臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第566號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡俊有律師上列上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1342號，中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第13070號、第13685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。廠牌為KOMATS二００型挖土機壹部、三菱一二０型挖土機壹部，均沒收。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：乙○○於民國八十九年間，因違反水利法案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月五日以八十九年度偵字第七六一八號起訴，經臺灣桃園地方法院九十年度訴字第三七號刑事判決判處無罪，上訴後經本院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑一年，上訴後經最高法院九十五年度台上字第一二七一號刑事判決駁回上訴確定，並於九十六年八月一日執行完畢（不構成累犯）。猶不知悔改，於民國九十年十二月一日受地主甲○○委託就桃園縣○○鎮○○段下崁小段四二二號開挖整地為農地以種植農作物，明知鄰近桃園縣○○鎮○○段下崁小段第
三九六、三九九、四００、四０一、四０一之一、四０一之
二、四０二、四０二之一地號土地有他人所有及未登錄國有土地（如附圖A、B、C、D），竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別自九十一年一月二十五日及同年二月二日起，以每日新台幣（下同）二千元、六千元之代價僱用不知情之高國雄、黃永彬（經檢察官為不起訴處分），指示在附圖開挖位置所示桃園縣○○鎮○○段下崁小段第三九六、三九
九、四００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一號土地及未登錄國有土地內（如附圖A、B、C、D）挖掘他人所有之土石而連續竊取之，除部分砂石用於填築聯外道路，其餘由黃永彬運至鄰近之漢嵩砂石場擬換取細砂，共開挖面積三千五百十七平方公尺，深約十五公尺，計盜採砂石達二千多立方公尺。嗣經桃園縣警察局大溪分局警員會同桃園縣政府工務局水利課人員，於九十一年二月六日十六時三十分許當場查獲，並扣得乙○○所有供本件犯罪用之KOMATS二００型挖土機一部、三菱一二０型挖土機一部、廣豐交通股份有限公司所有之車號00－000號營業大貨車一部、大溪交通有限公司所有之車號00－000號營業大貨車0部（分別責令乙○○、黃永彬保管），而查獲上情。
二、認定被告犯罪之積極證據：㈠被告於警詢、偵訊時坦承於九十一年二月六日十六時三十分
許，於○○鎮○○段下崁小段四○二號地號採取土石時，為警方當場查獲，現場有挖土機司機高國雄及營業大貨車駕駛黃永彬在場，當時黃永彬已將貨車載滿，準備載運離去，前後共約六天，每天大約開採四百米，總共約載二千多立方公尺，我則駕駛另一部車準備再載運時被警方查獲；高國雄是我以每日二千元工資僱用，負責將現場的土石挖起，再交由我及黃永彬載運出去，黃永彬是我每日以六千元代價僱用的，我有載過幾台至漢嵩砂石場，是甲○○指示我挖取砂石先填路，剩下的由我處理，因此我將挖取的砂石，向漢嵩換細砂，換得的細砂由黃永彬載回來，未向主管機關申請等情，證明上開犯罪事實。
㈡證人黃永彬於警詢、偵訊時證稱我受僱於乙○○駕駛營業大
貨車載運砂石，每天薪資六千元；我都是將砂石載往漢嵩砂石廠約二十台車等語；證人高國雄於警詢、偵訊時證稱我是受僱乙○○，負責挖石頭約二十台車給卡車載走，每天薪資二千元，查獲當時我在現場開挖土機正在作業挖取土石等語，證明渠等受僱於被告乙○○擅採砂石之事實。
㈢桃園縣政府工務局、桃園縣政府警察局大溪分局現場會勘紀
錄、現場蒐證錄影帶、現場照片，證明查獲當時土地開挖情形。
㈣證人甲○○證稱有請乙○○幫我整地，完全信任他幫我整地
，未料他會盜採我的土石變賣，我要提出告訴等語，並有土地所權狀影本、整地協議書，證明告訴人甲○○有委託被告整地而乘機竊取砂石之事實。
㈤九十一年六月十二日現場勘驗筆錄、土地複丈成果圖、土地
登記謄本、檢附套繪大漢溪河川圖籍之桃園縣政府九十一年八月九日府工水字第0910169352號函，證明被告上開犯罪事實。
三、被告辯解要旨：㈠本件與業經台灣高等法院九十一年度上訴字第三一四一號案
件判決有罪確定，有連續犯之裁判上一罪關係，應為免訴之判決。
㈡否認有何竊盜之犯行，辯稱係受甲○○之僱用開挖整理農地以準備耕作，主觀上無竊盜之認知。
㈢辯護人則稱：被告係依甲○○指示填平甲○○於民國八十九
年間所指示挖掘之漁池，挖掘位置範圍悉為甲○○指定之位置及範圍，並未逾越其指定之界址範圍，亦無挖掘土石去漢嵩砂石場廠販賣。
四、爭點整理：㈠本案與被告前經本院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判
決判處有期徒刑一年確定之案件是否具有連續犯之裁判上一罪關係，而應為免訴之判決。
㈡被告是否具為自己不法所有之意圖而盜採砂石，抑或僅係單
純根據甲○○之指示開挖整理農地，抑或受僱填平甲○○於民國八十九年間所開挖之漁池，而不知開挖土地為他人所有盜採土石。
五、本院判斷：
甲、程序方面（證據能力）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件認定事實所引用之卷證資料（證人高國雄、黃永彬之證言、桃園縣政府工務局、桃園縣政府警察局大溪分局現場會勘紀錄、現場蒐證錄影帶、現場照片、土地所權狀影本、九十一年六月十二日現場勘驗筆錄、土地複丈成果圖、土地登記謄本、檢附套繪大漢溪河川圖籍之桃園縣政府九十一年八月九日府工水字第0910169352號函），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於原審、本院準備程序時均不爭執其證據能力並同意作為證據，迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經法院於審判期日依法調查，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得採為證據。
㈡本案與被告前經本院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判
決判處有期徒刑一年確定之案件是否具有連續犯之裁判上一罪關係，而應為免訴之判決：
被告乙○○前因自八十九年三月間某日起，未經申請許可，在大漢溪水道堤防尚未興建之前，即逕自在桃園縣○○鎮○○段下崁小段第四一一之一、第四一二、第四一三之一、第四０一之一、第四０二之一、第四０四之一及未登錄國有土地等行水區內擅採、堆置砂石，遇豪雨及颱風季節，將造成大漢溪泛濫改道，嚴重威脅附近居民之生命、財產安全，致生公共危險，因認被告違反在行水區內禁止擅採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險，經本院九十一年度上訴字第三一四一號刑事判決判處有期徒刑一年確定。被告辯護人辯稱前案與本案有連續犯之裁判上一罪關係云云。經查，本件被告被訴違反水利法之犯行經本院不另為無罪之諭知（理由詳後），自無與前案被告違反水利法之犯行間有何連續犯之裁判上一罪關係。況被告自承前案於八十九年三月，因縣政府取締，加上甲○○經濟狀況不好，所以停工，後來在九十一年才又作本案這一件（見原審九十二年十月二十八日準備程序筆錄），而前案桃園縣政府係於八十九年五月十八日以八九府工水字第九五三八三號函要求被告回復原狀，另於八十九年十月十二日、九十年三月十四日分別開立處分書處以罰鍰，而本案被告所為係盜採砂石之竊盜行為，犯罪時間係九十一年一月二十五日開始，與前案基本社會事實不同，且與本案間已因遭受取締而中斷年餘，地點亦非相同，並無從認此二案被告之行為係基於同一概括犯意而生，故被告辯護人前揭辯詞，自無可採。
乙、實體事項：被告是否具有為自己不法所有之意圖而盜採砂石，抑或僅係單純根據甲○○之指示開挖整理農地，抑或受僱填平甲○○於民國八十九年間所開挖之漁池，而不知開挖土地為他人所有盜採土石：
㈠被告坦承對有於前揭時、地挖掘如附圖開挖位置所示土地等
情不諱，並有現場照片十八幀、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三五至四三、八五頁）。
㈡而被告所挖掘土石如附圖座落桃園縣○○鎮○○段下崁小段
第三九六、四００、四０一、四０一之一、四０一之二地號土地為祭祀公業江再發公所有，同段第三九九地號土地為游定雄所有，同段第四０二地號土地為林旺、林清潭所共有，同段第四０二之一地號土地為李訓益、李訊清、李後喜、李武松、李後財、李武雄、李武隆、李武宗、李燈成、李後中、李豊寅、李豐泉、李後振所共有，如附圖A、B、C、D部分為未登錄國有土地，此有前揭土地之土地登記謄本、桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見同偵查卷第九一至一０四頁、八五頁）。又被告供稱：甲○○只說要我把挖起來的土石造一條路沿溪邊到漢嵩砂石場內，多餘出來的土石就送給我自己處理掉，因此我將挖取的砂石，向漢嵩砂石場換細砂回來（見同偵查卷第七、六一頁）；證人高國雄於偵訊時亦證稱：將貨車載至大溪鎮上之漢嵩砂石廠等語（見偵卷第六○頁），足證被告未經各所有權人之同意，將前揭地號土地之土石挖出後自行處分，並以土石與漢嵩砂石場換取細砂，被告有竊取各該所有權人土石之行為甚明。
㈢被告雖辯稱是受甲○○指示開挖整理農地，以便從事農業耕
作，惟據證人甲○○於警詢中證稱只有同意乙○○為我整地，將我土地上廢棄土及雜草（僅止於表面土層上清理乾淨）．．．並未填寫合約書，該地是農田未曾開採過土石．．．等語；於原審證稱：「（有沒有告訴被告那邊土地是你的或不是你的？）我從小就住在那邊，我對土地的相關坐落所在很清楚，我有告訴被告我有權利的是那一個部分」等語，卷查本件被告所開挖土石的地點包括事實欄所載他人所有之土地及未登錄之國有地，再依偵查卷附之現場勘查記錄及照片挖掘深達數公尺，顯非為農事耕作所進行之正常整理農地。被告另又辯稱其係依甲○○之指示，將其曾受僱於八十九年間所挖掘之漁池填平，並非盜採土石等語，證人甲○○於原審雖證稱九十一年一月二十五日有請被告整地，將以前開挖之漁地回填；但另稱「回填是從別的地方運土過來」（見原審卷第六十頁）、「現場附近並不需要把土運出去」、「依照當初的協議，事實上根本不可能讓被告等三個人將土載運到別的地方去」（原審卷第六一、六二頁）等語，縱如被告所辯受甲○○委託填平漁池等情，惟所用填平漁池之土石，須就地取材，不足之處仍須藉自外地載運回填，然據受其僱用之證人高國雄於原審證稱：其受僱挖土時，現場已經填土了（見原審卷第一三七頁）、「之前填土的地點在河川旁邊，我挖的地點在地主住家附近」（見原審卷第一三八頁），兩處地點不同，且稱挖起來之土石有載走等情，益證被告有將挖掘之土石外運，彰彰明甚。
㈣被告另辯稱係依甲○○之指示挖掘並處理挖掘之土石，並無
竊盜之認知云云。惟查，依卷附整地協議書顯示，甲○○所委託被告整地之處所為同小段第四二二第號土地（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第六二頁），與事實欄所載挖掘土石之地號不同，已有可疑。證人甲○○雖於原審稱九十一年一月二十五日曾請被告進行整地，整地協議書上之地號記載錯誤，並非係第四二二號，而係第四０二號云云（見原審九十二年十二月四日審判筆錄第四、七頁），然查，依前所述，同小段第四０二地號土地為林旺、林清潭所共有，並非甲○○所有或共有，甲○○是否有權委請被告就該地進行整地，亦有可議，故甲○○所稱其委請被告整地之地號為同小段第四０二地號土地，整地協議書上記載為第四二二地號土地係錯誤云云，要屬事後迴護之詞，顯無可採。而同小段第四二二地號土地，依卷附之桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖，並無從得知其確切位置，顯見非在被告挖掘處所，被告自無因誤認而越界挖掘錯誤之可能，況被告所有之同小段三九九之一地號土地亦在此次被告挖掘範圍內，且被告前案即本院九十一年度上訴字第三一四一號違反水利法案件中所擅採砂石之地號，如同小段第四０一之一、第四０二之一地號土地，亦與本次被告擅採砂石之地號重疊，被告自知悉上開土地均為他人所有之地號，被告既未受他人委任，即自行挖掘非其所有之土地，並將該處之土石挖出後自行處分，被告有為自己不法所有之意圖，其竊盜犯行堪以認定。
六、論罪科刑之法律：㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五
年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。然如行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，自無庸為新舊法之比較，直接適用裁判時即修正後之刑法（參見最高法院九十五年度第二十一次刑庭會議決議）。經查：
⒈刑法第三百二十條第一項條雖未修正，然於上開刑法及其施
行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，刑法第三百二十條第一項所定罰金刑部分之法定刑度分別為「銀元五百元以下」，係提高為「銀元五千元即新台幣一萬五千元以下」，最低刑度則依修正前刑法第三十三條第五款規定，應為銀元一元即新台幣三元以上。嗣因刑法施行法第一之一條第二項已增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新台幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，而此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新台幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之。又修正後刑法第三十三條第五款已將罰金刑調整為新台幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第三百二十條第一項於修正後罰金刑法定刑度已分別變更為「新台幣一萬五千元以下，一千元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利。
⒉被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之刑法並未有利於被告。
⒊被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本
刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又依被告行為時所應適用之九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就易科罰金折算標準應照原定數額提高一百倍折算，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟被告行為後刑法第四十一條第一項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，最少應以新臺幣一千元折算一日。經比較，以修正前之易科罰金折算標準較有利於被告，是應依此比較後結果諭知易科罰金折算標準。
⒋綜合上述，各條文修正前、後之比較，九十五年七月一日修
正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及同條例修正前第二條規定，予以論處。
⒌至於刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，
非屬法律之變更（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議），附此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告
雇用不知情之高國雄、黃永彬挖掘他人所有之土石，為間接正犯。被告多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。被告以一竊盜行為，同時竊取同小段第三九六、三九九、四００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一地號土地所有權人及未登錄之國有土地之土石，為想像競合犯，應從一重之竊盜罪處斷。
七、撤銷原判決之理由：㈠本件被告於他人所有之桃園縣○○鎮○○段下崁小段第三九
六、三九九、四００、四０一、四０一之一、四０一之二、四０二、四０二之一地號土地及未登錄國有土地內（如附圖
A、B、C、D），共開挖面積三千五百十七平方公尺，深約十五公尺，計盜採砂石達兩千多立方公尺等情明確，原判決事實欄及理由欄內就被告盜採砂石之面積、數量均未予說明，尚有未洽。
㈡又原判決事實欄認被告亦有於未登錄之國有土地（如附圖A
、B、C、D）盜挖砂石之行為，惟於理由欄中就此部分則未予說明，亦有未合。
㈢被告上訴仍否認有何盜採砂石之犯行，辯稱係依甲○○之指
示整地等語，雖無可採，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：檢察官求處被告有期徒刑三年，雖非無據，惟審酌被告之素行、動機、手段、盜挖土石對土地所有權人之損害及其行為對生態環境所造成之潛在危害，犯後一再否認犯行，態度不佳等一切情狀，認以量處如主文第二項所示之刑為宜。而被告所犯竊盜罪，為九十六年四月二十四日以前所犯，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款之規定，予以減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
九、沒收：現場查獲之KOMATS二００型挖土機一部、三菱一二０型挖土機一部，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至查獲之車號00－000號營業大貨車一部、車號00－000號營業大貨車一部分別為廣豐交通股份有限公司、大溪交通有限公司所有，此有車籍作業系統－查詢認可資料二紙在卷足憑（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三一、三二頁），非被告所有，本院自無從為沒收之諭知。
十、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知座落於桃園縣○○鎮○○段
下崁小段四０二之一、四０一之一、四０一之二、三九九之
一、三九九、四００、四０一、四０二地號土地，係位於大漢溪行水區域範圍內，竟意圖為自己不法之所有，利用甲○○委託整地之便，未經向主管機關申請許可，分別自民國九十一年一月二十五日及同年二月二日起，以每日薪資二千元、六千元之代價，僱請不知情之高國雄及黃永彬二人，除在上開地號之行水區土地內擅採砂石，計擅採砂石達五萬餘立方公尺，造成坑洞影響水流，使河川上游土石加劇沖刷流失，除危及大漢溪之行水安全，並威脅附近民宅安全，而致生公共危險，因認被告違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，觸犯同法第九十二條之一第一項後段之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨亦可資參照。再按修正前水利法第七十八條第一項第三款規定：主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。同法第九十二條之一第一項後段規定：違反第七十八條第一項各款情形之一，．．．致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。此係為避免因擅採砂石等行為，破壞河床，影響水位，以保護公共安全而設。而此所謂之「致生公共危險」，應係指堆置砂石或傾倒廢土致洪水時水位上升，造成溢岸或溢堤，危害公共安全；或擅採砂石造成洪水時水流沖刷堤腳或護岸或天然岸之基礎，進而破壞堤身造成潰堤或護岸或天然岸之滑落。
㈢訊據被告堅詞否認有何違反水利法之犯行。經查，原審依檢
察官之聲請將本案被告之行為是否已致生公共危險一事，送請財團法人台灣省水利技師公會鑑定，就被告行為之時間性、當地水文、水理特性研判、鄰近建築結構安全等綜合分析研判，認本案被告於河川區域內擅採砂石、開挖土地之行為，與鄰近空間之相對關係間，就刑法決水罪、水利法相關法規及水利現象而言，應尚無致生公共危險之可能，此有財團法人台灣省水利技師公會九十五年十二月之鑑定報告在卷可稽（見原審卷）。而被告之挖掘行為，係將有價值之卵石取走，將無價值之餘土堆棄於挖掘處旁之土地，就整體大漢溪行水區之空間而言，空間上尚有增加，並無致生洪水時水位上升，危害公共安全之效果，而附近無堤防或護岸，開挖區係在河階地上，亦無造成間接決水之可能，此亦經財團法人台灣省水利技師公會鑑定明確，本院參酌卷附之現場照片及勘驗筆錄（見九十一年度偵字第三八六三號偵查卷第三三、三五至四三、八四頁），認鑑定結果並無違誤，是被告雖於行水區內擅採砂石、堆置砂石，然其行為尚未致生公共危險，揆以前揭說明意旨，本應為被告無罪之諭知，惟檢察官起訴意旨認此部分與被告所犯竊盜犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
十一、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡實體法方面：刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項
、第五十五條、修正前刑法第五十六條，修正前刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。