處理。手上握有標檢局內部人員所交付之廣南公司的案件資料。如果委託其辦理，可免於受裁罰為由，向證人亓瓊玲詐取7- 8萬元。但因證人亓瓊玲未同意而致其未能得逞等情，業據證人亓瓊玲於原審審理時以證人身分結證: 丁○○打電話告訴我說我一定會被處罰，要我考慮清楚，要把這個錢交給政府，還是要他幫我處理。給我看的文件比我自己的還齊全，裡面包含商品檢驗局發給我的每一份文件、我的律師回覆商檢局的每一封文件、還有商檢局派了一位先生來公司做的談話紀錄、後來我跟漢翔要的文件。文件上面還有商品檢驗局收發的條碼。丁○○10月12日至我公司會議室，一直希望我馬上決定要不要給他錢，我當時不是太有把握要不要給，我說明天一大早再回覆你，他就說你要拖到明天一定會被罰，我表示為何不能明天回覆，他當場臉色就變了，然後就走到公司對面得便利商店打公用電話。他打完公用電話後，有再跟我聯絡說他沒有辦法等我拖到明天，叫我儘快決定等語在案（參原審卷三第68-73頁）。
(三)被告丁○○曾分別於95年10月5日、95年10月11日及95年10月12日以其所持用之行動電話0000000000號與廣南公司電話通聯，亦有通話錄音光碟在卷可稽。被告丁○○與亓瓊玲及廣南公司員工之通話錄光碟，並經原審當庭勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可稽（參原審97年3月20日準備程序筆錄）。依原審勘驗之結果:
⑴被告丁○○在95年10月5日10時55分許第一次撥打電話至廣
南公司時，即主動表示要找「ㄑㄧˊ小姐」（參原審卷二第5頁），足見被告丁○○於當時已知道廣南公司之聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」。然查，依原審向標檢局所調得之廣南公司違反商品檢驗法裁罰案卷全卷顯示，廣南公司之法定代理人並非證人亓瓊玲，在廣南公司歷次所提出之文件及委任狀，亦均無證人亓瓊玲之資料。第一次出現「ㄑㄧˊ小姐」之名稱係該案承辦人甲○○以鉛筆用注音之方式寫在廣南公司寄送陳述意見函予標檢局之信封上，第二次出現「亓瓊玲」全名則係被告打完上開電話後，廣南公司於95年10月5日下午13時54分依承辦人甲○○之要求傳真漢翔公司出現之委託檢驗證明書內。此不唯有附於該案卷中之信封、及委託檢驗證明書可證外（外放廣南裁罰卷第106、107頁），並據證人玉鈺婷於原審審理中作證時，對檢察官所詢: 「你跟廣南聯絡時，你都跟廣南公司何人聯繫? 」、「誰知道你可以找亓經理聯絡? 」等問題，結證稱: 「第一通我不知道跟誰聯絡，之後他們說是找亓經理，我就固定找亓經理」、應該沒有人知道找亓經理聯絡，我記得我在廣南陳述意見的信幫上有寫上MISSㄑㄧˊ，我是寫注音，電話就是信封上面的電話等語在案（參原審卷三第76背面、77頁）。因此，只有曾經接觸過該案卷證者，始可能從該信封得知廣南公司之聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」。被告丁○○並非標檢局之員工，更非該案之承辦人員，亦自無從用揣測之方式獲知廣南公司之聯絡人為證人亓瓊玲。反觀被告丙○○其雖非本案之承辦人員，但其不僅曾因受承辦人員甲○○詢問，而取得部分案卷資料，更在甲○○呈送各次簽呈時，可以取得全案卷證資料。而被告丁○○就本件廣南公司裁罰案件，除被告丙○○外，並未認識承辦人及其所屬之組長、科長、主秘等人員，足認被告丁○○知悉廣南公司聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」之訊息，確係來自被告丙○○之告知無疑。
⑵證人亓瓊玲在95年10月5日14時7分許回電予被告丁○○時，
被告丁○○即向證人表示「我手上有資料，因為人家上面裡面拿給我看的，包含係這個9月21日有去函」、「我是認識裡面的人」、「檢舉人已經在大陸」、「你上去訪談的那個律師」、「顧定軒嘛」、「你9月21日又去函了嘛」等語（參原審卷二第5、6、7、8頁）。經查，依本院所調得之廣南公司裁罰案卷顯示，標檢局在95年9月11日曾以經標五字第09550021160號函請廣南公司就本件裁罰案件提出書面陳述意見，逾期末提出，視同放棄陳述意見（參外放廣南裁罰卷第94頁）。而廣南公司亦於95年9月21日委託請律師函復標檢局，亦有該函文在卷可考（參放外廣南裁罰卷第102-105頁）。因廣南公司上開回函表示繫案之商品係誤售，曾主動請消費者更換一情，承辦人甲○○乃於95年9月28日簽請該組第一科協助釐清是否屬實。第五組第一科承辦人趙治萍查證後，於95年10月2日以便箋陳報查證結果為: 經該檢舉人之同事告知檢舉人已移民大陸，無法查證廣南公司之說詞，亦有各該便箋在卷可按（參外放廣南裁罰卷第100-101頁）。
被告丁○○在該通電話中向證人亓瓊玲所述各節，均與本院所調得之廣南公司裁罰案內之卷證完全一致。且查，證人甲○○於原審審理時結證稱: 「我收到第五組一科說檢舉人去大陸的那個便簽之後，我曾經請教丙○○這個案子要怎麼寫比較妥當。」、「我記得我有帶影印的資料去請教他，因為怕講不清楚。」、「有廣南公司案件中比較重要的訪談筆錄、我們發給廣南公司的陳述意見函、廣南公司的公文、還有第五組一科的檢舉人移民大陸的便簽。」、「我留下來給他看，因為我要請他幫我看一下，但後來就沒下文了。」等語（參原審卷三第74頁）。於本院審理亦證稱：我把廣南案件的資料影印交給丙○○，裏面有可能有寫MISSㄑㄧˊ的信封，因為我是把一些相關資料去請教丙○○，所以就把整疊資料拿去影印機自動送紙匣影印，所以是有可能等語 (本院卷第105頁反面)。依上開證言，第五組第一科係於95年10月2日以便箋回復證人甲○○，證人甲○○影印本案資料給被告丙○○係整疊送影印，自有可能將上開信封一併影印，嗣被告丁○○於95年10月5日主動打電話給證人亓瓊玲，顯係依憑上開信封上之資料，則證人甲○○應係於95年10月5日上午丁○○去電前，已將95年10月2日收受之便箋及之前之資料影印交給被告丙○○。被告丙○○於95年10月11日收到甲○○正式函稿後，再影印廣南公司於95年10月5日下午傳真之漢翔公司委託檢驗證明書。蓋此類案件，須已有裁處不罰之保握，才有藉機詐取財物之可能，被告丁○○於95年10月5日去電遊說，自是已然已知悉本案裁處方向，當日下午證人亓瓊玲回電時，其稱：「我手中有資料」，當係甲○○影印給丙○○之資料。嗣丁○○於95年10月12日出示證人亓瓊玲之資料，尚包括廣南公司於95年10月5日下午傳真之漢翔公司委託檢驗證明書，應係被告丙○○於95年10月11 日收受甲○○不罰之函稿後，再行影印。本件，互核證人甲○○所證述其當時所交付予被告丙○○之資料及函稿之時間，及被告丁○○去電廣南公司及出示資料之內容，時程均相一致。參以，上開各相關之機關內部來往便箋，以及機關與廣公司之函文、廣南公司之回函等文件，均非屬對外公開之資料，除承辦之人員或曾拿到該案卷證者外，並無其他人員可得知悉。是被告丁○○在電話中向證人亓瓊玲所陳述之有關該裁罰案件之相關內容，除來自被告丙○○外，已別無他途。且若非被告丙○○告知丁○○本件已朝不罰方向處理，有機可乘，丁○○亦不敢堂而皇之地向證人亓瓊玲遊說，被告二人互為表裡之情，呼之欲出。
⑶被告丁○○在95年10月11日11時18分、12時47分及95年10月
12日12時2分、12時3分、13時44分接續與廣南公司聯絡，並一再要求與亓瓊玲面談，亦有前開勘驗筆錄在卷可稽（參原審卷二第9-11頁）。被告丁○○在最後一通電話中另提及:
「你5號又去一張漢翔的檢測報告。」等語。此外，雙方嗣於95年10月12日下午4時40分許，在廣南公司會議室面談時，被告曾當場提出文件予證人亓瓊玲檢視一節，亦有監視錄影光碟及錄音光碟扣案可資佐證，並經原審當庭勘驗，並分別製作勘驗筆錄及翻拍照片6張在卷（參原審卷二第11-20頁、卷三第174-182頁）。雖因監視器鏡頭設置位置的關係，無法清楚辨識被告丁○○當時究竟共拿出幾份文件，以及各該究為正本或影本，但從證人亓瓊玲動手翻閱之狀況以觀，確實有數份文件。且從綠音光碟中可清楚聽到被告丁○○及亓瓊在面談時曾分別提及: 「這是我律師寫的呀」（參原審卷二第13頁）、「這個是你5號傳過去的資料。」、「第二張在這邊。」、「4月21日的」（參原審卷二第16頁）、「9月21日這是最近的」、「我9月23日又給他回覆這個」（參原審卷二第17頁）。證人亓瓊玲並在面談時詢問被告丁○○: 「你怎麼知道要找我? 」，被告丁○○當時答稱: 「這有嘛，他們幫我寫出來，他們裡面的人連絡人是你嘛，裡面有，不然我怎麼會知道。」等語（參原審卷二第14頁）。參以證人亓瓊玲於原審審理中作證時一再表示被告丁○○所提示之部分文件編有標檢局之條碼（參原審卷三第69頁）。而查，原審所調得之廣南公司裁罰案卷中，廣南公司在95年9月21日所提出之陳述意見函第一頁下方確實貼有「經濟部標準檢驗局總收文」條碼之白底黑字、藍色圖案、亮面之貼紙。益認證人亓瓊玲之證詞非虛。且查，95年中秋及國慶日緊連，中秋節在星期五，而國慶日則為星期二，公務機關實施彈性休假。95年10月5日為休假前之最後一個工作日，95年10月11日則為休假後之第一個工作日。上開漢翔檢驗證明書係證人亓瓊玲於95年10月5日13時54分依承辦人員甲○○之要求傳真之資料，除有傳真資料可證外（參外放廣南裁罰卷第107頁），亦分據證人亓瓊玲、甲○○分別於原審審理時結證在卷（參原審卷三第69頁、74頁）。而證人甲○○另結證稱: 我放假完就是11號後開始簽辦不罰，當天下午我就送出去，12日專委丙○○退回來給我，說擬稿的部分可以把事實部分由一大段改成三小段列舉方式陳述，我改完後12日下午就送出去。」、簽稿出去時會附上案件的相關關資料等語（參原審卷三第74頁、76頁背面）。於本審證稱：95年10月11日我是親自跑文拿給被告丙○○，那時剛放完年假，我就馬
上辦文，因為這案子較複雜，所以我到下班前約下午5時許，才把公文送到丙○○那邊，隔天一大早，大約是8、9點左右，他打電話過來，請我上去拿公文等語 (本院卷第104頁)。是依證人甲○○之證詞，被告丙○○在95年10月11日下午，已收到甲○○之簽呈及該案卷證。與被告丁○○於95年
10 月12日13時44分許在電話中告知證人亓瓊玲之時間極為緊接。以被告丁○○假期後第二個上班日中午，即能立即取得該份證人亓瓊玲在假期前之最後一個工作日下午甫傳真至標檢局之資料，且在時間上亦與被告丙○○取得資料極為接近，而被告丁○○亦無可能由其他承辦人員處取得資料，益認上開在面談中所提及之各份文件除被告丙○○外，被告丁○○無其他取得來源之可能。至於證人亓瓊玲於原審證稱：丁○○給我看的文件都是正本，因為上面還有商品檢驗局的收發條碼，所以不是影本，我看到透明膠帶貼上去的條碼云云 (原審卷第69頁、72頁)，證人甲○○則證稱：標檢局收文上面沒有膠帶，就是條碼貼紙，白底藍或黑色深色條碼，伊沒有將案件相關資料正本給丙○○等語 (原審卷第75頁、77頁)，辯護人質疑證人亓瓊玲之證言不可採。查被告丁○○所出示之文件並未扣案，證人甲○○已證稱係影印該案資料給被告丙○○，而被告丁○○否認係拿正本文件予證人亓瓊玲看，且依常情，承辦人負有保管卷宗之責任，亦不敢輕易將卷宗原本交付他人，且被告丙○○於95年10月12日上班時，已將該案退回甲○○，不可能將該案卷宗被告丁○○出示予證人亓瓊玲看的，則丁○○所出示的，應係影本。證人亓瓊玲僅在被告丁○○出示時，匆忙一瞥，本無法仔細端詳，本有誤認之可能，也不能排除是被告丁○○在影本文件上條碼處以透明膠帶加工，俾以假亂真，但丁○○確實有出示相關文件則無疑義，自不能僅以此部分證言與事實不符，即認證人亓瓊玲之證詞全部虛偽，辯護人此部分之辯解，亦無可採。
(四)依卷附被告丁○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示（參警聲搜字第465號卷第27-45頁、48頁），被告在95年10月1日至95年10月12日止，除與廣南公司有上述之通聯外，並與被告丙○○所使用之0000000000號行動電話及00-00000000號辦公室電話有密切之通聯情形，其二人在此期間互相之電話數量多達數十通: 而其中⑴被告丁○○在95年10月5日10時55分許撥打電話至廣南公司之前之同日09時57分、10時15分許，及聯繫之後之同日11時40分、12時04分; ⑵被告丁○○在95年10月5日14時7分許與亓瓊玲聯繫之後之同日14時31分、14時42分; ⑶在被告丁○○在95年11月
11 日11時18、12時47分與廣南公司聯繫前之9時22、23、24、25、42分、12時39分，及聯繫後之13時49分、14時3分、
17 時45分、16時12分、16時36分; ⑷被告丁○○在95年10月12 日下午與證人亓瓊玲面談結束後之17時50分、18時6分均曾與被告丙○○所使用之0000000000、00-00000000號電話密集通聯。此外，並於95年10月12日17時24分，在廣南公司附近之公用電話編號0000000號與被告丙○○之0000000000號電話聯繫。被告二人雖均辯稱: 是在因為中秋連假，彼此聯絡有關家族秋節旅遊之事情云云。但查，被告二人之聯絡情形，時間上不僅極為密接，且聯絡之次數頻繁，並大抵均在被告丙○○之上班時間。若二人只是聯絡家族秋節旅遊之事情，理應於接近假期時間再談，且可利用下班後夜間時間，從容地討論計劃，殊無必要於上班公務繁忙之際，以電話洽談旅遊事。又95年10月11日、12日已是假期結束之後，被告丁○○與丙○○仍有密集電話連絡，顯非討論假期之事，而95年10月12日，正是被告丁○○3次向亓瓊玲催促要求面談之時間，顯與本件有關。被告丁○○於警詢亦供稱：95年10月12日下午約5．24，我是撥打丙○○辦公室專線00-00000000向丙○○說明我出事了等語 (偵卷第51頁)，顯與該案有關，被告所辯與常情有違，難以憑採。
(五)被告丙○○在承辦人甲○○提出影印資料向其請教問題時，已從甲○○口中得知甲○○個人係採裁罰之見解，但其主管之組長、科長則傾向於不罰。被告丙○○當時並已建議其朝有利廣南公司之方式思考。其後於95年10月11日上班後，證人甲○○並已提出不罰之簽呈，但被告丙○○卻以「將一段落改為三段落」之理由退回予甲○○等情，亦據證人甲○○於原審審理中結證在案（參原審卷三第73頁背面、第74頁）。但查，證人甲○○所為之簽呈第三段（參外放廣南裁罰案卷第97頁），本來就極為精簡，客觀上實無作此更動之必要。但由被告丙○○以此種無關緊要之理由退回公文，以及被告丁○○在10月12日與亓瓊玲面談時，一再摧促亓瓊玲允諾付款委託其處理，並在其與被告丙○○聯繫後，在當日17時55分許與亓瓊玲之最後一通電話中表明「如果拖到明天，他們覺得這樣子問題蠻大的，他們不要」等情以觀（參97年3月20日準備程序筆錄第11頁）。益見被告丙○○試圖將本案之裁罰處分拖延一日，以利被告丁○○與亓瓊玲協談委託事宜之本意昭然若揭。
(六)有關被告丁○○提示予證人亓瓊玲檢視之廣南公司裁罰案件之資料來源部分，被告丁○○雖辯稱: 是在95年10月11日晚上自己偷偷自被告丙○○之書房中拿取，且只拿取一次云云。被告丙○○則辯稱: 沒有交付予被告丁○○，不知其如何取得云云。但查，被告丁○○自承看過五組一科承辦人員趙治萍所簽之檢舉人移居大陸之便箋（參原審卷三第202頁背面）。而證人甲○○亦證稱: 在拿到該份95年10月2日便箋後，曾影印予被告丙○○（參原審卷三第74頁背面）。以及被告丁○○在95年10月5日主動與證人亓瓊玲聯繫時，並已告知對方檢舉人已移居大陸，均已如前述。而被告丁○○在95年10月12日與亓瓊玲面談時，並未曾提及該份95年10月2日之便箋，顯見上開信封及該份便箋應係在95年10月5日其與亓瓊玲聯繫前已經看到並拿到。被告丁○○如果只在95年
10 月11日晚上私自至被告丙○○之書房偷出文件影印，則其又如何能在95年10月5日前看到95年10月2日之便箋及上開信封。又被告丙○○與丁○○雖為兄弟，但並非同財共居之親屬，被告丁○○亦經常往返於臺灣與大陸，並非長期在臺灣工作，且其主要之工作亦非為他人進行裁罰訴訟案件，業據被告丁○○供陳在案。被告丙○○雖主張其書房位於頂樓加蓋，係被告丁○○擅自其書房拿取廣南公司裁罰案件資料，提出書房照片一張為證 (本審卷第117頁)。惟證人甲○○早於95年10月5日前就影印本案資料給被告丙○○參考，已有充分時間暸解案情，95年10月11日僅係證人甲○○擬妥便箋請被告丙○○核稿，該便箋已表明「擬函請業者改善」，與被告丙○○建議之方向相同，僅須做文字之潤飾即可，實無再攜帶回家研究之必要，則被告丙○○當日有無帶該案卷宗回家，自非無疑。縱認被告丙○○有將該案卷宗帶回家放置書房內，當係重要文件，被告丁○○又豈可能未經被告丙○○同意，擅自進入被告丙○○之書房，偷取與其工作無關之廣南公司裁罰案件資料。是從被告丙○○接觸廣南公司裁罰案卷之經過（包括甲○○提供影印資料詢問法律意見），其與被告丁○○之關係，以及被告丁○○提示及告知予證人亓瓊玲之有關廣南公司裁罰案件之資料均確係該案之卷證資料，且資料不僅完整，並與卷證完全相同，以及其二人在上開裁罰案件期間、被告丁○○與亓瓊玲聯絡期間，有前述之極為密切的聯絡情形。此外，被告丁○○並非本案承辦案件之公務人員，其就本件廣南公司裁罰案件，除認識被告丙○○外，並不認識承辦人甲○○或其所屬之組長、科長、主秘等人員，但被告丁○○卻在電話中及面談中，提及或交付有關廣南公司裁罰案卷中之上開所述各項管制文件，足認其所取得之各該文件應係來自被告丙○○所交付無疑。被告二人上開所辯均為卸責之詞，不足採信。
(七)承辦人甲○○於95年10月5日下班前已影印本案資料向被告丙○○請教，並告知上級指示朝不罰方向處理，於95年10月
11 日並擬妥「函請業者改善」，不予裁處罰鍰之簽呈，並上呈予被告丙○○，已如前述。是被告丙○○至遲於95年10月5日下班前已知悉承辦人員擬為不罰之處分。但被告丁○○在95年10月11日與證人亓瓊玲聯絡時，尤以「如果委託我幫你辦，我等一下電話給人家，請他把案子擋下來。」，以及於12日面談時，向亓瓊玲陳稱: 「我跟你講這個最低罰責是20萬，一般他們處理行情是3成至4成」等語（參原審97年3月20日準備程序筆錄）之不實情事欺瞞亓瓊玲。但因亓瓊玲不願配合，而未同意付款，亦據證人亓瓊玲作證在卷。是被告丁○○對證人亓瓊玲施用詐術騙取財物未遂之事實，亦已至明。被告丁○○已對亓瓊玲施用詐術，自已著手實施本件詐取財物之犯行而未遂，依法已構成未遂罪。是辯護人為被告辯護稱: 亓瓊玲並未陷於錯誤，不構成犯罪云云，亦無可採。
(八)被告丙○○雖為廣南公司裁罰案件有關公文之核稿人員，但並非廣南公司裁罰案件之承辦人員，其雖得對承辦人員之簽呈簽註意見，但承辦人員亦得不予採納仍按自己之意見上簽呈，如經上級主管同意，仍依承辦人員之意見裁處一節，亦據證人甲○○結證在案（參原審卷三第75頁背面、第76頁），並有標檢局所提供之品質手冊在卷可證（參外放卷）。是有關廣南公司之裁罰案件，被告丙○○係在其核稿及甲○○向其請教法律意見的過程中得以接觸相關文件，其並非本件裁罰案件之承辦人，是有關廣南公司之裁罰案件，並非被告丙○○之職務上行為。但其卻利用上開接觸廣公司裁罰案卷之機會，將影印屬於管制文件之卷證資料攜回家中，再由被告丁○○持以向亓瓊玲詐取財物，其二人有共同之犯意聯絡及行為分擔至明。
(九)被告丁○○另辯稱: 並沒有向亓瓊玲確要求支付多少費用云云，但查，被告丁○○在95年10月5日第二通電話中，已對亓瓊玲表示: 「你這個案子，最低應該是20萬，差不多7-8萬塊這樣子。」、在95年10月2日與亓瓊玲面談時，已對其提及「一般他們處理行情是3成至4成」、「3成是6萬、4成是8 萬，到時就是6至8萬之間」（參原審卷二第7頁、第14頁）。是其上開所辯亦不足採信。被告丙○○另主張其自95年8 月間即開始籌備參加劉銓忠立委協辦之國際標檢業務研討會，有必要蒐集案例資料。證人謝翰璋亦證稱：加內派伊與被告丙○○二個代表，二人有一起研究準備案例資料等語( 本院卷第106頁、107頁)，提出「2006年兩岸企業檢測認證技術規範研討會」、「商檢案例解析-報驗義務人之認定」各一冊為憑。惟其證稱：沒有注意被告丙○○為此會議帶那些資料回家，自不能資為有利之認定。又被告丙○○辯稱其夫妻二人年收入超過三百萬元，每年捐款也有達三十萬元，也有做公益活動云云，未據提出相關資料證明，縱然所述屬實，亦不能排除幫助其弟賺取外快之心理，難謂無犯案之動機。又被告丙○○辯稱有立委關切此案，不可能犯此案云云。惟依證人甲○○於偵查中之證述：有聽到風聲立委在關切，此案子的進度等語 (偵卷第48頁)，對該案之實質內容並未關切，且被告係以形式合法掩飾非法，亦與立委關切與否無涉。
(十)辯護人另辯稱：丁○○向亓瓊玲所述錯誤百出，可佐證被告丙○○與其無犯意聯絡，諸如：1、95年10月5日稱：因為檢舉的人，應該跟裡面的人有熟啦，----你知道意思嗎？這個案子已經被退了2次了，----如果你願意的話，我現在可以打電話再幫你擋一下，因為他現在已經送上去要簽，你知道嗎？----他第一次幫你退件的時候，說你去找檢舉人過來，----下面說，你這案子就是要被罰，你知道意思嗎？事實上，檢舉人係向檢驗局電子信箱檢舉，檢舉人從未與承辦單位見面。本件甲○○原簽辦裁罰，因本案係立委關切案件，致遭科長楊純忠退件一次，至97年10月5日止，甲○○尚未完成擬不裁罰之簽稿，但已改朝不罰方向簽辦本案，且亓瓊玲並未找檢舉人到檢驗局。又丁○○於95年10月11日稱：你要確定如果要委託我，我要那邊幫你擋掉，因為你又多一件，是貼假標籤的，你那一個標籤不是這個型號，人家已經幫你查出來了，----因為今天是連休五天假，五天前就送上去了，他不能擋太多天嘛等語。惟本件廣南公司並未被查獲貼假標籤之情事，且95年10月11日丁○○去電時，甲○○尚未將簽稿上呈，足見丁○○根本不知廣南公司案件之進度。另丁○○於95年10月12日下午稱：跟你買東西的你認識嗎？--有一個朋友姓夏的，----現在裡面有二個案子在處理，一個就是你用這個號碼去登錄，另外一個就是完全沒有送審，----他 (檢舉人)現在就是要逃呀，因為他們要他去做筆錄等語。惟本件檢舉人係曹小姐，且本案公文資料所示，承辦單位當時並無二個廣南公司案件，且承辦單位連絡不上檢舉人，也不曾要檢舉人做筆錄，顯見被告丁○○所述有諸多錯誤，亓瓊玲可輕易識破，尤可見丙○○未與其供謀云云。惟被告丁○○並非熟悉檢驗案件流程之人，其收受廣南案件資料後，意在藉此謀利，對案件內容之細微處，自不可能完全了解。且為遊說亓瓊玲委辦該案件，自不免加油添醋，誇大不實。從而，其將檢舉人曹小姐誤為姓夏，退件一次說成二次，承辦人已改採不罰方向，說在要裁罰，承辦人尚未上簽，說成已上簽，一個案子說成二個案子，均不違常理，自不能資為有利於被告之認定。
(十)綜合上述，本案被告二人共同利用職務詐取財物未遂之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑理由:
(一)被告丙○○雖為廣南公司裁罰案件有關公文之核稿人員，但並非廣南公司裁罰案件之承辦人員，其雖得對承辦人員之簽呈簽註意見，但承辦人員亦得不予採納仍按自己之意見上簽呈，如經上級主管同意，仍依承辦人員之意見裁處，已如前述，是有關廣南公司之裁罰案件，並非被告丙○○之職務上行為。但其利用上開接觸廣南公司裁罰案卷之機會，將甲○○影印屬於管制文件之卷證資料交付被告丁○○，再由被告丁○○持以向亓瓊玲詐取財物。是核被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。又貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。該條例第5條第1項第2款公務員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是自應優先適用貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定，而不另論其詐欺取財罪，附此敘明。至於被告丁○○雖非公務員，然其基於共同之犯意聯絡，而為本件構成要件之行為，是核被告丁○○所為，亦係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款藉端勒索財物未遂罪，並依刑法第31條第1項之規定，應仍以正犯論，貪污部分依貪污治罪條例第3條之規定處斷。公訴意旨原認被告二人詐取財物部分所為係犯同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。但蒞庭檢察官已於原審最後一次審理時更正起訴法條為同條例第5條第1項第2款之利用職務詐取財務罪。惟蒞庭檢察官漏未引用同條第2項之未遂罪部分，自應予補充，均附此敘明。被告二人著手於實行上開詐取財物犯行之構成要件行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告丁○○非公務員與公務員共犯本罪，應依刑法第31條第1項後段規定減輕其刑，並遞減輕之。
三、原審詳查後，認被告2人就廣南公司案詐取財物部分犯行事證明確，援引貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第2款、第2項、第17條，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第31條第1項、第37條第2項規定，並審酌被告丙○○為公務員，負責核閱標檢局上開單位之核稿工作，自應謹守公務員之分際，保持業務上所知悉之秘密，竟與其弟丁○○共謀利用所知詐取財物之犯罪動機、目的、手段，本件原擬詐取之財物亦不多，且因被害人之機警而未得逞之結果，犯後均否認犯行之態度等一切情狀，被告丙○○量有期徒刑4年6月、被告丁○○量處有期徒刑4月4月之刑，並均依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項，各宣告褫奪公權3年。核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告2人上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，此部分上訴，自應予駁回。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另略以:
(一)被告丙○○與被告丁○○基於共同之犯意聯絡，利用其審閱崴聖公司裁罰案件之機會，將崴聖公司違反商品檢驗法案相關資料影本交予被告丁○○，並交付標檢局92年7月22日內部簽呈，由被告丁○○向被害人陳孝富索賄7萬元。因認被告二人此部分所為，係共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌（原起訴法條為同條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，業經蒞庭檢察官當庭更正所犯法條），並另涉犯共犯刑法第132條洩露中華民國國防以外秘密罪嫌。
(二)被告丙○○與丁○○所為犯罪事實一之行為，除犯上開論罪科刑之罪名外，另涉共犯刑法第132條洩露中華民國國防以外秘密罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例參照。
三、無罪之理由:
A、關於崴聖公司部分：
(一)公訴人認崴聖公司被告丙○○、丁○○各另涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳孝富之證詞及其匯款7萬元至張淑霞帳戶之資料、崴聖公司裁罰案卷、通聯紀錄等為其論據。
(二)訊據被告丁○○坦承於於前揭時、地，主動與崴聖公司負責人陳孝富聯繫，並向陳孝富表示可以幫忙處理該公司違反商品檢驗法案件，事成之後才收取7萬元，以及嗣提供附有標檢局92年7月22日內部簽呈之訴願書予陳孝富。崴聖公司於獲得免罰之處分，已依約於97年11月23日給付7萬元等情不諱，惟矢口否認有何犯行，並辯稱:92 年7月22日簽呈非機密，被告丁○○係依據正當、合法之程序處理崴聖公司之案件，而收取報酬等語。被告丙○○辯稱：檢察官認為我有提供資料是不確實的等語。經查：
①證人陳孝富分別於調查局及偵查中作證稱: 在95年9月初接
到被告丁○○的電話，表示可以幫本人針對違反商品檢驗法之裁罰案撰寫訴願書，若成功給他7萬元。於95年9月12日，被告丁○○再至本公司，教導本公司小姐撰打陳情書，但我一直未寄出，檢驗局於95年9月19日以00000000000號函，通知裁罰20萬元。本人接獲裁罰書後數日，被告丁○○於95年10月2日又到本公司，將已用電腦打妥之本案訴願書交給本人，並交代本人寄給檢驗局，訴願書共有6張，包括檢驗局第五組92年7月22日有關涉嫌違反商品檢驗法事件，擬處理方式」之內部簽呈3張。並表示已經協助處理成功許多違反商品檢驗法之案子，與檢驗局官員內部非常熟，可以幫忙，所以我才相信。本人嗣於95年11月初接到檢驗局00000000000號不裁罰函。被告丁○○於95年11月22到本人公司交給我紙條一份，上書寫張淑霞華僑銀行三重分行帳號，本人隔日請公司會計以無摺存款方式存入7萬元等語（參偵字第5050號卷第216-218、229-231、246-2 47頁）在案。此外，並有陳孝富之臺灣銀行存摺影本、張淑霞華僑銀行三重分行帳戶往來明細、標檢局所提供之崴聖公司裁罰案卷全卷、書寫張淑霞帳號之便條、存款存入憑條（參偵字第5050號卷第219-220、222-223、235-238、265-2 66頁，及外放卷），及被告丁○○所使用之0000000000號行動電話申登資料（申登人為被告丁○○之前妻張淑霞）、通聯紀錄（顯示該電話於95年9月11日16時35分33秒及同日16時56分41秒發話至崴聖公司之00-00000000號電話，以及崴聖公司之上開電話亦曾於95年9月12日10時55分39秒、95年9月28日13時22分20秒二度與被告丁○○聯繫）在卷可稽（參調查局卷第36頁、44、
46、53頁）。足認證人陳孝富之前開證詞，核與事實相符，而可採信。又證人即商檢局科長楊純忠於原審證稱：因為崴聖公司在訴願裡面有提到我們局裡面92年內部的免罰的內簽，且崴聖公司事後也有申報完畢檢驗合格，所以我們認為這個案子決定要把原來處分撤銷，丙○○並未就此案關說等語(原審卷三第78頁)。可知，本案係被告丁○○代撰訴願書後，商檢局依訴願內容及所附內部簽呈，始決定改為不罰。
②關於被告丁○○如何得悉廣南公司上開裁罰案件，如何取得
上開92年7月22日簽呈，及如何完成訴願書乙節。被告丁○○於警詢供稱：當時是有朋友蘇健雄向我表示崴聖公司有遭標準局裁罰案件，我因與該公司總經理陳孝富熟識，所以主動找陳孝富協助解決，標檢局內部簽呈是我前述電子業界的人給我的等語 (偵卷第51頁反面)；嗣於原審檢察官訊問時，供稱：崴聖案件，我沒有從我哥那裡拿到任何資料，我是在向我哥借檢驗法規時，看到商檢會局92年的簽，訴願書是我寫的，寫訴願書時陳孝富有給我處分書等語 (原審卷三第203頁)。是共同被告丁○○均未提及被告丙○○有提供任何崴聖公司資料，證人陳孝富於調查局及偵查中作證時，亦未曾提及被告丁○○曾提出任何有關崴聖公司裁罰案件之相關卷證資料。是公訴意旨所述: 「被告丙○○利用其審閱崴聖公司裁罰案件之機會，將崴聖公司違反商品檢驗法案相關資料影本交予被告丁○○」云云，即乏證據證明。且公訴人所提出之上開各項證據，亦無足以證明被告丁○○就有關崴聖公司之裁罰案件之消息來源係來自被告丙○○。檢察官上訴，指被告丁○○繕打之訴願書，其上有商檢局處分書之案號及92年7月22日之內部簽呈影本，認除被告丙○○提供外，別無可能云云。唯公務機關各單位公文送核稿程序，在未經首長決行發文之前，函稿尚無發文字號，而公文發文後，卷宗隨即退還承辦人或歸檔，公文即寄送當事人並不須副知秘書室，被告丙○○未必知悉公文之發文字號，檢察官認係被告丙○○洩露，尚屬臆測。又證人楊純忠證稱：內部便簽是承辦人員作為是否裁罰之參考等語 (原審卷三第79頁)，顯有補充法規之作用，則被告丙○○將之夾放於法規之內作為隨時參考之用，而為被告丁○○取得，並不違常情。檢察官公訴意旨，核與上開事證不符，自不可採。
③按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，須行為人主觀上有詐欺
之故意及為自己不法所有之意圖，客觀上須行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而為財物之交付。所謂為自己不法之所有之意圖，係指行為人對於不應為自己取得之特定財物，而仍意圖取得而言，如果在法律上所得主張之權益，即屬正當利益 (最高法院21年上字第1574號判例參照)。所謂施行「詐術」，係指傳遞與事實不符之資訊，客觀上足以令人因而陷入錯誤之欺罔手段。所謂「事實」，係現在或過去有關的事件，不包括對未來的預測，蓋真假須與事實對照，還沒發生的事，無從比較。本件，被告丁○○於知悉崴聖公司上開違反商品檢驗法案件，正由標檢局處理中，而向證人陳孝富稱：與標檢局內部官員熟稔，可以幫忙處理該案等語，係基於標檢局92年7月22 日「關於涉嫌違反商品檢驗法案件，擬處理方式」之內部簽呈3張之內容所示，研判該案件之情節，可能免予裁罰，其主觀上係以代為撰寫訴願書，賺取約定之報酬，並非基於不法所有之意圖。又其向證人陳孝富所述內容，包括與標檢局內部官員熟稔，其可以幫忙處理該案，與事實並無不符，已難謂係施用詐術。嗣崴聖公司遭裁罰20萬元後，被告丁○○進而代寫訴願書，標檢局受理後，審酌該案情節，改為免予處罰之處分，證人陳孝富乃依約支付7萬元之報酬，乃履行契約之義務，並非陷於錯誤而給付。核被告丁○○之行為，與詐取財物之構成要件不合，不成立該條罪名。
④另92年7月22日簽呈雖係標檢局之內部文件，但該份簽呈並
未由該主管機關列為機密文件，業經原審向標檢局函詢，並經該局函覆在案（原審卷三第7頁）。證人楊純忠亦證稱：該份簽呈係標檢局處理裁罰個案時所依循之參考，已如上述，並非針對本案所為之簽呈，是亦非屬品質手冊中所規範之本案之管制文件，非國家機密保護法所定應秘密之文書，是否屬國防以外應秘密之文書，已非無疑。且本件並無任何證據足以證明係被告丙○○主動交付予被告丁○○，亦難認被告丙○○就本案有何洩露或交付之行為。揆諸前開規定及說明，自應對被告丙○○被訴涉犯貪污貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪、刑法第132條洩露中華民國國防以外秘密罪，均為無罪之諭知。
B、關於廣南公司部分：
(一)被告丙○○交付前述廣南公司裁罰案件之文件資料予共犯即被告丁○○，並由被告丁○○負責出面向被害人亓瓊玲詐取財物，已如前述。被告丙○○、丁○○就此部分之貪污犯行係屬共犯，被告丙○○既係將文件交付予共犯，由共犯持以向被害人詐取財物，此部分應屬共犯內部之分工行為，自不另構成洩秘罪。至於被告丁○○取得資料後，雖將廣南公司所委任律師顧定軒於95年4月21日所製作之訪談筆錄、標檢局95年9月11日請廣南公司陳述意見函、廣南公司95年9月21日回函、廣南公司於95年10月5日傳真予標檢局之委託檢驗證明書等文件持交被害人亓瓊玲檢視。但查，上開各資料均係廣南公司所出具或所收受之文件，是均為被害人亓瓊玲已知之文件，是對被害人亓瓊玲而言，各該文件均非屬秘密。則被告丁○○將各該文件交付予被害人亓瓊玲檢視之行為，並未侵害該文書之秘密性，亦與刑法第132條洩秘罪之構成要件有間。揆諸前開規定及說明，自應對被告對二人就廣南公司案件被訴涉犯刑法第132條洩露中華民國國防以外秘密罪部分，均為無罪之諭知。
(二)檢察官上訴，認被告丙○○既係將文件交付予共犯，由共犯丁○○持以向被害人詐取財物，法律上評價應屬刑法罪數理論中之牽連犯，而非單純之內部分工行為，依修正刑法刪除牽連犯之意旨，應論處刑罰云云。惟本件係丙○○將上開文件交付予共犯，由共犯丁○○持以向被害人詐取財物，就觸犯刑法第132條第1項之洩密罪而言，係基於單一之決意，而為內部分工行為，就被告丙○○而言，並無二次之洩密行為，被告二人如就洩密於被害人亓瓊玲之行為構成犯罪，亦僅受一次刑罰評價，並非以被告丙○○洩露予丁○○為方法行為，被告丁○○洩露予亓瓊玲為結果行為，將之割裂為二個具牽連關係之行為，自不應因丁○○洩露予亓瓊玲部分不構成犯罪，而就被告丙○○洩露予共同被告丁○○部分，單獨論罪，否則即有違反「禁止雙重評價」之虞。
四、原審就被告丁○○向崴聖公司索取7萬元部分，疏未詳為勾稽上情，遽論被告丁○○以詐欺取財罪，認事用法，尚有違誤。被告丁○○上訴，否認此部分犯行，核有理由，自應由本院將原判決該部分所處罪刑及定執行均撤銷，改諭知無罪之判決。至原判決認被告丙○○、丁○○二人就崴聖公司部分不構成貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪及二案均不成立刑法第132條洩露國防以外秘密罪，而諭知無罪部分，核原審認事用法並無違誤，檢察官上訴，請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 98 年 2 月 12 日