臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5513號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 簡旭成律師
黃啟達律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1786號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係臺灣電力股份有限公司綜合研究所（下簡稱臺電綜合研究所）化學環境研究室化學師，於民國94年年底間，依政府採購法規定負責辦理該所「電化學與貯能研究試驗設備一套」採購案（下稱系爭採購案）之相關事宜，為依法令從事公共事務，而具有法定職務權限之公務員。詎其明知系爭採購案之設計圖樣招標規範係參考怡生機械有限公司（下稱怡生公司）負責人李向喆（另由原審依簡易判決處刑）所提供之設計圖樣而製作完成；及系爭採購案將來開標時有未滿三家廠商參與投標可能流標之情況下，竟違反採購人員倫理準則第7條第17款「採購人員不得意圖為私人不正利益而為不當之招標、審標」之規定，除要求李向喆自行另覓二家廠商參與報價及競標，以達最低開標之廠商數外，復違反機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價之規定，向李向喆暗示稱系爭採購案係依照李向喆所提最後一張估價單去簽辦等語，使得李向喆得以預估系爭採購案之底價金額，又於95年2月8日系爭採購案對外公告前，預先告知李向喆系爭採購案投標時須檢附電化學與貯能研究試驗設備製造計畫書（下稱製造計畫書），並協助李向喆完成製造計畫書之書寫。而李向喆為標得系爭採購案，意圖獲取不當利益，旋徵得無參與系爭採購案投標意願之虹煜有限公司（下稱虹煜公司）負責人吳得清及晶義工業有限公司（下稱晶義公司）負責人王昌順二人（均另由原審依簡易判決處刑）同意出借公司名義參與競標，而由吳得清及王昌順在系爭採購案招標、投標及契約等相關文件用印並簽名，另李向喆再將上述甲○○協助製作完成之製造計畫書列印三份及以自己與配偶陳蕎羚之名義分別向第一商業銀行龍潭分行、新竹國際商業銀行山子頂分行及臺灣銀行平鎮分行申購票號EH0000000號、AA0000000號、FF0000000號，面額分別為新臺幣（下同）三十六萬元、二十二萬四千元及二十四萬元之支票各一紙充作怡生公司、虹煜公司及晶義公司參與系爭採購案競標之檢附文件及押標金。嗣於95年2月21日由李向喆、吳得清及不知情之王昌平（即王昌順之胞弟）分別以怡生公司及虹煜公司、晶義公司之名義至臺電綜合研究所參與系爭採購案之競標，被告甲○○則於開標審查時明知上情及三家投標廠商所提供之製造計畫書內容均相同，竟未依政府採購法第50條第1項第3款、第5款之規定不予開標或決標，嗣因怡生公司及虹煜公司、晶義公司之投標價均高於底價，得以續行價格標之比減價，終由怡生公司並以六百九十五萬元（核定底價為七百萬元，得標價格約為99.3％）得標，因而獲取不法利益。
因認被告甲○○涉犯刑法第132條第1項之洩露國防以外祕密罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭圖利及洩露國防以外秘密罪嫌，除以被告本人及共同被告李向喆、吳得清、王昌順於偵查中之供述，及怡生公司、虹煜公司、晶義公司投標所附之製造計畫書、怡生公司參與系爭採購案之標封、招標、投標及契約文件、投標廠商聲明書、廠商投標標價清單、虹煜公司參與系爭採購案之標封、招標、投標及契約文件、投標廠商聲明書、廠商投標標價清單、晶義公司參與系爭採購案之標封、招標、投標及契約文件、投標廠商聲明書、出席代表授權書、廠商投標標價清單及晶義公司授權書、怡生公司、虹煜公司、晶義公司之押標金支票及相關傳票、臺灣電力股份有限公司財務採購開標決標紀錄、投標廠商基本資格文件審查意見表、開標決標紀錄附頁（比價表）、投標廠商減價紀錄表、怡生公司報價單、虹煜公司報價及估價單、晶義公司估價單及系爭採購案中文公開招標資料等為據外，復以被告於系爭採購案內擔任會辦之職務，有負責審查標案規格、驗收等職務權限，屬於依照法令執行職務有法定權限之公務員，而依據共同被告李向喆、吳得清、王昌順等人之證詞，可知被告係以洩漏底價及協助李向喆撰寫製造計畫書之方式，影響公開招標之結果，及從客觀事實觀之，最後得標之價錢，跟底價相近度高達99％，且參與投標提出的製造計畫書雷同，完全脫離公開招標之精神作為主要論據。
四、訊據被告甲○○固坦承自78年起即於臺電綜合研究所化學環境研究室擔任化學師，及負責系爭採購案之技術規格審查等情，惟否認圖利、洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱略以：「所從事研究需要設備並不是制式設備，是量身訂制的，市面上無法買到這樣的設備，此次採購案設備，是參觀中科院及研究室規模及本身需求訂定，設計過程經過幾次變更，並有告訴廠商需求，但跟廠商沒有任何關係，根本沒有圖利廠商，沒有拜託李向喆再去找另外兩家廠商來投標，亦沒有與另外兩家廠商有接觸過，不知道投標三家廠商有圍標情事；系爭採購案底價並非由我核定，僅依設備彙整計算所需經費由上級長官參考，公司有一定程序核定底價自己無從得知，並沒有透露給李向喆知悉；關於製造計劃書部分，在資格審查時只需讓我瞭解廠商是否可以達到我們的需求即可，縱使內容雷同，只要內容確實按照既定設備要求規模，就是符合需求可以接受，且因有的廠商不太會寫計劃書，若需要協助都會提供，但不會針對某特定廠商」等語。至於辯護意旨則略以：【㈠、實務見解雖認為依政府採購法承辦、監辦採購案件人員亦為刑法之公務員，惟被告僅為採購案請購單位即會辦人員，並非承辦、監辦採購案件人員，應非刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。㈡、被告僅為採購案之會辦人員，負責規格審查，對於是否有圍標情事、廠商資格審查、底價決定及投開標、決標，均非被告所審核，亦非被告所能決定，本件採購案也非被告主管或監督之事務。㈢、被告並無圖他人不法利益，並因而獲得利益。本件採購案件得標金額均低於所定之底價，縱使廠商獲有訂約機會，但此項利益係正常商務利益，並非不法，縱有利潤亦屬合理利潤，尚難認為所獲得者係不法利益（合理的利潤並非不法利益，亦不能因積極遊說某廠商參與比價或告知預算金額以供參考，以免流標延誤工期而認為係圖不法利益，蓋此係努力從公之表現）。
㈣、被告並無洩密及圖利他人之行為：⒈本件政風及會計等監辦單位均審核後無發現有圍標之情事，而投標廠商所出具之押標金又非由同一銀行所開具，投標文件也無相同字跡、也非由同一郵局寄出，從外觀上實無從讓人知悉本件有圍標之情形。⒉就採購規範及製造計畫書部分，本件採購案並非制式設備，為使規範內容不致造成綁標，因此規範內容往大部分的國內機械製造商都有能力來承攬這項工作的原則來訂定，且為使有意願之廠商都能明瞭內容及符合採購案功能與特性，故只要有意願之廠商，被告均會提供「電化學設備」及「電極製造設備」之電子檔供廠商參考，並協助其完成製造計畫書，此並無違法不當之處，蓋依政府採購法第34條規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但需公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」，本件採購案並未對廠商計畫書內容、格式有規範，故縱使製造計畫書內容雷同，只要其可依照施作均在可接受範圍，並未有獨厚偏好哪家廠商。⒊本案依政府採購法第22條第1款及第5款，本可以不經公告程序採取限制性招標，本件採購案不採寬鬆議價程序，而以嚴謹的公開招標模式，縱使僅由特定廠商得標，亦未能因此即認為有圖他人不法利益。⒋被告亦無洩漏底價予怡生公司，底價核定並非被告權責，被告也無從知悉上級最後核定底價為七百萬元，如果被告有洩漏底價，何以最後廠商投標金額會超出底價而需再辦理比減價？且依政府採購法第46條底價核定之規定「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人核定」，此既係公開法律規定，故系爭採購案參考圖說、規範來呈報上級核定底價並無不妥，是起訴書稱被告暗示廠商以最後一張估價單去簽辦，除與實情不符外，更與最高法院88年度台上字第923號判決所謂「應秘密」之要件有違】等語。
五、經查：
㈠、按刑法部分條文於民國94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，其中第10條第2項有關公務員之定義已經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，依該條項立法理由㈣之說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，亦即修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，限於「其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，始克相當；倘係從事於「公營事業」職務者，例如依政府採購法規定之「承辦、監辦採購等人員」，始屬於該條款所規定之「授權公務員」。又所稱「公營事業」，依公營事業移轉民營條例第三條規定，指下列各款之事業：「一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者」，從而依公司法成立之公司，符合公營事業移轉民營條例第3條所規定「公營事業」之範圍，且「依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，例如依政府採購法規定，「承辦、監辦採購」之人員，即有刑法上所規定「授權公務員」之適用（97年度台上字第1256號）。查被告甲○○為公營事業人員，自78年起即於臺電綜合研究所化學環境研究室擔任化學師，系爭採購案技術規格之需求規範及建議廠商均由被告提出，由供應課協助辦理招標，被告並負責系爭採購案之技術規格審查等情，此經其自承在卷，且系爭採購案係依據經濟部能源局氫能與燃料電池開發整合規劃，並經台電公司94年度董事會同意成立三年期之「鋅金屬燃料電池於再生能源儲電應用」計畫辦理，以符合該計畫內容「達成鋅金屬燃料電池於電力儲存系統開發應用目標而建置之鋅電極製造設備」，被告係該研究計畫之計畫主持人；又依據台電公司綜合研究所辦事細則及採購作業程序規定，本所供應組主辦採購業務，負責編訂底價單並執行採購公告（上網）、供應商資格審查、開標比議價等，被告非該採購案主辦採購業務人員，係系爭採購案之請購部門人員及會辦人員，負責研提、審查請購文件採購規範，會同開標規範審查，執行檢、驗收等工作等情，此經臺灣電力股份有限公司綜合研究所97年6月5日Ｄ研字第09705000471號函述明確，並有函附之「經濟部能源局氫能與燃料電池開發整合規劃」、94年度研究發展計畫表「鋅金屬燃料電池於再生能源儲電應用」、「修正後臺灣電力綜合研究所辦事細則」、「採購作業程序規定」、「採購作業程序作業流程圖」在卷足憑（原審卷第225至248頁）。是以系爭採購案既係台電公司依經濟部能源局氫能與燃料電池開發整合規劃而來，且係經由台電公司依政府採購法辦理公開招標，依其性質自屬與公共事務相關之採購業務；而被告雖非系爭採購案之主辦業務人員，然其既為系爭採購案之計畫主持人，並負責研提、審查請購文件之採購規範，復需會同開標規範審查及技術規格之審查，及執行檢、驗收等工作，自足以影響系爭採購案之審查結果。則依被告之職掌業務及所代表出具之會簽意見，既足以影響審查結果，而台電公司綜合研究所依政府採購法所辦理公開招標又屬與公共事務有關之採購業務，足認被告辦理系爭採購案之招標及審查為其職務上之行為，其屬承辦採購業務人員之一，而為修正後刑法第10條第2項第1款後段定義之公務員無訛。故辯護人以被告僅為系爭採購案請購單位即會辦人員，並非承辦、監辦採購業務人員，應非刑法及貪污治罪條例所稱之公務員云云，顯有誤會，不足採取。
㈡、共同被告李向喆為避免流標而取得系爭採購案之標案，主動徵得共同被告吳得清、王昌順之同意，借用虹煜公司及晶義公司之名義共同投標，以達投標廠商之要求，並由李向喆所負責之怡生公司終以六百九十五萬元（核定底價為七百萬元）得標，所涉違反政府採購法第87條第5項及第92條之罪，固據渠等於原審認罪，並有投標所附製造計畫書、系爭採購案之標封、招標、投標及契約文件、投標廠商聲明書、廠商投標標價清單、授權書、押標金支票及相關傳票、臺灣電力股份有限公司財務採購開標決標紀錄、投標廠商基本資格文件審查意見表、開標決標紀錄附頁（比價表）、投標廠商減價紀錄表、報價單及估價單及系爭採購案中文公開招標資料等在卷可稽。然縱使系爭採購案有前開圍標或陪標之情形，如欲認定被告明知有借用或冒用他人名義或證件投標、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連等政府採購法第50條第1項各款規定之不予開標或決標之情形，仍為圖他人利益逕予開標及決標，則尚須其他積極證據，否則自難遽以該結果反推被告於事前之知情。是檢察官上訴略以：【共同被告李向喆為爭取系爭採購案之標案，徵得原本根本無意參與投標之共同被告吳得清、王昌順之同意後，借用虹煜有限公司及晶義工業有限公司之名義共同投標，以達投標廠商之要求而避免流標，並由李向喆所負責之怡生公司終以六百九十五萬元（核定底價為七百萬元）得標之事實，業據共同被告李向喆、吳得清、王昌順於原審供認明確，並均為認罪之表示（渠等所涉違反政府採購法第87條第5項及第92條之罪，另以簡易判決處刑），復有卷內投標所附之製造計畫書、系爭採購案之標封、招標、投標及契約文件、投標廠商聲明書、廠商投標標價清單、授權書、押標金支票及相關傳票、臺灣電力股份有限公司財務採購開標決標紀錄、投標廠商基本資格文件審查意見表、開標決標紀錄附頁（比價表）、投標廠商減價紀錄表、報價單及估價單及系爭採購案中文公開招標資料等在卷可稽，其事實甚為明確，堪認系爭採購案顯有圍標或陪標之虛偽競標情形。故對於被告甲○○所涉部分，其關鍵當在被告甲○○是否明知參與投標之人有上開借用或冒用他人名義或證件投標，或不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連等政府採購法第50條第1項各款規定之不予開標或決標之情形，或以洩漏底價之不正當方法，違反採購人員倫理準則第7條第17款「採購人員不得意圖為私人不正利益而為不當之招標、審標」等法令規定，為圖他人之利益逕予開標及決標，使廠商因而得標獲得訂約機會之不法利益】等語，是否正確，已非無疑問，況且，關於被告是否有要求共同被告李向喆自行找尋二家廠商參與報價及競標，以達最低廠商數之要求部分，雖據證人即共同被告李向喆於檢察官偵查時證稱：「被告說上面希望有三家報價單來報價，他找不到誰會做，就叫我能不能找到另外兩家可以報價給他，且如果沒有湊成三家就會流標，我就跟被告說流標就流標，被告說如果流標會拖很久，他的實驗報告在年底會趕不出來，被告跟我說儘量不要讓他流標，叫我儘量找兩家，我回說找看看」云云（偵查卷第205、206頁）。惟證人李向喆於原審則證述：「（是否有找兩家虹煜及晶義公司參與競標？）有」、「（為何你對找他二家公司來參與競標？）甲○○說時間很趕，不要讓他流標，所以我才找他們兩家」、「（被告甲○○知道他二人是來陪標的嗎？）他不知道，他只是告訴我他時間很趕，不要流標，我告訴他我來想辦法。其他的事情我都沒有告訴他」等語（原審卷第50頁及背面）、「（甲○○有無跟你說流標時間會拖很久，他的報告會寫不出來，請你儘量不要讓招標流標？）我有問過為何不用不限制三家就可以招標，但他說他不清楚，只說年底要趕報告，他並沒有要我找其他兩家，我只回他我來想辦法」、「（提示偵查卷第206頁第1行至第3行予證人，你於偵訊中之陳述是否如此？）我只記得他口頭跟我講說希望這個案子趕快標出去，讓他在年底將報告趕出來，他應該沒有叫我找兩家。當時他說報告要趕快趕出來，我猜想他的意思是要我再找兩家，不要讓他流標」、「（你去拿標單時，你有跟甲○○說你有找這兩家陪標嗎？）我沒有跟他講。我也沒有跟他講說虹煜及晶義兩家公司是我找的」等語（原審卷第60頁背面）。依證人李向喆於原審之證述，被告僅係向證人李向喆表示因時間很趕，不想要系爭採購案流標，對於參與投標的虹煜公司及晶義公司係陪標乙情，並無所悉；且證人李向喆因被告表示急著將系爭採購案標出去以完成報告，故自行臆測被告之意思就是要其另外再找二家公司參標，則依此判斷，證人李向喆前於偵查所述：「被告跟我說儘量不要讓他流標，叫我儘量找兩家，我回說找看看」云云，是否即係其主觀上對被告表示不要流標所為之猜想非無可能，參以證人李向喆前於調查時亦僅表示：「系爭採購案我有意承作，另外被告也有找虹煜、晶義等公司參標，但其他公司無意參標，我乃告訴被告我來想辦法」等語（偵查卷第24頁），並未提及找虹煜及晶義公司來陪標係經由被告之指示所為。則能否僅憑證人李向喆於檢察官偵訊時所為前揭之主觀臆測陳述，即遽為被告確有要其去找另外二家公司參與陪標而對於圍標乙事知情之認定，尚非無疑。是檢察官上訴稱：「被告甲○○因擔心如果流標，將使計畫進度落後，才指使證人李向喆找另外兩家虛晃一招參與陪標」等情，是否與實際情形相符，尚非無疑。
㈢、又系爭採購案招標之標的「電化學與貯能研究試驗設備一套（電極製造設備）」並非一般制式設備，為市面上所無，且係以研究發展、實驗或開發為目的，符合政府採購法第22條第1項第5款規定，得採限制性招標。惟台電公司綜合研究所財務採購向以公開招標為原則，故本案設備採購乃循慣例及依程序為之，並考慮到如為顧及預算時程或其他緊急情事，尚可依政府採購法第22條第1項第1款規定，以公開招標、選擇性招標或依第9款至第11款公告程序辦理結果，無廠商投標或無合格標，且以原定招標內容及條件未經重大改變者，得採限制性招標辦理等情，此經臺灣電力股份有限公司綜合研究所函述明確，有該所97年6月5日Ｄ研字第09705000471號函文可稽（原審卷第226頁）。是系爭採購案之設備確係以研究發展、實驗或開發為目的，為一般市面上所無之非制式設備，依政府採購法第22條第1項第5款規定，本得不經公告程序而採取限制性招標；且依證人李向喆之供述：「本公司從事實驗室設備之生產製造，系爭採購案招標之電極製造設備只有我會做，市面上沒有，是用來作研發新產品用，我之前有做一套類似的機器銷售給中科院，被告有去中科院參觀過，經由中科院的介紹與我聯絡台電公司亦需要類似的設備，我乃提供設計圖樣給被告並同意被告作為未來招標時之設計規範，而系爭採購案之設備應可以採限制性招標，若剛開始就採限制性招標，我的利潤應該差不多，如果第一次沒有人來標而流標的話，第二次採限制性招標就照底價來做，應該會比較高，以中科院的經驗流標的話就會提高底價」等語（偵查卷第23頁背面、第106頁、原審卷第52、55頁）。
依此倘被告確有圖證人李向喆非法利益之意，則系爭採購案依證人李向喆所述既僅有伊負責之怡生公司會做，被告何不一開始就建議依政府採購法第22條第1項第5款規定採行限制性招標讓其直接取得標案，以規避公開招標之限制，甚或依政府採購法第22條第1項第1款規定，等到第一次公開招標流標後進入限制性招標之階段，讓證人李向喆得以按比得標價較高之底價取得標案，是系爭採購案不採較寬鬆限制性招標程序，而採嚴謹公開招標模式，即係在避免上述弊端之發生，縱然仍不免發生由特定之怡生公司以圍標方式得標之情形，亦不能因此即遽認被告明知該情形而有圖該公司不法利益之行為。
㈣、檢察官上訴雖略以：「採購案對外公告前，被告預先告知證人李向喆投標採購案時須檢附製造計畫書，並協助李向喆完成書寫部分。亦據證人李向喆證述：系爭設備市場上沒有，要用什麼材料怎麼作，要有一份製造計畫書，內容要有理論給被告看作出來的東西是否是他要的，我跟被告說因我是做機械的，文書寫的不好，我可以把主要的理論及重點寫出來，被告說沒有關係，我寫好後，被告可以幫我修改或補充，最後確認完成後，被告就存在磁片給我等語明確。則被告甲○○既有協助證人李向喆完成製造計畫書之書寫，並完成確認後交予證人李向喆，則被告甲○○對於該計畫書之內容當知之甚詳，依卷內上開三家廠商所提之計畫書觀之，其內容極為相近，被告甲○○豈會不覺不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連」等語，然關於系爭採購案對外公告前，被告預先告知證人李向喆投標系爭採購案時須檢附製造計畫書，並協助李向喆完成書寫部分。依證人李向喆之證述：「系爭設備市場上沒有，要用什麼材料怎麼作，要有一份製造計畫書，內容要有理論給被告看作出來的東西是否是他要的，我跟被告說因我是做機械的，文書寫的不好，我可以把主要的理論及重點寫出來，被告說沒有關係，我寫好後，被告可以幫我修改或補充，最後確認完成後，被告就存在磁片給我」等語（偵查卷第206頁），由於本件系爭採購案並非制式設備，且製造計畫書乃投標時所須檢附之審核資料，依證人李向喆前揭所述，其既有提供設計圖樣予被告並同意作為招標時之設計規範。是以被告為使有意願參與投標之廠商能夠明瞭生產設備符合系爭採購案之功能與特性，並順利參與投標，縱有協助證人李向喆完成製造計畫書之書寫，依政府採購法第34條第1項「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」之規範意旨，尚難據此推論被告即有圖利他人之行為。況證人李向喆於原審證述：「我所拿到的標單內容有一大疊，包括採購法條文、設備規格及圖樣、驗收規格等文件，而製造計畫書內容與系爭採購案之設備採購規範內容是大同小異，都一樣的」（原審卷第53頁背面、第54頁），則廠商既可於領標時取得系爭採購案之設備採購規範，且與其檢附之製造計畫書內容大同小異，益見被告協助證人李向喆完成製造計畫書之書寫，並無圖其非法利益之必要可言。且按機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。此經行政院公共工程委員會以91年11月27日工程企字第09100516820號函示明確。本件卷附系爭採購案之投標文件，形式上均符合政府採購法對於投標文件之要求，亦無不同投標廠商估價單字跡相同、押標金由同一人繳納或票號相連、廠商地址、電話相同等明顯之關連性，此有採購案之招標文件、廠商投標文件等附卷可稽，依此觀之並無明顯違法的情形存在；且證人李向喆並證稱：「估價單是我們各自寫好，我幫他們二家公司拿過去，因為筆跡一樣會有問題，我用不同家銀行開立押標金支票，因為同一家被發現就不行」等情（原審卷第55頁背面），則被告是否能知悉參標之怡生公司、虹煜公司及晶義公司間有圍標之情事，並非無疑。至於系爭採購案中怡生公司、虹煜公司及晶義公司之製造計畫書內容雖屬雷同，此有該三家公司所出具之製造計畫書在卷可佐。惟依證人李向喆於原審證述：「被告修改我的計畫書後，我有拿給虹煜公司及晶義公司參考，他們也是按照該修改後的計畫書內容做」等語（原審卷第51頁），是製造計畫書之所以會相同，乃因證人李向喆拿給共同參與投標之虹煜公司及晶義公司參考所致，被告對此是否知情，尚非無疑。而依證人李向喆雖證述：「（你是否知道甲○○有交給吳得清、王昌順有關計劃書的資料？）應該有，被告甲○○知道他們兩家公司要投標時，我有給甲○○那兩家公司的電話，甲○○有跟他們聯絡。甲○○不知道我是叫他們兩家陪標的」等語（原審卷第51頁背面），然依被告所述，其僅有將製造計畫書磁片交予李向喆，並未與吳得清、王昌順二人聯絡過，此經證人即共同被告吳得清、王昌順於偵審證述：「是從李向喆那邊說要標這個工程才決定陪標的，被告在招標前均未聯絡，亦未提供製造計畫書之電子檔或資料」等語明確（偵查卷第118、208頁、原審卷第57至60頁），是依證人李向喆所述，倘被告有交付製造計畫書資料予吳得清、王昌順，又何必再拿給虹煜公司及晶義公司作參考修改，可見證人李向喆所述前後矛盾，故其陳稱：「被告有交給吳得清、王昌順有關製造計畫書之資料」云云，應係其個人主觀測臆，核與事實不符，自難採為不利於被告之認定。又系爭採購案並未對廠商出具之計畫書內容、格式有所規範，且本標案既非一般制式設備而為市面上所無，係以研究及實驗為目的，而觀諸三家參標廠商所提製造計畫書均與系爭採購案之設備採購規範內容大致相同，故縱使三家廠商所出具之製造計畫書內容雷同，僅能顯現出投標廠商彼此間有相互抄襲，但只要其能符合採購規範條件而可參照施作，衡情應在可接受之範圍內；況此製造計畫書僅所有投標廠商必須檢附文件之一，而依其他投標文件觀之並無異常關聯之情事，已如前述，故尚難認此製造計畫書之雷同，即屬被告應不予開標或決標之重大異常關聯情形。是檢察官上訴所陳，亦非可取。
㈤、按「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密」政府採購法第34條定有明文。查系爭採購案之底價核定為七百萬元整（含稅），編定至核定均依密件處理，被告並無法知悉底價等情，此經臺灣電力股份有限公司綜合研究所以97年7月7日D研字第09706000331號函述在卷（原審卷第253頁），且依政府採購法第46條第1項「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定」規定，及依上開函文所附之底價單所載（原審卷第262頁），被告就系爭設備簽呈之參考底價為七百三十五萬元（含稅），後經研究室主任郭淑德修改為七百萬元（含稅）。是以被告既無核定系爭採購案底價之權限，亦無從知悉最後核定之底價為七百萬元，則被告顯不可能將應保密之底價洩漏予參與投標之李向喆等人。至於檢察官上訴雖另略以：【證人李向喆之所以會以七百二十萬三千元之價格投標，據其於偵查證稱：「（怡生公司投標價係何人決定？如何決定？）係我本人按照之前的報價減一點金額，自行計算後決定」、「（台電公司綜合研究所其他人員及甲○○辦理前揭採購案，有無涉及向廠商索賄或洩漏底價等不法情事？）沒有，我有提供幾次報價單給甲○○，每次設備內容不同，而報價也有所不同，我曾詢問甲○○底價多少，他說不能告訴我，但他說他是根據我之前提供的一張七百五十萬元的報價單簽辦公文，決定未來標案的設備範圍以及底價，我可以斟酌那張報價單的內容及價錢決定投標價格」、「（甲○○有跟你講說，他是根據你之前提供的七百五十萬元估價單去簽辦公文？）在最後一張報價也就是95年1月26日之前有報過三張價，甲○○有刪去好幾項設備，因為價錢太高，後來甲○○跟我講說標案大概什麼時候出來，我就問他說你是買這三張報價單中哪一套設備，我不知道的話要怎麼標，他說是最後那一張估價單去簽辦，我就想說最後一張就是七百四十幾萬元那一張」、「（為何調查局筆錄稱是七百五十萬元的估價單？）因為我當時只記得大概的數字，甲○○當時只說依照最後一張的設備」、「（你就用最後一張的估價單的價格去計算底價？）是」等語。堪認被告甲○○縱未將精確之底價即七百萬元之數額告知證人李向喆，惟被告甲○○既告知證人，係根據證人之前所提供的設備範圍及報價單簽辦公文，以決定標案的底價，此實足供證人判斷投標底價為何。而從客觀事實觀之，怡生公司最後得標之前揭價額，跟底價相近度高達
99.3％，倘非被告甲○○事先洩漏底價之參考，怡生公司投標價格以及最後得標價格，豈能如此料事如神地接近底價】，然查，證人李向喆之所以會以七百二十萬三千元之價格投標（偵查卷第53頁之廠商投標標價清單），固據其於偵查證稱：「（怡生公司投標價係何人決定？如何決定？）係我本人按照之前的報價減一點金額，自行計算後決定」、「（台電公司綜合研究所其他人員及甲○○辦理前揭採購案，有無涉及向廠商索賄或洩漏底價等不法情事？）沒有，我有提供幾次報價單給甲○○，每次設備內容不同，而報價也有所不同，我曾詢問甲○○底價多少，他說不能告訴我，但他說他是根據我之前提供的一張七百五十萬元的報價單簽辦公文，決定未來標案的設備範圍以及底價，我可以斟酌那張報價單的內容及價錢決定投標價格」（偵查卷第24頁背面、第25頁）、「（甲○○有跟你講說，他是根據你之前提供的750萬元估價單去簽辦公文？）在最後一張報價也就是95年1月26日之前有報過三張價，甲○○有刪去好幾項設備，因為價錢太高，後來甲○○跟我講說標案大概什麼時候出來，我就問他說你是買這三張報價單中哪一套設備，我不知道的話要怎麼標，他說是最後那一張估價單去簽辦，我就想說最後一張就是七百四十幾萬元那一張」、「（為何調查局筆錄稱是七百五十萬元的估價單？）因為我當時只記得大概的數字，甲○○當時只說依照最後一張的設備」、「（你就用最後一張的估價單的價格去計算底價？）是」（偵查卷第207頁）等語。依證人李向喆之證述，可知被告並未洩露任何有關標案之底價，僅係告知其將依最後一張估價單所需設備簽辦，然而最後簽辦之結果為何，依前所述尚非被告所能掌控，自不能依此推論被告即有洩密之行為。又按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。本件證人李向喆在制定投標價格時係依照標單之規格精算底價，並不需要參考被告所說的最後一張估價單，且標單上之設備規格與估價單上所載設備有些不同等情，此經證人李向喆於原審證述：「（你在制定底價時是參考標單裡面的規格才精算底價？）對」、「（精算底價時，你會想到甲○○跟你說他們算的價格是以你最後一張設計圖來算？）不需要，我只要知道他們要哪些設備，我就知道價格。且也知道成本多少，利潤多少」、「（你精算這些價格時，完全是依照標單裡面的規格來精算的？）對」、「（你剛所說標單裡面的設備規格、圖樣、驗收規格的內容，是否就是你最後一次提供設計圖的內容？）我一項一項核對的時候才對得起來，因為項目很多。設計圖是主機，還有其他像純水機是目錄，像本來是滾壓設備改成油壓設備，本來雙機械設備改為單機械設備」、「（這些設備有些不一樣，但大致上與你最後壹張提供的設計圖的內容還是差不多？）就如同我剛所講雙機械設備改為單機械設備，純水機他們沒有買，滾壓改為油壓」（原審卷第54頁）。是系爭採購案之設備既與被告所稱最後一張估價單所列不同，而證人李向喆之所以會以上開價格投標，乃係基於標單上所載規格自行精算估價得來，並非參考最後一張估價單所致，則被告縱有告知證人李向喆會依最後一張估價單所需設備簽辦，亦與證人李向喆基於自身經驗判斷所為預估決定之底價並無利害影響，核與所謂洩漏應秘密之底價或消息行為有間。況系爭採購案於開標時，怡生公司、虹煜公司及晶義公司之標價分別係七百二十三萬三千元、七百四十五萬九千二百元、七百九十八萬元，均高於底價七百萬元甚多，歷經怡生公司之優先減價（七百零八萬元）後仍高於底價，再經由第一次之比減價後，始由怡生公司以六百九十五萬元之價格得標，此有臺灣電力股份有限公司財務採購開標決標紀錄（比價表）附卷可稽（偵查卷第47頁），且依證人李向喆所述：「我們事先有協議，如果投標價格都高於底價，必須進行比減價時，虹煜、晶義公司就意思意思減價一下，但不能比怡生公司低，開標當天我們三家均高於底價，怡生公司優先減價仍未進入底價，後來第一次比減價時，虹煜公司按照優先減價七百零八萬元再減價一點，報價七百零七萬元，但最後仍係怡生公司以六百九十五萬元得標」等語（偵查卷第25頁）。倘被告果洩漏底價予證人李向喆知悉，何以最後其投標金額會超出底價甚多，甚至需再辦理優先減價及比減價之情形，是證人李向喆稱：「被告沒有暗示底價為何，係其自己依本身經驗參照標單所載規格自行精算估價而來」等情，核與被告所辯：「僅依系爭設備彙整計算出所需經費由上級長官作為參考，無從得知核定底價，並沒有透露給李向喆知悉」等情相符。則檢察官上訴所陳，尚非可取。
㈥、綜上，本件依檢察官所提出證據，尚不足以證明被告有何公務員圖利他人及洩漏國防以外秘密罪之犯行，被告所辯尚堪採信。此外，綜觀本件卷證資料亦無其他積極證據，足資證明被告確犯有起訴書所指圖利及洩漏國防以外秘密等犯行，揆諸前揭規定及說明，不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。
六、原審以不能證明被告甲○○犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞認被告甲○○事先洩漏本應秘密之參考底價予參與投標之廠商，審標時明知其他廠商均係虛偽參與競標，本應不予開標或決標，卻仍以其職掌之業務出具會簽意見，影響系爭招標審查結果，使共同被告李向喆所經營之怡生公司因而得標獲得訂約機會之不法利益，認為被告甲○○犯刑法第132條第1項之洩露國防以外祕密罪及違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等詞，提起上訴，係以推測之詞指摘原判決不當，其請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 1 月 7 日