臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5740號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林上鈞 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1568號、第1839號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14303、16991號，移送併辦案號：97年度偵字第19546、18291號及追加起訴案號：97年度偵字第18788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第1332號判決判處有期徒刑10月確定，又因詐欺及傷害案件，經同前法院以90年度易字第1679號判決判處有期徒刑5月、3月確定，上述三罪經合併定應執行刑為1年5月後，已於民國92年12月4日執行完畢。詎其仍不知警惕，竟與宋簡傳（共同加重竊盜未遂部分業經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4273號判處有期徒刑6月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年6月27日夜間8時20分許，由甲○○攜帶其所有客觀上足以對人身體、生命造成威脅之折疊刀及前述螺絲起子各1把，一同前往王棣位於臺北市○○區○○街○○○巷○號之警察職務宿舍，由宋簡傳在外把風，甲○○破壞該處大門所附門鎖後侵入屋內搜尋財物，因破壞門鎖進入屋內之聲響過大，驚動鄰居董張秀美出面察看，其等尚未竊得財物，宋簡傳即先行逃逸，嗣甲○○見行跡可能敗露，欲自上址大門離去時，適臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長林龍波輪休在家，亦發覺異聲而前往查看，林龍波向甲○○表明警察身分，欲以現行犯逮捕甲○○之際，甲○○隨即逃逸，林龍波追趕至臺北市○○街與南寧路口時，甲○○為脫免逮捕，竟基於準強盜之犯意，持上開折疊刀攻擊林龍波臉部，林龍波以手阻擋，因此受有臉部0. 5公分乘0.5 公分挫傷、左手中指3公分乘0.2公分撕裂傷等傷害，甲○○並持螺絲起子繼續揮舞，以阻擋林龍波靠近，甲○○繼續逃往南寧路與中華路口附近，欲搭乘計程車離去之際，終遭林龍波逮捕，並當場扣得甲○○所有供犯罪所用之螺絲起子與折疊刀各1把。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱97年6月27日我有進入被害人王隸屋內，發現是空屋後就要離去，出來時沒有看到證人董張秀美，走到巷子口碰到證人林龍波，他沒有出示服務證也沒表明他是警察，就沿路一直打我，我先把螺絲起子丟掉，後來被打到沒有辦法就把折疊刀架在胸前，反身逃跑時又把折疊刀丟掉，證人林龍波把螺絲起子、折疊刀撿起來要打我，可能是因此受傷云云。然查前揭竊盜未遂之部分，業經被告於原審審理時供承在卷，核與被害人王隸於警詢時指述其住處門鎖有遭破壞，但因久未居住該處，且該處多次遭竊，不能確定有何財物受損等語相符（見97年度偵字第19546號卷第40至42頁）。復經證人董張秀美於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，其稱97年6月間住在台北市○○街○○○巷○號之1，同巷2號是王太太的家，她都住高雄女兒那裡，她拜託我幫她顧家，那間房子門平常有鎖，外面鐵門有一個鎖，裡面的門有二個鎖，案發當天晚上8點多聽到隔壁碰一聲，我從紗門看到一個瘦瘦矮矮的男生，不是在庭的被告，我看到他在2號的大門口外面，我問他怎麼回事，他說他跌倒腳痛，瘦瘦矮矮那個先走出去，往昆明街大馬路方向跑，後來過幾分鐘有聽到講話的聲音，是剛剛在庭的警察（指林龍波）在問另一個小偷說你在裡面做什麼，後來我出來時就看到二個人往巷子那邊走過去，就是在庭的警察跟後來被抓到的小偷等語詳盡（見97年度偵字第14303號卷第61至62頁、原審卷第280至281頁反面）。佐以證人林龍波於檢察官偵訊及原審審理時均證述案發當天晚上聽到現場有門鎖被破壞的聲音，就走近案發現場，有一個比較瘦小的男子已經從大門出來，他速度很快來不及攔下他，他年約三、四十歲等語（見97年度偵字第14303號卷第62頁，原審卷第284頁），足見該次竊盜未遂犯行確有兩名共犯無誤，而另名共犯經被告於警詢中稱係宋簡傳（見見97年度偵字第19546號卷第11頁），而共犯宋簡傳於警詢、偵查中亦坦承不諱（見97年度偵字第19546號卷第26、59頁），而宋簡傳共同加重竊盜未遂部分，業經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4273號判處有期徒刑6月，亦有臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4273號判決在卷可稽，足見該次竊盜未遂犯行之共犯為宋簡傳無誤。惟本案被害人王隸無法確認何等財物遭竊，在被告身上亦未扣得贓物，自無法認定被告之竊盜犯行業已既遂。此外，並有現場照片6張附卷為憑（見97年度偵字第14303號卷第23至25頁），被告於其竊盜犯行遭證人董張秀美、林龍波發現後，為脫免逮捕，對被害人林龍波施強暴行為乙節，亦經證人董張秀美、林龍波分別具結證述明確。證人林龍波證稱伊住○○○區○○路○○號，昆明街247巷就在後面，案發當天晚上8點多聽到後面有在敲擊門鎖聲音，伊過去看，有個瘦瘦不高的人從247巷2號衝出來撞到伊後跑掉，伊聽到247巷2號裡面還有人，要進去時，在庭的被告就接著跑出來，伊跟被告說伊是警察，問被告來這裡做什麼，被告說不要為難他就跑了，伊就追捕被告到柳州街，後來跟被告有肢體上接觸。被告突然從腰際拿出折疊刀往伊臉部劃過來，伊用手去擋臉，左手中指就被劃到，縫了三針，被告繼續跑，右手還拿螺絲起子揮舞，不讓伊靠近，被告又繼續跑到中華路，伊有拿雨傘抵抗，被告攻擊伊之後又跑掉。最後被告跳上計程車，伊把計程車攔下來，打開車門，把被告拖下來。在逃跑過程中，螺絲起子、折疊刀都在被告身上等語（見97年度偵字第14303號卷第62頁，原審卷第281頁反面至第283頁），核與證人董張秀美證稱證人林龍波詢問被告在裡面做什麼？後來兩人就往巷子方向離去等情相符（見原審卷第280頁反面）。此外，證人林龍波受有臉部0.5公分乘0.5公分挫傷、左手中指3公分乘0.2公分撕裂傷之事實，亦有臺北市立聯合醫院中興院區出具之甲種診斷證明書（見97年度偵字第14303號第22頁）在卷可稽，亦徵證人林龍波所言屬實。被告辯稱是證人林龍波撿拾折疊刀、螺絲起子時，自己被劃到受傷云云，顯與證人林龍波受傷部位、傷勢不符，不足採信。再按刑法第三百二十九條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第六百三十號解釋理由書及最高法院96年台上字第6918號判決揭示甚明。又刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度，最高法院96年台上字第6918號裁判可資參照。本案被告係持堅硬鋒利之折疊刀往證人林龍波臉部劃去，證人林龍波因此受有臉部挫傷及左手中指撕裂傷，可知被告當時攻擊之部位係屬人體要害，且其所施之力道亦非輕微，證人林龍波並稱其因此流血很多，很痛，所以無法立即逮捕被告等語（見原審卷第282頁反面），被告為竊盜未遂甫遭發覺，當場持刀向林龍波揮舞，足見被告原有脫免逮捕之意，自係為脫免逮捕而當場施以強暴；且被告直接向林龍波攻擊，已致林龍波受傷，林龍波既猝不及防、已經受傷，顯見當下已達使人難以抗拒之程度，雖被告最後仍被制服，自不能就其最後被捕之結果，逆行推斷其甫施用強暴手段之初，尚未致林龍波於難以抗拒之程度。此外，並有折疊刀及螺絲起子各1把扣案可資佐證，被告此部分之犯行自堪認定。至被告於97年6月28日入臺北看守所時，右手與左膝雖有擦傷，有台北看守所97年9月2日北所戒字第0970010125號函暨所附病歷、內外傷紀錄表一份存卷可參（見原審卷第186至192頁），然證人林龍波既稱伊最後係將被告自計程車上拖下來逮捕等語，則被告於該等過程中受有輕微擦傷，亦與常理相符，尚無法以此遽認被告並無對證人林龍波實施強暴行為而使之難以抗拒之事實。被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行均堪以認定。被告請求調當時路口之錄影帶、送測謊、再傳證人林龍波等，被告所述之何路口之錄影帶不明，且時隔已久，已無從調閱，測謊結果亦無從推翻前揭具體之事證，證人林龍波於原審已到庭作證，且本件事證已明，被告前揭之請求，核無必要。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。本件扣案之螺絲起子及折疊刀各1支，以質地堅硬之金屬材質製成，且前端尖銳，有照片2張在卷可稽（見97年度偵字第14 303號卷第26頁），客觀上顯然足以對他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，而屬兇器甚明。被告犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之情形，故核被告所為，係犯同法第329條、第330條第1項、第2項之攜帶兇器、毀壞門扇於夜間侵入住宅準強盜未遂罪。被告雖已著手進入被害人王隸之屋內搜尋財物，但尚未取得財物即被發現，其準強盜犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。臺灣台北地方法院檢察署以97年度偵字第19456號移送併辦之犯罪事實，與本案係屬同一案件，有實質上一罪關係，自應由本院併為審理。再被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意觸犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。就加重準強盜未遂部分，並依法先加而後減之。公訴意旨另以被告甲○○為脫免逮捕，竟持螺絲起子與折疊刀攻擊林龍波，致林龍波受有臉部0.5公分乘0.5公分挫傷、左手中指3公分乘0.2公分撕裂傷等傷害，因認被告此部分涉有刑法第277條之傷害罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30 1條第1項分別定有明文。訊據被告堅詞否認有傷害被害人林龍波之故意。經查被告於實施強暴行為之過程中，並無另行傷害被害人林龍波之故意，被害人林龍波所受之上開傷勢，為被告為脫免逮捕而施強暴行為整體過程所生之當然結果，尚難認為被告另具傷害故意，故不另論以傷害罪，公訴意旨認被告此部分之行為如果成立犯罪，與前述被告攜帶兇器、毀壞門扇於夜間侵入住宅準強盜未遂罪業經論罪科刑之犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。再按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告甲○○及其辯護人於原審準備程序中除已爭執如後所述之證據之證據能力外，對卷內其餘之人證、物證、書證之證據能力無意見，原審審理時被告對於上開所不爭執之被告以外之人於審判外陳述之證據能力並未表示意見，迄原審辯論終結前，被告亦未爭執本案上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。再按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨及司法院大法官釋字第582號解釋文及理由意旨可資參照）。查證人董張秀美、林龍波於偵查中關於被告所犯加重準強盜未遂等節，係經具結後向檢察官所為之證述，具有證據能力，另原審嗣依被告之聲請，於審判期日傳喚證人董張秀美、林龍波到庭具結陳述，並接受被告之辯護人詰問，此有上開審判筆錄可稽，要難謂被告之對質詰問權未受保障。末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人董張秀美於警詢中之陳述及證人林龍波所書之報告，業經被告之辯護人以之屬於審判外之陳述而不予同意作為證據，且審酌上開證人於警詢中之陳述及證人林龍波所書之報告，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，且上開陳述亦未具證明被告犯罪事實存否之必要性，是本件證人董張秀美於警詢中之陳述及證人林龍波所書之報告，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告自不得作為證據。
三、原審以被告前揭之犯行明確，適用刑法第330條第1項、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告有竊盜前科，於執行完畢後仍不思以正當途徑賺取所需，其身強體健，並無難以謀生之情形，而為準強盜行為，且其遭證人林龍波追捕時，為脫免逮捕竟以折疊刀攻擊證人林龍波，並致其受傷，犯罪手段並非輕微，再參酌其於犯罪後就準強盜部分一再否認等一切情狀，認被告甲○○攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之螺絲起子及折疊刀各壹把為被告所有供加重準強盜未遂犯行所用，依法宣告沒收等，經核尚屬妥適，被告上訴否認犯行指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 98 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。