臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5313號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○
弄63號乙○○前列二人共同選任辯護人 陳宏瑄律師被 告 甲○○選任辯護人 韓邦財律師
魏釷沛律師被 告 丙○○ 29歲（民國00年0月0日生）上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第328號，中華民國97 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11913 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、丙○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○係桃園縣○○鄉○○○段牛角坡小段28地號土地所有人，明知該土地業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，未經主管機關許可，不得擅自開發，竟為在該土地建築廠房出租牟利，委由被告乙○○招攬被告甲○○為該土地開挖整地工程，復由被告甲○○僱請被告丙○○，被告等共同基於擅自開發山坡地之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○於民國96年5 月11日，駕駛挖土機在該土地開挖整地，致生水土流失，當場為警查獲，並扣得挖土機1 台。因認被告等均涉犯水土保持法第三十二條第一項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰，最高法院八十六年度台上字第六二二一號、八十七年度台上字第一六一一號、八十九年度台上字第四八九號、九十二年度台上字第六九二號及九十三年度台上字第三二三號等判決意旨參照。又按水土保持法第三十三條第三項前段之違反於開發建築用地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，最高法院九十三年度台上字第四五五號判決意旨參照。是以，水土保持法第三十三條第三項前段之罪名，係以行為人因違反同條第一項第二款之規定，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，始能成立。至有無發生上開水土流失之實害，仍應依積極證據認定之，不得僅以其有未擬具水土保持計畫而擅自於保育區內施作之違章事實率予推定（該項違章事實之行政處罰於山坡地保育條例第三十五條第一項、水土保持法第三十三條第一項分別定有明文）。
三、公訴人認被告等涉犯上開水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，無非係以：㈠被告丁○、乙○○、丙○○於警詢、偵訊時之供述。㈡被告甲○○於偵訊時之供述。㈢臺灣省政府公告及地籍圖騰本、土地租賃契約書、桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所函、土地複丈成果圖各1 份及照片、桃園縣政府函附水務局水土保持課會勘紀錄1 份等，資為其主要論據。訊據被告等四人固均坦認本件施工前未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之事實，惟被告丁○、乙○○均堅決否認有何違反水土保持法犯行，丁○辯稱：伊僅係將所有之上開土地出租給戊○○，至於後續之施作情形，伊並未參與，亦不知情等語，乙○○則辯稱：伊係仲介戊○○向丁○承租上開土地，後續的事情均是由承租人自行處理，跟伊無關等語。
四、經查：㈠被告丁○、乙○○於96年5 月11日警詢及同年6月7日偵訊時
均供承：丁○委請乙○○代為找人開挖本案土地，目的是要種水果，乙○○受託後，乃介紹甲○○為丁○整地等語（見偵卷第14、15、20、21、46 頁）；核與被告甲○○於同年6月7 日偵訊時供證：係乙○○找伊去整地，乙○○說要除草、整地、種東西，因該處草多，用怪手比較快，並告知要作斜的等語相符（見偵卷第47、48頁），而被告丁○於同日偵訊時，聽聞甲○○供稱係乙○○告知要作斜的等語之後，亦供稱：是伊叫他們將斜的弄平等語（見偵卷第48頁）。雖證人戊○○於偵查中供證：上開土地係其向丁○承租，要做倉庫使用，廠房還沒有蓋，只有用水泥覆蓋云云（見偵卷第13
8 頁），惟同時在庭之被告丁○嗣即供承：係因戊○○說要做倉庫，所以就整地做倉庫用等語，顯見被告丁○並未將整地之事推諉由承租人戊○○自行負責，反為前揭供述，且參以被告丁○、乙○○於96年5月11日下午2時10分許，桃園縣龜山鄉公所職員會同大埔派出所警員現場會勘時到場，除於會勘紀錄上簽名，並於當事人陳述意見欄書寫：「本人一介草民，對於法律程（層）面一無所知，本屬單純整地事件，不知竟然牽涉法律問題，希望貴公所能加強輔導各個農民」等語，有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可按（見偵卷第35頁），足認被告丁○應係為出租土地之用而僱工整地，以符合承租人戊○○租地之條件，益徵被告丁○、乙○○對開挖本案土地進行整地乙事不僅知情，且居於主導地位。渠等上開所辯顯係臨訟卸責之詞，自無足採。
㈡又被告甲○○雖於原審供證：伊係向戊○○承租上開土地，
開挖土地乙事全為伊個人行為云云，然其所供不僅與戊○○、丁○上揭供證不符，且衡以被告丁○、乙○○在為警查獲之初，較少利害衡量及隔別訊問之情況下，即為前揭丁○係委託乙○○代為介紹甲○○整地之不利渠等之陳述，被告甲○○初到案時之說詞亦與此情相符，已如上述。參以被告甲○○於原審就其向戊○○租地之範圍、租金、開挖土地之經過均交待不清，是被告甲○○於原審翻異前詞所為之供證，自不足資為有利於被告丁○、乙○○之認定。惟查上開土地係丁○所有，有土地登記謄本1份在卷可憑（見偵卷第49 頁），則土地所有人丁○委由乙○○僱請甲○○、丙○○整地之行為，既非屬無使用權之擅自開發行為，被告等自均無適用水土保持法第三十二條第一項之餘地，公訴人認被告等成立該條項之罪名，所認已有未洽。
㈢再者，本件依檢察官所舉之桃園縣違規使用山坡地案件現場
會勘紀錄、勘驗筆錄、桃園縣政府水務局水土保持課會勘紀錄及照片等事證，亦不足以證明被告等成立水土保持法第三十三條第三項前段之罪名，茲分述如下：
⒈本件桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及臺灣桃園地
方法院檢察署之勘驗筆錄（見偵卷第34、35、56頁），均未載明上開土地有水土流失之情形，自難據上開會勘紀錄及勘驗筆錄，遽認被告等開發建築基地之行為已致生水土流失之實害。而依卷附現場照片以觀（附於偵卷第26至32、87至10
1、108至120頁），亦未發現有水土流失之情事。⒉依桃園縣政府水務局水土保持課於96年7 月19日上午10時至
上開土地現場會勘紀錄，其結論固載為：「基地現已施作水泥（PC）舖面完成，基地西側有一拍漿淺溝，基地東側及北側邊界下邊坡陡峭，東側邊緣PC舖面有龜裂現象。基地表面因已為PC舖面覆蓋，致地表逕流量改變且無設置完善之排水系統及滯洪設施。」等語（見偵卷第107 頁），及證人即參與上開會勘之大地技師廖書賢於原審結證：完整的水土保持設施係須在土地四周做截水的設施，把水滯留在基地內，目前上開土地西側有做一個拍漿淺溝，南側鄰道路比較沒有問題，不過北側跟東側直接是一個下邊坡，目前就沒有做任何截水及防護的措施，沒有做這樣的措施會造成下雨時，地表逕流沒有辦法流住，水會流到本基地外，目前本案來說水泥的施作就會影響到地下水的涵養，全部就會變成逕流，這個時候就應該要做一個截流滯留的動作，這樣才可以避免下大雨的時候，水流迅速流到下游，造成突然水位暴漲。前面提到的完善排水措施沒有做的話，基本上只要一開發就會造成水的流失，因為舖了水泥，基地本身不會流失，但是旁邊沒有做截流措施，尤其是東側、北側邊坡較陡，水流下去之後，水流所經過的地方會造成對土的沖刷，那個地方容易造成土的流失，正確的作法應該是在邊坡下方進行截流，並且水要經過沉沙後才可以排放，那個沙就會留在沉沙池裡面，又土地東側邊緣水泥舖面有龜裂現象，代表那個東側邊坡有滑動的跡象，代表那個地方有沖蝕的現象，在坡頂表面就會有裂縫的存在。目前在東側北側無設置完善排水系統及滯洪設施，就會造成水的流失等語（見原審第328號卷第53 至57頁）。是被告等於開挖上開土地後並於地面舖設水泥之行為，所影響者乃地表逕流量的改變，意即下雨時，雨水落在上開土地上，因無法滲流到地下，乃改流向下游，有造成下游水量暴漲之危險，惟此情形可以設置排水系統及滯洪設施，加以改善，且現場迄無曾有災害報告記錄，尚難遽認被告等之上揭開發行為已發生水土流失之實害。至上開土地東側邊緣水泥舖面之龜裂，雖代表土地有沖蝕之現象，然依證人廖書賢所證：上開土地因已舖了水泥，基地本身不會流失等語，堪認被告等上述開發行為，應不可能造成上開土地本身土石流失，即無致生土石流失之實害。
⒊綜上，公訴人所舉出之證據及指出證明之方法，均無從證明
被告等所為有發生水土流失之實害結果存在。又本院為確認被告等上開發建築基地行為是否已致生水土流失之結果，乃再次函囑桃園縣政府至現場會勘，雖經桃園縣政府98年2月5日府水保字第0980037114號覆函並檢送所屬水務處水土保持科於同年1月15日下午2時30分至上開土地現場會勘結論，載為：「本案違規人先前未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫，在政府公告山坡地範圍內土地，擅自開挖整地舖設水泥
（PC）地面，涉及改變原地形地貌，目前於原違規舖設水泥
（PC）地面疑覆蓋營建廢棄土石方，造成表土裸露，亦未回復原編定使用，破壞地表阻礙天然地表水之入滲功能，並影響區域自然生態及環境景觀，故判斷已符合水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款『破壞地表或地下水源涵養』情形之構成要件」等語，惟水土保持法施行細則第三十五條規定，係指主管機關於水土保持義務人有該條所列八款情形之一者，得為維護水土保持之需要，行使依水土保持法所賦予之徵用私有土地、拆除障礙物及警察職權等緊急處理權限（該法第二十五條至第二十七條規定參照），而本案自96年5月11 日為警查獲後迄今，仍未見主管機關桃園縣政府採取任何緊急之處置，顯見被告等因開發建築用地行為，雖已破壞地表阻礙天然地表水之入滲功能，惟並未造成下游河川暴漲或淤塞河川之水土流失實害，堪認其等行為所影響之程度甚為輕微，尚無證據證明有發生水土流失之實害結果存在，自難逕依水土保持法第三十三條第三項之罪論擬。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告等有何違反水土保持法第三十二條第一項之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等確有公訴人所指上開犯行，及原審變更起訴法條所認定之水土保持法第三十二條第三項之犯行，本案核屬不能證明被告等犯罪。原判決未予詳查，遽行對被告甲○○、丙○○論科，自非允洽，檢察官上訴指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○部分撤銷，另為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。另原判決就被告丁○、乙○○部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原審此部分諭知無罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 曾家貽法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴中 華 民 國 98 年 3 月 26 日